臺灣高等法院106年度上字第711號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第711號

上訴人

田碧瑜

上訴人

劉立民

上訴人

田曉萍

上訴人

陳美蓉

上訴人

吳龍騰

上訴人

李成河

上六人訴訟代理人

葉天昱律師

被上訴人

沈永勝

被上訴人

郭鄭麗貞

被上訴人

郭敏美

被上訴人

彭尚文

上四人訴訟代理人

王彩又律師

複代理人

蔡麗雯律師

複代理人

許美麗律師

複代理人

古旻書律師

被上訴人

地樺營造事業股份有限公司

法定代理人

趙素堅

共同訴訟代理人

沈志成律師

　　　　　　吳意淳律師

上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年4月25日臺灣新竹地方法院105年度訴字第943號第一審判決提起上訴，經本院於107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：坐落新竹巿雅溪段294地號土地（下稱系爭土地）為兩造共有，上訴人李成河（下稱李成河）權利範圍為747/1530，上訴人田碧瑜、劉立民、田曉萍、陳美蓉、吳龍騰（下單獨則分別稱其姓名，合則稱田碧瑜等5人）權利範圍為各18/1530；被上訴人沈永勝（下稱沈永勝）權利範圍為123/1530、郭鄭麗貞（下稱郭鄭麗貞）權利範圍為47/1530、郭敏美（下稱郭敏美）權利範圍為47/1530、彭尚文（下稱彭尚文）權利範圍為132/1530、地樺營造事業股份有限公司（下稱地樺營造公司）權利範圍為344/1530。系爭土地並無因使用目的不能分割之情形，亦未有不分割之約定，自得隨時請求分割。伊等請求依附圖二方案一所示分割系爭土地，即編號甲部分（面積811.31平方公尺）分配歸伊等取得，並依附表一之比例維持共有，編號乙部分（面積636.84平方公尺）分配歸被上訴人取得，並由其等依附表二之比例維持共有等情。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡兩造共有系爭土地准予分割，分割方法如下：如附圖二方案一編號甲部分面積811.31平方公尺由上訴人共同取得，並依附表一之比例維持共有；如附圖二方案一編號乙部分面積636.84平方公尺由被上訴人共同取得，並依附表二之比例維持共有。

