臺灣高等法院105年度重上字第894號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第894號

上訴人

伸浩電子有限公司（原名：伸浩企業有限公司）

法定代理人

白崇賢

訴訟代理人

石佩宜律師

被上訴人

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

劉陽明律師

　　　　　　陳璧秋律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國105年5月3日臺灣新北地方法院104年度重訴字第433號第一審判決提起上訴，本院於107年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按依民事訴訟法第247條第1項前段、第2項規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。又民事訴訟所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。另民事訴訟法第247條第2項規定，乃為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，亦得提起確認之訴（立法理由參照）。

二、本件被上訴人抗辯其對上訴人得請求給付因施作抽水站消防改善工程逾期完工之違約金新台幣（下同）5,833,058元，伊以該債權與本件上訴人主張之工程款債權為抵銷後，上訴人之工程款債權已無餘額，爰就抵銷後之違約金債權餘額提起反訴，請求上訴人給付（見原審卷一第56-61頁、卷三第244頁起）；上訴人則否認被上訴人有上開抵銷債權（見原審卷一第234-235頁）；又兩造對於系爭工程保固期限起算日期亦有爭執（見原審卷一第60頁背面），足見兩造對於上開法律關係及基礎事實存否均有爭執，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且就上開基礎事實之存否，無法提起他訴訟，此上訴人法律上地位及基礎事實存否不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去之，應認本件上訴人請求確認其向被上訴人承攬抽水站消防改善工程，被上訴人所主張工程逾期完工之5,833,058元違約金債權不存在，及請求確認上訴人就抽水站消防改善工程合約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在，均有即受確認判決之法律上利益，合先說明。

貳、實體部分

一、上訴人聲明：甲.本訴部分：（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行聲請部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人工程款5,110,753元，及自民國104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人保險費90,321元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。（四）被上訴人應給付上訴人因工期展延所增加工程款713,895元，及自104年8月27日起至清償日按年利率5%計算之利息。（五）確認上訴人向被上訴人承攬抽水站消防改善工程（下稱系爭工程），被上訴人所主張工程逾期完工之5,833,058元違約金債權不存在。（六）確認上訴人就系爭工程契約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在。（七）第二、三、四項聲明，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。乙.反訴部分：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。（三）如受不利之判決，請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保免為假執行。被上訴人聲明：甲.本訴部分：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。乙.反訴部分：上訴駁回。

二、上訴人起訴主張及反訴抗辯略以：

（一）被上訴人於99年10月22日就系爭工程公開招標，經伊得標，兩造於99年12月6日訂立系爭工程契約，預定完工日期為100年3月30日；因被上訴人委託之設計監造廠商宇堂工程顧問有限公司（下稱宇堂公司）多次更改設計：第一次變更設計之第一次原則於100年6月完成，要求伊於100年8月11日開工（已停工133日），兩造約定於同年10月14日完工；第一次變更設計之第二次原則要求伊於101年1月30日開工（已停工107日），兩造約定於同年4月13日完工；第二次變更設計為101年8月15日開工（已停工123日），已於同年9月28日完工。系爭工程已於101年9月28日完工並經被上訴人開始使用，伊已依契約履行，然被上訴人積欠伊第8次估驗計價尾款2,326,439元、第四期履約保證金1,095,000元及逾期保留款2,816,729元，合計6,238,168元，於扣除保固保證金1,083,142元及驗收減價收受之懲罰性違約金44,273元後，尚應給付伊5,110,753元。另伊得類推適用系爭工程契約第4條第2項約定，請求被上訴人給付不可歸責於伊之因變更設計致系爭工程停工，扣除展延工期90日後，展延工期273日增加之工程款713,895元，及伊因此支出之展延工期保險費90,321元。