二、被上訴人則以：系爭土地重測前地號為新竹市○○○段0000000地號土地（下稱234地號土地），而234地號土地係分割自新竹市○○○段000000地號土地（下稱55地號土地）。訴外人地樺建設股份有限公司（下稱地樺建設公司）於72年10月1日與被上訴人沈永勝、郭鄭麗貞、郭敏美及訴外人鄭潤祥、許歐罔、李世程、鄭炯心、楊秀蘭、張春美、卓尊村、陳鴻書、李鄭甘妹、洪瑞芳、林桂蘭、卓遵煌等15人等土地所有人（下合稱為原地主）約定，由原地主提供重測分割前55地號土地及新竹市青草湖段964-38、60、61、63、64、65及480等8筆地號土地（下合稱重測分割前青草湖段地號土地），與地樺建設公司訂立合建契約書，興建草湖山莊別墅社區（下稱草湖山莊社區）。依合建契約書約定，原地主除與地樺建設公司各自分得部分草湖山莊社區房屋及坐落基地外，並提供部分土地作為網（籃）球場（下稱網球場）、警衛室、道路等公共設施用地供草湖山莊社區住戶無償使用，地樺建設公司其後依合建契約書第5條第2款「雙方同意公共設施之網球場及警衛室土地，甲方過戶予乙方壹佰坪之所有權」約定，取得分割自55地號土地而來之系爭土地應有部分，並於73年10月3日出賣並移轉所有權登記予地樺營造公司，由地樺營造公司承受地樺建設公司與草湖山莊社區關於系爭土地作為公共設施用地之使用借貸關係。嗣於73年間陸續完成社區興建，其中如附圖一編號a至e所示蓄水池、觀音柱像、戶外梯步道、網球場及排水溝位置即在系爭土地上；系爭土地除經建商即地樺建設公司建造網球場、水塔、觀音像，更提供臺灣省自來水股份有限公司（下稱臺灣自來水公司）興建配水池，使用狀況係為草湖山莊社區之公共設施用地，應認系爭土地共有人就系爭土地有作為草湖山莊社區公共設施之管理協議存在，即有因物之使用目的不能分割之情事。又新竹市非都市土地係於73年10月15日編定，惟草湖山莊社區陸續於73年間完成，至遲於73年9月23日前即就系爭土地一部分做為網球場等公共設施用地使用，本件並無適用非都市土地使用管制規則第6條、農業發展條例第69條第1項或區域計畫法第15條第1項等情形，縱認草湖山莊社區住戶使用系爭土地現況不符上開規定，亦因上開規定性質僅屬主管機關得予科罰或取締規定，並無導致原地主及地樺建設公司等無償借予草湖山莊社區住戶使用系爭土地之民事法律行為無效之情形。何況系爭土地依合建契約書，維持共有作為草湖山莊社區公共設施用地，建置網球場、水塔、觀音像等，提供住戶使用已歷數十年，李成河明知上情，竟於買受系爭土地應有部分後，先以贈與為原因將應有部分移轉予一干親友，並以多數決方式主張終止使用借貸關係後並行使物上請求權，另案要求草湖山莊公寓大廈管理委員會（下稱草湖山莊管委會）拆除網球場，復提起本件分割共有物訴訟，將本屬草湖山莊社區住戶共享之系爭土地，作為私用，嚴重損害草湖山莊社區全體住戶權益，實屬權利濫用並有違誠信原則，其請求應予駁回。退步言，縱認系爭土地應予分割，伊等請求依附圖二方案二所示分割系爭土地，即編號A部分（面積655.93平方公尺）分配歸伊等取得，並依附表二之比例維持共有，編號B部分（面積792.22平方公尺）分配歸上訴人取得，並由其等依附表一之比例維持共有等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第96頁、97至99頁、266至267頁）：

㈠系爭土地為兩造所共有，其中李成河權利範圍為747/1530、田碧瑜等5人權利範圍各為18/1530，沈永勝權利範圍為123/1530、郭鄭麗貞及郭敏美之權利範圍各為47/1530、彭尚文權利範圍為132/1530、地樺營造公司權利範圍為344/1530，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第23至26頁）。

㈡系爭土地，重測前地號為234地號土地，而234地號土地係分割自55地號土地，而55地號土地原地主於72年10月1日提供包括55地號土地在內之重測分割前青草湖段地號土地，與地樺建設公司訂立合建契約書，興建草湖山莊社區。該合建契約書第5條第2款約定「雙方同意公共設施之網球場及警衛室土地，甲方（按即原地主）過戶予乙方（按即地樺建設公司）壹佰坪之所有權」；亦即約定除原地主及地樺建設公司各自分得部分草湖山莊社區房屋及坐落基地外，另將部分土地提供作為網球場、警衛室、道路等公共設施用地供社區住戶無償使用。如附圖一所示編號a之蓄水池、編號b之觀音柱像、編號c之戶外梯/步道、編號d、e之網球場及排水溝等部分即在系爭土地上；上開蓄水池、觀音柱像、戶外梯/步道、網球場及排水溝等地上物，均屬地樺建設公司與原地主訂立合建契約時約定之社區公共設施。地樺建設公司至遲於73年9月23日前已將系爭土地一部分做為網球場等使用。嗣地樺建設公司於73年10月3日出售系爭土地應有部分並移轉所有權登記予地樺營造公司。有系爭土地登記謄本、異動索引、合建契約書及林務局農林航空測量所73年9月23日航空照片影本可稽（見原審卷㈠第23至26頁、28至37頁、91至96頁、207頁），並經原審及本院勘驗現場並攝有現場照片在卷，並經新竹市地政事務所二度繪製現場土地複丈成果圖。有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可按（見原審卷㈠第145至146頁、180至183頁、185頁、本院卷㈠第313至314頁、317至335頁、341頁、393至407頁）。