（二）被上訴人委託之宇堂公司就系爭工程設計錯誤，一再變更設計，致追加工項及展延工期，且工程設計內容不符現場狀況，伊依宇堂公司指示，施做各項變更、改善工程，被上訴人卻未考量施工與原圖說不符係因宇堂公司設計不良導致變更設計，要求伊拆除重做、邊做邊修及依監造單位指示而為缺失改善及維修工程，此係因宇堂公司另行變更設計，屬可歸責宇堂公司之事由，且因原先訂約約定工期時並未估算此部分期間，不得以預定進度表來檢討工期，被上訴人要求直接工程費逾期罰款4,918,424元及間接工程費逾期罰款743,539元之逾期違約金罰款，並不合理；縱有逾期情事，亦不可歸責伊。另縱認對伊有逾期罰款之必要，因原先約定工期時並未估算一面修改一面施做期間，無法以預定進度表檢討工期，而係應以工項計罰，計罰逾期應如原判決附表三之金額欄所示，僅有883,866元。再退步言，縱認本件應以被上訴人所述計算方式計罰，此等逾期事由亦係因宇堂公司變更設計所致，難認均可歸責伊，且被上訴人已自工項完成時起陸續使用系爭設備，並無損害，本件應依民法第252條規定酌減逾期違約金。又消防送審未過及消防局查驗後退件之共同原因為「相關證件資料尚未檢齊」，惟檢齊資料為被上訴人指定之保安監督人職責，被上訴人及其監造單位、保安監督人均怠於協助提供伊保安監督人姓名、證書或證書過期等，依民法第230條規定，此等逾期事由亦不可歸責伊，被上訴人不可請求給付消防送審逾期罰款171,095元之違約金。

（三）伊於系爭工程陸續完成後，已將系爭設備移交被上訴人接管，各消防站亦陸續按照項次開始使用，被上訴人主張系爭工程保固責任應以最後完工日期計算，惟抽水站工程項目完成後，伊已發文通知宇堂公司及被上訴人，被上訴人與宇堂公司已會同查驗，並確認完成查驗，開立發票，撥放估驗款，並已完成試運轉測試，宇堂公司亦回文各站查驗施做完成，應以被上訴人驗收完成時起算，即如原判決附表五之一、五之二所示，故伊就系爭工程之保固責任，於原判決附表四所示保固期限終止日後已不存在。

（四）本件係因宇堂公司設計圖有問題，經伊多次反應及向宇堂公司要求先行停工遭拒，宇堂公司變更設計影響工期，屬可歸責被上訴人之事由致工程逾期完工，不可歸責於伊，伊不負遲延責任，被上訴人不得對伊請求直接工程費逾期罰款4,918,424元及間接工程費逾期罰款743,539元之違約金。又業主即被上訴人應親自辦理向消防主管機關掛件事宜，相關書圖及資料亦應由被上訴人與監造提供，所有事項辦理均需被上訴人用印，縱被上訴人以契約將責任轉嫁於伊，伊僅能作為聯繫者代為轉交文件、用印，等待相關機關提出資料再轉交，逾期責任應由能掌控風險之被上訴人負責。另縱認被上訴人得請求上開違約金，金額亦屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。

（五）爰提起本訴，求為：⒈確認上訴人向被上訴人承攬系爭工程，被上訴人所主張工程逾期完工5,833,058元違約金債權不存在；⒉被上訴人應給付上訴人系爭工程款5,110,753元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計付利息；⒊被上訴人應給付上訴人保險費90,321元，及自104年8月27日起至清償日止，按年利率5%計付利息；⒋確認上訴人就系爭工程契約中之保固責任於原判決附表四所示保固期限終止日後不存在，⒌被上訴人應給付上訴人工程款713,895元，及自104年8月27日起至清償日按年利率5%計付利息之判決（原審就上訴人上開請求，認被上訴人所抗辯之系爭工程逾期完工違約金5,661,963元及抽水站逾期送件懲罰性違約金171,095元，合計5,833,058元之債權，得與上訴人主張之工程款債權5,110,753元抵銷，判決命上訴人應給付被上訴人722,305元及加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。另上訴人在原審請求確認被上訴人所主張因油槽清洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用3,010,692元債權不存在，及確認被上訴人所主張工務行政抽查缺失罰款166,740元債權不存在部分，原審為上訴人勝訴之判決，被上訴人未提起上訴，已經確定）。