㈢地樺營造公司於82年間因草湖山莊社區為申請自來水，出具土地使用權同意書，同意系爭土地上鋼筋水泥造配水池及用地土地60平方公尺供臺灣自來水公司無限期無償使用。有該使用同意書（包括土地使用權同意書、土地使用權狀、位置圖、認證書）在卷可參（見原審卷㈠第98至102頁）。

㈣李成河係於79年間買受草湖山莊社區356建號房屋（門牌號碼新竹市○○路000巷00弄0號，惟於92年4月16日以夫妻贈與為原因而移轉登記予田碧瑜）及坐落土地，知悉系爭土地上有附圖一所示網球場、水塔及觀音像。嗣其於103年4月11日向訴外人鄭光廷；103年5月5日向訴外人鍾宜緻；於103年7月22日向訴外人李世程、楊秀蘭；於103年7月24日向訴外人李鄭甘妹、張春美、陳鴻書；於103年9月22日向訴外人鄭潤祥、許瓊文；於104年3月6日向訴外人林桂蘭購買本件土地應有部分【惟李成河否認知情網球場設置之法律上依據】。有前述草湖山莊社區356建號建物登記謄本及系爭土地異動索引可稽（見原審卷㈠第28至37頁、本院卷㈠第124頁）。

㈤新竹巿政府先於105年8月10日以府產農字第1050116536號函略以：「㈡本案經現場會勘，現況為舖設水泥球場及做公園設施，未作農業使用，請於文到30日內予以改善恢復原狀並作農業使用，再將改善前後照片送至本府產業發展處審核銷案，如未於期限內恢復農業使用將依農業發展條例第69條辦理。或檢送相關設施合法申請之證明文件供本府銷案...」（下稱新竹市政府8月10函）；嗣於106年4月6日又以「...本案經本府地政單位表示，因土地所有權人之一提出行政院農業委員會農林航空測量所73年9月23日航照圖，本案依非都市土地使用管制規則第8條第1項規定得為從來之使用，故不生違反區域計畫法使用裁處情事，且據前開（行政院農業委員會89年10月5日（89）農企字第890147855號函）函示，本案不視為違規使用」（下稱新竹市政府4月6日函）。有上開新竹市政府函文可稽（見原審卷㈠第74頁、卷㈡第38至39頁）。

㈥新竹市非都市土地係於73年10月15日編定。有新竹市地政事務所106年8月3日新地行字第1060005937號函所附系爭土地登記簿及網路查詢資料可按（見本院卷㈠第183至185頁、237頁）。

㈦本院99年度上字第143號事件，上訴人為地樺營造公司，被上訴人為草湖山莊社區管委會，該事件係地樺營造公司訴請草湖山莊社區管委會返還新竹市○○段000號土地，該土地於84年5月2日重測前地號為青草湖段964-189地號，亦係分割自55地號土地而來，同屬上開㈡之合建契約所載土地之一部份，該事件認定上開雅溪段375號土地於72年間設有水井取水，以水管及中繼水塔設備連接引水至系爭土地所設置之大型水塔，以利草湖山莊社區住戶使用等情，而駁回地樺營造公司返還土地之請求，並經最高法院以100年度台上字第654號裁定駁回地樺營造公司之上訴。以上有本院及最高法院裁判書可稽（見原審卷㈠第103至110頁），並經本院調閱上開事件卷宗核對無訛。

四、上訴人請求裁判分割系爭土地，為被上訴人所反對，並以前詞置辯，是本件首應審究者，為系爭土地是否有因物之使用目的不能分割情形？經查：

㈠按共有物雖得由共有人請求分析，但已經分析，並於分析時約定保留某部分為各共有人公共之用者，嗣後非得各共有人全體之同意，自不得將該保留部分強求分析（最高法院18年上字第2199號判例參照）。次按，民法第823條第1項但書所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可或缺，或共有物現在依其使用目的或以往已存在之情形不能分割，或為一權利之行使所不可或缺者而言（最高法院50年台上字第970號判例參照）。經查：