三、被上訴人抗辯及提起反訴主張如下：

（一）系爭工程於99年11月1日開工，原定履約期限為開工日起150日曆天完工，因101年5月29日及同年12月28日二度辦理變更設計，履約期限變更為335日曆天，預定竣工日期為101年9月28日。惟依系爭工程施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2項：「承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。」及第3項：「承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。」規定，上訴人必須於約定期限逐站向消防主管機關申請並取得會勘合格證明文件後，始得辦理最終竣工驗收作業；亦即系爭工程除定有最後履約期限外，另定有分段進度，上訴人須依規定辦理各抽水站竣工查驗申請（以消防主管機關掛號日期為準），如未於期限內提出申請，視同逾期，將依系爭工程契約第17條「遲延履約」約定，處以逾期懲罰性違約金。上訴人直至103年1月13日方提報竣工，距預定竣工日期101年9月28日已逾期多時，伊依系爭工程契約第17條第1項約定，按各抽水站逾期完工天數計罰逾期懲罰性違約金，合計共5,661, 963元如原判決附表六所示。又依系爭工程契約第17條第8項第3款約定：本契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性者，得分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約之計算原則如下：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金；上訴人如逾期向消防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，應按各抽水站逾期送件申請天數，每日依千分之1計算逾期懲罰性違約，故對上訴人應計罰逾期懲罰性違約金共171,095元如原判決附表八所示。因上訴人逾最後履約期限完工，且逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，應共計罰逾期懲罰性違約金5,833,058元（5,661,963＋171,095＝5,833,058）。依系爭工程契約第5條第3項約定：「乙方（即上訴人）履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即被上訴人）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」伊主張自系爭工程款中扣抵違約金，應屬有據，經扣除後，上訴人就已無工程款可請求。

（二）系爭工程經二次變更設計，有展延工期，增加至335日曆天，上訴人逾期主因為上訴人送消防局竣工查驗申請，未能備齊相關文件，屬可歸責上訴人之事由。且上訴人未依約如期完成系爭工程，係因其將系爭工程轉包其他廠商施做，於施做期間與該廠商及下包商間發生承攬糾紛影響工程施做及竣工報驗等情所致，屬可歸責上訴人。關於逾期之計算，系爭工程契約並未約定以項計罰，伊按抽水站計罰符合契約約定。

（三）伊對於系爭工程辦理二次變更設計所增加之工期，業依系爭工程契約第13條第7項約定，依照契約原訂保費比例加價辦理，不僅完成議價亦已給付上訴人。縱上訴人就系爭工程所為投保實際繳付之保險金額高於伊依約給付之金額，伊就此差額，依約並無給付或補償上訴人之義務，上訴人請求伊應再給付系爭工程保險費90,321元，實無理由。

（四）依系爭工程契約第16條第1項第2款有關保固期間約定：「本契約除損耗品外，非結構物由乙方保固2年，結構物由乙方保固5年。」縱依伊所認定系爭工程應自完成工程驗收合格日即103年7月7日起算保固期，因非結構物之2年保固期間，已於105年7月6日屆至，兩造亦於此保固期滿進行會勘，上訴人就非結構物請求確認保固期限終止日，已無受確認判決之決律上利益。又系爭工程契約第16條第1項第1款第1目關於保固期起算日約明：「全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。」依工程結算驗收證明書所載，系爭工程係於103年7月7日完成驗收，故系爭工程應自完成工程驗收合格日即103年7月7日起算保固期。況依系爭工程契約施工說明書之規定，上訴人於各抽水站施工完成後，須向消防局辦理竣工查驗申請，並取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終竣工驗收作業。上訴人依約完成各抽水站契約內容項目後所為完工申報，僅係為待設計監造單位查驗完成，並申請停工以便向消防局提出竣工查驗申請，申請查驗期間不納入工期計算。系爭工程契約施工說明書既已於「肆」及「伍」明定：「本特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定」；且系爭工程應辦理最終竣工驗收作業，故上訴人主張系爭工程之保固期應自伊各項查驗完成移交與伊時起算保固期，與契約約定不符，難認有據。

（五）依系爭工程契約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」縱伊就系爭工程曾辦理二次變更設計，然均無因變更設計作業而以書面通知上訴人停工之情事，顯與前述規定情形不符。上訴人所稱停工期間即100年3月31日至100年8月10日、100年10月15日至101年1月29日及101年4月14日至101年8月14日之期間，上訴人就系爭工程仍有施工，並無因變更設計而無法施工之情事。況上訴人並未舉證增加之費用或損失，其請求因展延工期增加工程管理費713,895元，亦屬無據。