⒈被上訴人沈永勝、郭鄭麗貞、郭敏美及訴外人鄭潤祥、許歐罔、李世程、鄭炯心、楊秀蘭、張春美、卓尊村、陳鴻書、李鄭甘妹、洪瑞芳、林桂蘭、卓遵煌等原地主，於72年10月1日提供當時為其等所有包括55地號土地在內之重測分割前青草湖段地號土地，與地樺建設公司訂立合建契約書，約定合建草湖山莊社區房屋，原地主並應將作為合建房屋公共設施之網球場、警衛室、道路土地等公共設施用地其中100坪過戶予地樺建設公司；亦即依該等合建契約約定，原地主除得與地樺建設公司各自分得草湖山莊社區部分房屋及坐落基地外，並應提供部分土地作為該社區公共設施用地以供社區住戶無償使用。如附圖一所示坐落於系爭土地上之編號a之蓄水池、編號b之觀音柱像、編號c之戶外梯/步道、編號e之網球場及編號d之排水溝等地上物，即屬地樺建設公司與原地主訂立合建契約時約定之該社區公共設施等情，為兩造所不爭（見前述三、㈡），嗣地樺建設公司與原地主合建之草湖山莊社區興建完成，於分割建築基地時，原地主分割出建物坐落基地，並移轉登記為該社區建物買受人單獨所有外，另為設置網球場等供社區住戶使用之公共設施坐落所在之系爭土地，則由原地主與建商地樺建設公司保持共有關係，交予草湖山莊社區住戶使用，並由草湖山莊社區管委會負責管理、使用、維護等情，有自重測分割前青草湖段地號土地分割而來之新竹市○○段000地號、310地號土地登記謄本、系爭土地登記謄本及所有權狀、異動索引，以及上訴人於105年8月2日委託律師寄交被上訴人之信函（其內稱：「查於之前合建契約，沈永勝、郭鄭麗貞、郭敏美、地樺營造事業股份有限公司、彭尚文之被繼承人與其他原共有人曾合意系爭土地為公用」）、地樺營造公司寄交李成河之臺北圓環郵局存證號碼333號存證信函（下稱系爭333號存證信函）以及草湖山莊區分所有權人105年11月18日會議紀錄可稽（見原審卷㈠第23至26頁、28至37頁、79頁、113至114頁、138至142頁、249至251頁）；是地樺建設公司於完成草湖山莊社區建物後，除與原地主依各自取得受分配建物坐落土地之所有權外，另就供雙方分配建物公共設施所坐落之系爭土地，係約定共有，並保留為雙方合建之社區建物公共之用。

⒉次查，地樺建設公司於系爭土地上興建網球場等作為草湖山莊社區建物之公共設施，並登記取得土地應有部分後，於73年11月8日以買賣為原因移轉應有部分予地樺營造公司；其後草湖山莊社區於82年間為申請自來水，由地樺營造公司出具土地使用權同意書，同意提供系爭土地上之鋼筋水泥造配水池及用地土地60平方公尺，供臺灣自來水公司無限期無償使用等情，有系爭土地登記謄本及所有權狀、異動索引，系爭333號存證信函、土地使用權同意書、配水池用地位置圖及認證書可按（見原審卷㈠第23至26頁、28至37頁、99至102頁、113至114頁）。足見原地主與地樺建設公司無償提供其等共有之系爭土地予雙方依合建契約各自取得建造完成之草湖山莊社區建物作為設置公共設施使用，地樺營造公司自地樺建設公司受讓系爭土地應有部分，亦於82年間繼續提供系爭土地及地上物供草湖山莊社區住戶申設自來水等公共設施，並未向草湖山莊社區住戶收受同意使用之對價。足見被上訴人辯稱兩造共有之系爭土地，經原地主由55地號土地輾轉分割而出，並由原地主與地樺建設公司共有之目的，係保留作為其等合建之草湖山莊社區日後需要設置公共設施時之利用處所，並供無償使用等情，係屬真正。本件上訴人未能取得各共有人同意，即訴請分割此等前經原地主及地樺建設公司保留為草湖山莊社區建物公用之系爭土地，即有未合。