（六）伊得向上訴人請求給付之違約金債權為5,833,058元，經與上訴人主張之系爭剩餘工程款債權5,110,753元為抵銷後，伊仍得請求請求上訴人給付剩餘之逾期懲罰性違約金722,305元（5,833,058－5,110,753＝722,305）。爰依系爭工程契約約定，反訴求為命上訴人給付722,305元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104年11月11日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（另被上訴人在原審為抵銷抗辯，並以反訴請求上訴人給付之清洗油槽產生之柴油耗損3,001,710元、柴油運輸費用8,982元、工務行政抽查缺失罰款166,740元及利息，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，已經確定）。

四、兩造不爭執之事項（見原審卷一第225頁正背面、卷四第290頁背面至291頁背面、第320頁正背面）：

（一）系爭工程係由被上訴人委託宇堂公司負責承攬先期規劃、設計及日後監造等工作即設計監造，嗣被上訴人以宇堂公司規劃設計之書圖、標單、契約文件等，辦理系爭工程之施工招標。

（二）系爭工程由上訴人得標，兩造於99年12月6日訂立系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程，約定由上訴人依據契約文件及圖說，在契約規劃期限內按圖施作，由宇堂公司負責監造。系爭工程契約總價預計32,423,321元，依約以實際施做或供應數量進行結算。系爭工程自99年11月1日即開始執行系爭工程合約，履約期限為開工之日起150日曆天完工。

（三）系爭工程於101年5月29日辦理第一次變更設計，兩造簽訂「抽水站消防改善工程第一次變更設計議定書」（下稱第一次變更設計書），約定契約總價調整為36,143,051元；契約工期加上第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天，第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天。

（四）系爭工程於101年12月28日辦理第二次變更設計，兩造簽訂「抽水站消防改善工程第二次變更設計議定書」（下稱第二次變更設計書），約定契約總價調整為36,790,289元；契約工期加上第二次變更設計增加45日曆天。系爭工程工期經兩次變更設計為335日曆天，目前均已完工，實際竣工日期為103年1月13日。

（五）上訴人就系爭工程尚有尾款2,326,439元、第四期履約保證金1,095,000元、逾期保留款2,816,729元，合計6,238,168元未受領。

（六）系爭工程如原判決附表二所示工項，驗收結果與規定不符，經辦理減價收受；被上訴人另依系爭工程契約第4條第3項對上訴人計罰差價2倍之懲罰性違約金44,273元。

（七）上訴人依系爭工程契約需給付被上訴人保固保證金1,083,142元。

（八）上訴人於系爭工程陸續完成後已完成各站查驗，並將設備移交被上訴人接管，各消防站已陸續按照項次開始使用。

五、本件兩造之爭執如下：(一)被上訴人認定上訴人逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，分別計罰逾期違約金5,661,923元、171,095元，合計5,833,058元，並自工程款及履約保證金中扣抵，有無理由？上訴人主張上開逾期違約金過高請求酌減，有無理由？(二)上訴人請求被上訴人給付系爭工程展延工期之保險費90,321元，有無理由？(三)上訴人請求被上訴人給付展延工期增加之工程款713,895元，有無理由？(四)上訴人請求確認系爭工程契約中之保固責任，於原判決附表四所示保固期限終止後不存在，有無理由？(五)上訴人請求被上訴人給付工程款5,110,753元，有無理由？

六、關於被上訴人認定上訴人逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工查驗申請作業，分別計罰逾期違約金5,661,923元、171,095元，合計5,833,058元，並自工程款及履約保證金中扣抵，有無理由；暨上訴人主張逾期違約金過高請求酌減，有無理由部分：

（一）按依系爭工程契約第7條附件（履約期限規定）第1款規定：「本契約乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）通知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天竣工，預計竣工日期為--年--月--日。其中瓦抽水站工區部分為正式開工後30日曆天完成；向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理分批竣工查驗申請作業期限規定詳施工說明書『伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』。」（見原審卷一第26頁背面），及系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」規定：「1.本工程各項施工以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，本特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定。2.承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。3.承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申請作業將涉及委託書之機關用印時程（台北縣政府水利局部份需7個工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、板橋市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分需14個工作天），且本工程施工範圍共涵蓋68座抽水站，所須辦理竣工查驗之量體龐大，承包商應對如何分批辦理作業妥為規劃。4.為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，承包商應依『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』，另行委託具有得依該作業規定要求進行『監造』作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，承包商並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託專業機構資料，送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實相關竣工查驗工作。5.相關作業所需費用均已包含於契約詳細價目表『消防主管機關竣工檢查申辦作業費』項目內，不再另行給價。6.消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算。」（見原審卷二第298頁正背面），已明定系爭工程施工範圍共計68座抽水站，應自開工之日起150日曆天竣工，上訴人應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，其後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，被上訴人得依系爭工程契約第17條第8項，對上訴人處以逾期違約金；又系爭工程各項施工係以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，上訴人於各抽水站施工完成後，應逐站向新北市政府消防局辦理竣工查驗申請，並取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業；消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間並不計入工期計算。據上，被上訴人辯稱上訴人縱於完成各抽水站工項向其申報，尚非系爭工程已經完工，應屬有據。

（二）次按依兩造合意締結之第一次變更設計議定書第2條：「本契約工期由原定正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150日曆天內完成再加上第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止，第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天，合計68站，工期自101年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計分項表）。」及第二次變更設計議定書第2條：「本契約工期由原定正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150日曆天內完成加上第一次變更設計第一次原則新增工項增加65日曆天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止，第二次原則新增工項增加75日曆天，合計68站，工期自101年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計分項表），再加上第二次變更設計增加45日曆天，合計29站，工期自101年8月15日至101年9月28日止（詳第二次變更設計分項表）。」等約定（分見原審卷一第67頁起、69頁起，另參「四」之(三)(四)），即二次變更設計合計增加工期為185日曆天（65＋75＋45＝185），系爭工程工期由原定150日曆天，變更為335日曆天（150＋185＝335）。又系爭工程係於99年11月1日開工，為兩造所不爭執（見「四」之(二)），依上開說明，預定竣工日期應為101年9月28日（即經第二次變更設計約定之工期屆至日）；惟上訴人係至103年1月13日始提報竣工，有上訴人103年1月13日公共工程施工日誌可按（見原審卷三第13頁背面），則被上訴人按系爭工程契約第17條第1項約定：逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之1計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金；分別依各抽水站之逾期完工天數計罰逾期懲罰性違約金，如原判決附表六所示，合計5,661,963元，並無不合。雖上訴人主張伊已於101年9月28日完工，並無逾期情事云云；惟依其提送予被上訴人之系爭工程101年9月28日、103年1月12日公共工程施工日誌記載，101年9月28日之「預定進度」為100%，然當日「實際進度」僅為98.884%；另103年1月12日猶在施作「頭前抽水站工地環境清潔及交通維持安全措施檢查」工程（見原審卷三第12、13頁），被上訴人抗辯上訴人於101年9月28日就系爭工程尚未施做完成，堪以採信；上訴人主張其已施作完成，為不足採。

（三）雖上訴人主張系爭工程係因宇堂公司設計錯誤，致一再辦理變更設計、追加工項及展延工期等，系爭工程逾期完工並非可歸責於上訴人云云。惟查：

⒈系爭工程辦理第一次變更設計之原因、項目，依水利局101年4月11日簽呈所載，係：「(二)另本工程日用油箱變更緣由及工項（附件4）說明如下：1.查『公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法』之附表一所示，柴油之管制量為1,000公升，內政部營建署為使抽水站之相關設施符合前開法令規定，於98年8月31日召開『雨水抽水站儲油槽存量管制』會議，其結論第3點建議室內油槽總量降至1,000公升以下為原則，本局以98年9月8日北水抽字第09800749962號函請顧問公司依此會議結論內容修正旨揭工程（即系爭工程）之規劃及基本設計。2.另經濟部水利署以98年10月9月經水河字第098853163180號函示依上開會議結論辦理，本局以98年9月8日北水抽字第0980863215號函請顧問公司據此辦理。顧問公司依據法律規定、會議結論及本局要求辦理規劃、設計並無不妥。

3.惟倘依上開規定，勢必造成某些抽水站整站僅能連續抽水約1.5小時，較原抽水站每台抽水機可抽8小時，大大降低其可靠度。據此，基於防洪安全考量及增加機組可靠度，為確保日用油箱改善後之容量至少能維持供油予抽水機用柴油引擎或柴油發電機運轉超過4小時，本局請顧問公司重新檢討日用油箱是否依原設計施作，經該公司檢討後，共18站之日用油箱更改施作方式及其所新增之工項。」（見原審卷二第57頁正背面），顯非宇堂公司設計錯誤。