⒊再者，系爭土地上如附圖一編號a所示蓄水池，以及地樺營造公司於82年間出具土地使用權同意書，同意系爭土地上供臺灣自來水公司無限期無償使用之相關設施、土地（見前述

三、㈢），為草湖山莊社區住戶用水來源；又經原審及本院勘驗後拍攝之照片所示，附圖一編號c之戶外梯/步道係與社區內之私設道路相連，有現場照片可稽（見原審卷㈠第180至182頁、本院卷㈠第348頁、395至407頁）；另草湖山莊社區係位於山坡地上，系爭土地附圖一編號a、b處位置係在社區相對高處，設置有觀音柱像、蓄水池等設施；至附圖一編號c、d及e則在觀音柱像公園下方，分設戶外梯/步道、網球場及排水溝，且戶外梯/步道旁更設有駁坎（即附圖二方案

一、二編號e1之部分），此經原審及本院勘驗無誤，有勘驗筆錄（見原審卷㈠第145至146頁、本院卷㈠第313至314頁）、現場照片（除前述外，另參原審卷㈠第120至121頁、208頁、210頁、本院卷㈠第317至335頁）以及上訴人提出之現況地形圖（見本院卷㈠第151頁）可參，並經新竹市地政事務所分別以105年11月24日新地測字第1050009143號函及106年11月9日新地測字第1060008518號函檢送複丈成果圖可按（見原審卷㈠第184至185頁、本院卷㈠第339至341頁）。足見草湖山莊社區建物實有賴系爭土地上相關設施整體存在，始得提供社區住戶必要之民生設施、通行便利以及水土保持之維護事宜以免建物基地流失；從而被上訴人辯稱為顧及草湖山莊社區建物住戶安全，系爭土地應維持現狀為整體規劃，不宜割裂，亦即依其使用目的有不能分割之事由等語，即非無稽。

㈡上訴人雖辯稱原地主僅與地樺建設公司間約定於系爭土地設立公共設施供草湖山莊社區住戶使用，與該社區住戶間並未成立使用借貸關係，草湖山莊社區住戶實無使用系爭土地之法律權源；縱認有該等使用借貸契約存在，其等於事後受讓系爭土地應有部分，亦不受此等債權契約之拘束；又使用借貸契約已經終止，或逾20年而不存在；或該使用借貸契約因致系爭土地違反非都市土地使用管制規則第6條等規定，因違規使用，經新竹市政府要求回復原狀，應認借貸契約無效或或使用目的已經完成。亦即草湖山莊社區住戶已不得依使用借貸契約占用系爭土地，系爭土地並無依使用目的不能分割之情形云云。經查：

⒈按原地主與地樺建設公司於72年10月1日締結合建契約書，約定由原地主提供合建之草湖山莊社區所需公共設施土地100坪予地樺建設公司，該公司因此取得系爭土地權利範圍344/1530，並為銷售草湖山莊社區，規劃系爭土地，擬設置包括網球場、觀音像及水塔等公共設施，地樺建設公司至遲於73年9月23日前已將系爭土地一部分做為網球場使用，上開地樺建設公司原規劃之網球場、觀音像及水塔所在位置，與現況相符，連同附圖一所示其餘編號c之戶外梯/步道、編號e之排水溝等地上物，均屬合建契約約定之草湖山莊社區公共設施，已如前述（見前述三、㈡），且有地樺建設公司為銷售草湖山莊社區所提供之相關位置圖影本可稽（見原審卷㈠第97頁），而地樺營造公司於73年10月3日自地樺建設公司受讓系爭土地應有部分，並於同年11月8日辦理移轉登記，並因草湖山莊社區為申請自來水，於82年間以土地所有權人身分，出具系爭土地使用權同意書及所有權狀等，同意系爭土地鋼筋水泥造配水池及用地土地60平方公尺供臺灣自來水公司無限期無償使用，亦如前述（見三、㈡及㈢），並有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第24至26頁）。觀上開公共設施向由草湖山莊社區管委會管理，李成河與該管委會因就維修事宜無法達成協商，遂訴請管委會拆屋還地，有草湖山莊區分所有權人105年11月18日會議紀錄及臺灣新竹地方法院106年度訴字第68號民事判決在卷（見原審卷㈠第249至251頁、卷㈡第12至32頁），足見地樺建設公司與原地主訂立合建契約，取得系爭土地應有部分，共有人並同意由地樺建設公司設置公共設施，無償提供草湖山莊社區住戶使用；系爭土地共有人（包括地樺建設公司與原地主）與草湖山莊社區住戶間，就系爭土地之利用，即有使用借貸關係，應可認定。上訴人空言否認該等使用借貸關係存在，難以採信。