⒉系爭工程辦理第二次變更設計之原因，依水利局101年8月13日簽呈所載，係「十、旨揭工程（即系爭工程），承商均依設計圖說施作，且須經本府消防局查驗會勘後，取得核可文件後，改善工程始算完成。惟消防局於查驗時提出缺失，並要求改善，故請顧問公司根據消防局所列缺失，辦理本次變更，故本案變更設計項目顧問公司並無涉及原設計疏失及其責任。」（見原審卷二第152頁背面）。據上，系爭工程縱有變更設計致需追加工項，難認係宇堂公司設計錯誤所致。況系爭契約工期依第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天（見「四」之(三)），依宇堂公司100年6月19日宇工北字第1000634號函檢送第一次變更設計預算書圖，說明「3.另6座抽水站配合現場地形地物做部分修正及增做項目之工期如下說明，各抽水站施作項目可同時施工，並不影響其他抽水站施作工項，總共工期估計需30日曆天。」（見原審卷三第14頁），被上訴人辯稱系爭工程縱有現場狀況與設計圖說不符，經宇堂公司辦理變更設計之情形，第一次變更設計之第一次原則所增加工期亦足涵蓋基此進行之修正及增做工項所需工期30日曆天，並不影響系爭工程之施做及進行，堪以採信。

⒊雖上訴人以被上訴人102年6月5日簽呈內載宇堂公司設計疏失，對該公司處罰違約金等語（見原審卷二第24頁）為由，主張宇堂公司就系爭工程有書圖與現場施做不符，造成上訴人原排定系爭工程工項無法進行，逾期責任不可歸責上訴人云云；惟查依被上訴人與宇堂公司締結之「華江等7座抽水站壓力排放口改善工程等防洪排水工程委託規劃設計及監造技術服務契約書」第3條及附件所示，被上訴人委託宇堂公司提供服務之內容，包括工程之規劃、設計或其他必須作書圖檢討及監造，設計有基本設計及細部設計，另有協辦招標及決標、提供工程之監造作業、工程可行性研究、綜合規劃等（見外放證物），即系爭抽水站消防改善工程僅係其中之一；且上開簽呈主旨載明係為辦理宇堂公司於「抽水站增設變頻器工程」案設計疏失之懲罰案，說明欄內亦載明「…本案設計疏失責任共計6項：(一)八連二抽水站變頻器無法設置於既設盤內，故於變更設計新增一『變頻器控制盤』。(二)八連二抽水站配線位置設計錯誤，故於變更設計增加配管配線長度。(三)電氣互鎖工項漏編，造成新舊盤體無法互鎖，故於變更設計新增一『變頻器控制盤與既設盤間電器連鎖控制電纜引接』工項。(四)匯流排直線段編列數量與實際數量差異過大。

(五)拱北抽水站設計位置錯誤，致必須新增一鋼構平台及減做RC基礎台。(六)既設盤緩衝啟動器二次側MC漏編。…」等（見原審卷二第24頁正背面），俱屬簽呈主旨欄所述抽水站增設變頻器工程之工項，而變頻器工程非屬系爭工程內容，亦有系爭工程總表及詳細價目表可憑（見原審卷四第269-287頁），上訴人又未能證明其係因宇堂公司前揭設計「抽水站增設變頻器工程」疏失導致系爭工程逾期施做完成，上訴人執此主張無庸負擔系爭工程逾期完工責任，亦不可採。

（四）上訴人又主張被上訴人疏於提供保安監督人之姓名及證書等資料，導致消防送審及查驗被退件而逾期，被上訴人對其消防送審逾期違約金債權不存在，不得用以抵銷上訴人之系爭工程款債權云云。經查：

⒈上訴人上開主張為被上訴人所否認。按依系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2條至第6條之約定內容，系爭工程施工範圍共涵蓋68座抽水站，所須辦理竣工查驗之量體龐大，上訴人應妥為規劃如何分批辦理作業；上訴人於各抽水站施工完成後，應負責逐站向新北市政府消防局辦理竣工查驗申請，取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業；上訴人為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，應依「臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定」，另行委託具有得依該作業規定要求進行「監造」作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業；相關作業所需費用已包含於系爭契約詳細價目表「消防主管機關竣工檢查申辦作業費」項目內，被上訴人不再另行給價；暨消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算（見「(一)」及原審卷二第298頁正背面）。

⒉又依兩造與宇堂公司就系爭工程之101年2月21日「逾期懲罰性違約金及油槽清洗前後油量增減協調會會議記錄」結論：「…3.請承商（伸浩公司）至消防局收集檢查之缺失紀錄彙整後，交由抽管科（按即抽水站管理科）承辦人，以利後續辦理。4.請承商（伸浩公司）於101.2.22下班前確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件是否已全數送至消防局。」（見原審卷三第257頁正背面），101年2月29日「工程進度檢討會議紀錄」中「四、各單位意見：…C.顧問公司（按即宇堂公司）：1.請承商確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件是否已全數送至消防局。」「五、會議結論：1.『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文件已全數送至消防局，下週進行抽水站（10站）消防竣工查驗時程，待與消防局確定時間後通知相關人員；剩餘抽水站請承商儘速與消防局協商辦理抽水站消防竣工查驗時程。2.請承商（伸浩公司）至消防局收集檢查之缺失紀錄彙整後，交由抽管科承辦人，以利後續辦理；第一次及第二次進行抽水站消防竣工查驗缺失部分，請承商之消防設備師儘速整理相關文件，送至消防局取得核准文。」（見原審卷三第259頁），而系爭工程之消防設備師係由上訴人委託辦理系爭工程之消防監造及施做人員，並經上訴人函送彼等之證書資料，送請宇堂公司審核後，始經被上訴人認可准予備查，有新北市政府水利局100年10月5日北水抽字第1001398827號函所附宇堂公司同年9月30日宇工北字第1000945號函及相關之消防設備師、消防設備士等證書可參（見原審卷三第262-265頁）。依上開說明，上訴人既已收取作業所需費用，負責各抽水站向新北市政府消防局申請辦理竣工查驗事宜，並委請消防設備師數人提出資料向消防主管機關遞送申請，倘其於送件後因申請查驗文件未符合規定遭到退件，如何因應辦理缺失改善，應由上訴人委託之消防設備師負責瞭解、補正，因此產生之逾期，應由上訴人承擔不利益。

⒊上訴人復以「臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定」（見原審卷三第284-285頁），主張消防送審應由業主即被上訴人處理，逾期風險亦應由被上訴人承擔云云。惟查上開作業規定係消防主管機關對於設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查與現場竣工查驗時，規範申請人應辦理事項；該作業規定「肆」第一項第（三）款及第三項第（二）款均明定「如申請人因故無法親自辦理，需委託他人代辦時，應檢附申請人及受託人簽章之委託書。」足見上開條款並非強制規定，即得由業主出具委託書交由他人代辦；參以系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2條：「承包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業。」及第4條：「為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，承包商應依『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』，另行委託具有得依該作業規定要求進行『監造』作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，承包商並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託專業機構資料，送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實相關竣工查驗工作」等規定（見「(一)」及原審卷二第298頁正背面），及被上訴人於訂約時因此一併交付上訴人之「（場所名稱）辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善申請表」、「公共危險物品之種類、分級表」、「辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善計畫」、「辦理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善計畫現場竣工查驗申請書」、「臺北縣政府消防局設置公共危險物品及可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備審查及查驗監造、測試及安裝照片審查表」、「申請已設置公共危險物品場所公共危險物品位置、構造、設備監造記錄表」及「領件委託書」等申請書表（見原審卷三第27頁背面至32頁背面），足見依兩造訂約真意，係被上訴人將系爭工程委由上訴人承攬施做，約定上訴人應委託具有得依上開臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定之要求進行「監造」作業之專業機構或人員，辦理申請竣工查驗之相關作業，即兩造已約明由上訴人負責於各該抽水站施工完成後，備妥資料，逐站向新北市政府消防局，辦理竣工查驗申請，上訴人主張被上訴人應負責處理消防送審並承擔逾期風險，應屬無據。

⒋上訴人另主張被上訴人有遲誤用印時程情事云云，惟依系爭工程契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第3條規定：「承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申請作業將涉及委託機關用印時程（台北縣政府水利局部份需7個工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、板橋市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分需14個工作天）…」（見「(一)及」原審卷二第298頁），及上訴人提出之送審管制表，上訴人就各該抽水站工程申請用印與被上訴人用印日期間，均未逾7個工作天，然被上訴人用印日期後，距上訴人送請消防局審查日期，有達月餘至數月之久（見原審卷三第291-295頁），被上訴人辯稱本件係上訴人遲延向新北市政府消防局送件申請現場查驗，與其用印時程無涉，堪以採信。