⒉次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。查，兩造對於附圖一編號a、b、c、d及e等地上物，均屬地樺建設公司與系爭土地原地主訂立合建契約時約定之社區公共設施，並無爭執（見前述三、㈡）。李成河復自承於79年間買受草湖山莊社區356建號房屋及坐落土地（見前述三、㈣），買受時即知情系爭土地上有附圖一所示該社區使用之網球場、水塔及觀音像等地上物之存在，並供社區住戶使用（見原審卷㈠第198頁）；其於買受上開不動產後之82年間，又經歷草湖山莊為申請自來水，由系爭土地共有人之一之地樺營造公司出具土地使用權同意書，同意系爭土地鋼筋水泥造配水池及用地土地60平方公尺供臺灣自來水公司無限期無償使用之情事。其於103年至104年間，陸續向除被上訴人沈永勝、郭鄭麗貞、郭敏美外之部分原地主買受系爭土地應有部分（見前述三、㈢及㈣），於105年11月18日召開之草湖山莊區分所有權人會議又表明因認坐落系爭土地上之網球場年久失修，與草湖山莊社區管委會協商不成而興訟，主張該管委會占用網球場要求拆除返還坐落土地予系爭土地共有人，如前所述（見前述四、㈡、⒈），並有上開會議紀錄及判決書可按（見原審卷㈠第249至251頁、卷㈡第12至32頁）；又上訴人於原審坦承系爭土地原地主等確有同意將之用為前述網球場等公共設施，僅爭執主管機關已經限期回復原狀故不得再為非農用云云（見原審卷㈠第200頁，此部分說明詳後）。足見李成河於買受系爭土地應有部分時，當已知悉草湖山莊社區住戶長久以來使用坐落系爭土地之網球場、觀音像、戶外梯/步道、蓄水池等公共設施之狀況。茲草湖山莊社區住戶無償占有利用系爭土地，既係本於與系爭土地原共有人之使用借貸契約而來，並先後經共有人地樺建設公司、地樺營造公司交付或允為使用前述地上物，應認具備使第三人知悉該狀態之公示作用。是則李成河於事後自部分原地主處受讓系爭土地之應有部分，自應受前述使用借貸契約之拘束；又李成河於取得系爭土地應有部分後，於104年4月8日，均以贈與為原因，分別讓與應有部分各18/1530予田碧瑜、劉立民、田曉萍、陳美蓉、吳龍騰（下稱田碧瑜等5人），有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第23至26頁），然李成河自陳田碧瑜、劉立民、田曉萍為其配偶或姻親，與其均住在草湖山莊社區內（見原審卷㈠第199頁），而系爭土地上之公共設施設置所在甚為明顯，為常人所一望可及，甚至上訴人等更於105年7月30日書立「共有土地變更合約書」，敘明系爭土地「當初是建商為促銷房屋而違法將農地改為公園及球場...」（見原審卷㈠第232頁），足見本件田碧瑜等5人自李成河處受讓系爭土地應有部分時，斷無不知土地上設置草湖山莊社區使用之公共設施之公示狀態，依上開說明，彼等自應同受前述使用借貸契約之拘束。

⒊上訴人又主張其已終止對於系爭土地之使用借貸契約，草湖山莊社區住戶已無權占用系爭土地，被上訴人不得執為拒絕分割之理由云云。惟查，上訴人此部分主張無非以其於105年8月12日委由律師寄發予被上訴人，另副知草湖山莊社區管委會之函文及送達回執為佐證（見原審卷㈠第224至231頁）。惟查，系爭土地之使用借貸契約當事人，係系爭土地之共有人以及草湖山莊社區住戶，已如前述（見四、㈡、⒈），而「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」、「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」、「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，民法第95條第1項本文、第258條第2項及第263條定有明文。本件上訴人所為上開函文，既非由系爭土地全體共有人共同所為，亦非對於草湖山莊社區全體住戶所為之意思表示，是無論上訴人主張終止使用借貸之理由是否有當，均難謂為已生合法終止契約之效力。

⒋上訴人又主張系爭土地之使用借貸目的已經完成，或契約已逾20年，類推適用民法第449條規定，借貸契約已經消滅云云。惟查，借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，此經民法第470條第1項本文規定明白。而所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言；故如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢（最高法院89年度台上字第1952號判決意旨參照）。上開規定，既為民法租賃章之規定所無，顯然立法者於使用借貸情節，係有意排除民法第449條規定之適用，因此上訴人主張本件應類推民法第449條規定云云，尚難採憑。次查，系爭土地自55地號土地輾轉分割而出，並由原地主與地樺建設公司維持共有之目的，係供為其等合建之草湖山莊社區日後所需設置之公共設施之無償使用，已如前述（見前述四、㈠），足見系爭土地共有人與草湖山莊社區住戶間就系爭土地之使用借貸關係雖未定期限，但得推知依借用系爭土地之緣由，係以便利社區住戶繼續使用建物居住為目的，自以該等社區住戶使用系爭土地之目的完畢，即其等無繼續居住於社區建物或該等建物不堪使用時，返還期限始屆至。揆諸草湖山莊社區迄今依然存在，且逾半數之區分所有權人要求「維持目前運動休閒空間網球場」，此有李成河參與之草湖山莊社區區分所有權人105年11月18日區分所有權人會議紀錄（包括簽到資料）及同年月23日開票紀錄可稽（見原審卷㈠第250至254頁），而坐落系爭土地上如附圖一所示編號a、b、c、d及e等地上物，均屬草湖山莊社區之公共設施，別具有提供社區住戶必要之民生設施、通行便利以及水土保持之維護事宜以免建物基地流失等功能（見前述三、㈡及四、㈠、⒉），又草湖山莊社區管委會於105年7月間完成系爭土地擋土牆整修工程、106年4月間完成網球場旁等處之鐵絲網整修為水泥圍牆工程，有請款單、報價單、郵政跨行匯款申請書等在卷可稽（見原審卷㈠第257至259頁），並經本院勘驗屬實（原審105年11月1日勘驗時球場外圍為鐵絲網圍籬，於本院106年11月1日勘驗時已變更為水泥圍牆），有現場照片、本院勘驗筆錄可參（見原審卷㈠第181頁、本院卷㈠第313頁、319頁、325頁、329至333頁），且為兩造所不爭（見本院卷㈠第413頁），足見本件使用借貸之借用人，亦即草湖山莊社區住戶亦有持續進行借貸標的之修繕、維護事宜；是本件草湖山莊社區借用系爭土地之目的既有繼續性，如依上訴人主張返還系爭土地，將致土地上草湖山莊社區公共設施產生無權占用情事，勢必妨害上開借用目的之繼續，自難謂借貸目的已經完畢。是以上訴人前開使用借貸目的已經完成之主張，亦不可採。

⒌上訴人又主張系爭土地使用類別為「農牧用地」，因使用狀態違反非都市土地使用管制規則第6條及區域計畫法第15條第1項等規定，有違規使用情事，需回復原狀，已致使用借貸契約當然無效或目的已經完成云云。經查：