⒌上訴人復提出其102年10月17日致宇堂公司、被上訴人函文（見本院卷二第167頁），主張其自始即有多站未收到宇堂公司之設計變更圖，致無從製作工程竣工圖表，影響工程驗收云云；惟查宇堂公司102年10月21日宇工北字第1021058號函復上訴人上開102年10月17日函，並說明：「2.有關貴公司需提送竣工文件乙事，非本公司一昧要求，而是依契約書之相關規定辦理。3.有關變更設計工項，貴公司均已依變更各次變更設計圖（詳第一次及第二次變更設計議定書）施作完成；另貴公司已依契約書施工說明書『伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』之相關規定，至現場實際丈量、拍照、製作消防送審文件及繪製相關圖說、提送消防局審查，68座抽水站均已順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，何來本公司無提供變更設計圖說乙事。4.依102.8.8工務會議記錄（詳附件），貴公司李淑君小姐已先行提送竣工圖予本公司審查，經本公司審查後退回修正，至今尚未再行提送。5.為使本案順利完成驗收程序，請貴公司儘速依契約規定提送竣工文件至本公司審查，以利本公司報請業主辦理驗收。」（見本院卷二第191頁）；新北市政府水利局102年10月25日北水抽字第1022884204號函復上訴人，亦說明：「本案自102年1月24日工務會議要求貴公司準備竣工資料及102年6月27日、7月4日、7月11日、7月18日、7月25日、8月1日、8月8日、8月23日、9月5日、9月12日、9月26日工程進度檢討會議紀錄，屢次要求貴公司準備竣工資料並提送監造審查；監造（宇堂公司）於102年8月2日宇工北字第1020813號函、102年9月18日宇工北字第1020953號函及本局於102年9月12日北水抽字第1022655803號函皆請貴公司儘速提送竣工資料，迄今仍未提送，請於送到5日內提送竣工資料。」（見本院卷二第192頁），足見宇堂公司已就變更設計提出相關圖說，且於101年5月29日及101年12月28日簽訂第一次、第二次變更設計議定書時，契約書中均已檢附變更設計書圖；上訴人於完成各抽水站消防改善工程後，亦依施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」規定，至現場實際丈量、拍照、製作消防送審文件及繪製相關圖說，提送消防局審查，68座抽水站亦已先後取得新北市消防局會勘合格證明文件（見原審卷二第249-282頁）。上訴人主張其自始即有多站未收到宇堂公司交付之設計變更圖，致無從製作工程竣工圖表，影響工程驗收云云，尚難遽信。

⒍有關上訴人質疑系爭工程變更設計等節（見本院卷二第4頁正背面），經新北市政府消防局106年11月16日新北消危字第1062220258號函復：該局就系爭工程並未要求重新辦理變更設計；竣工現場設置之位置如與原審訖圖說有異者，於不影響其功能之情形下，得直接修正竣工圖，並於申請複查時，備具完整竣工消防圖說報驗即可；有關會勘及查驗後退件原因有圖說重新檢討、位置重新檢討，係查驗結果缺失部分，請修正消防圖說，清圖製作竣工圖再行申請查驗（見同上卷38-39頁）。足見上訴人就系爭工程向新北市政府消防局申請竣工查驗時，本應依規定備妥相關文件，對於申請查驗文件如有未符合規定者，亦應完善缺失改善之具體事項，俾通過消防局之竣工查驗取得核准函文；此屬上訴人依約應負責辦理事項，對於因查驗結果缺失所致之遲延，應負遲延責任，不得以其僅負按圖施工責任為由而予免責。

⒎據上，上訴人主張消防送審逾期之風險應由被上訴人負擔，不得對其處罰違約金，或上訴人僅應負10%過失責任云云，均不可採。被上訴人抗辯上訴人於原判決附表七所示最後之掛件日期向消防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，上訴人就抽水站消防竣工查驗申請逾期部分，有逾分段進度且逾最後履約期限之情形，依系爭工程契約第17條第8項第3款：本契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約金之計算原則：逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金；但逾最後履約期限之懲罰性違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之（見原審卷一第23頁），按上訴人就各抽水站逾期送件申請天數，計罰逾期違約金171,095元如原判決