⑴按非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用，非都市土地使用管制規則第6條第1項本文固定有明文。惟土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。前項土地或建築物，對公眾安全、衛生及福利有重大妨礙者，該管直轄市或縣（市）政府應限期令其變更或停止使用、遷移、拆除或改建，所受損害應予適當補償，非都市土地使用管制規則第8條亦定有明文。茲系爭土地於72年10月19日，尚未編定使用種類，有臺灣省新竹縣土地登記簿可參（見本院卷㈠第219頁），然系爭土地於73年9月23日前即已作為公共設施用地使用，有林務局農林航空測量所73年9月23日之空照圖（見原審卷㈠第207頁）可參，而新竹市非都市土地係於73年10月15日方始編定（見前述三、㈥）。因此被上訴人抗辯系爭土地無需適用非都市土地使用管制規則第6條規定及農業發展條例第69條第1項等規定乙情，即非無據。是以上訴人主張兩造等系爭土地共有人與草湖山莊社區住戶間關於系爭土地之使用借貸契約違反上開規定，係屬無效，尚無足採。

⑵上訴人雖又舉新竹市政府8月10日函說明二記載「二、本案經現場會勘，現況為舖設水泥球場及做公園設施，未作農業使用，請於文到30日內予以改善恢復原狀並作農業使用，再將改善前後照片送至本府產業發展處審核銷案，如未於期限內恢復農業使用將依農業發展條例第69條辦理。或檢送相關設施合法申請之證明文件供本府銷案...」內容（見原審卷㈠第74至78頁），主張草湖山莊社區住戶未依農牧用途使用系爭土地，有違前述規定云云。然查，上開函文並未考量系爭土地於73年9月23日，即於新竹市73年10月15日編定非都市土地之前，已經作為公共設施用地使用之情形（見前述四、㈡、⒌、⑴），所述意見是否適法，已非無疑；況依同上機關4月6日函文說明欄所述：「

二、依據行政院農業委員會89年10月5日農企字第890147855號函示略以：『查非都市土地使用管制規則第8條所定《土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用》，僅係承認該建築物仍得為從來之使用，而不視為違規使用...」、「四、本案經本府地政單位表示：因土地所有權人之一提出行政院農業委員會農林航空測量所73年9月23日航照圖，本案依非都市土地使用管制規則第8條第1項規定得為從來之使用，故不生違反區域計畫法使用裁處情事，且據前開函示（按即說明二之行政院農業委員會函示），本案不視為違規使用」（見原審卷㈡第38至39頁），可知新竹市政府8月10日函文要求系爭土地共有人限期將系爭土地回復為農業使用係有誤會。足見被上訴人辯稱草湖山莊社區住戶藉由附圖一所示之公共設施使用系爭土地，並無違反前述規定情事，本件使用借貸契約並非無效，亦無上訴人所稱使用借貸目的已經完成等情，可以採信。

⒍綜前，系爭土地既係源於地樺建設公司與原地主締結之合建契約書，約定為供該公司為草湖山莊社區設置公共設施使用，自原地主所有之重測分割前青草湖段地號土地分割而來，並由地樺建設公司與原地主共有，而未對外販售，地樺營造公司於繼受地樺建設公司應有部分後，又於82年間再次允准提供土地及地上物供草湖山莊社區申請安設自來水，顯然系爭土地共有人於使用借貸契約消滅前，負有提供或同意草湖山莊社區住戶整體使用之義務，倘若分割，將致法律關係益形複雜，不利甚至有害該社區住戶日後之權利主張或建物使用上之安全。是以被上訴人抗辯系爭土地依其使用目的有不能分割之情事，即非無據。

五、又本件被上訴人抗辯系爭土地依其使用目的有不能分割之情事既有理由，本院爰不再審酌兩造提出之分割方案，附此說明。

六、綜上所述，系爭土地因使用目的不能分割，上訴人請求將兩造共有之系爭土地予以分割，其分割分式如附圖二方案一所示，甲部分面積811.21平方公尺由上訴人各按附表一之比例保持共有，乙部分面積636.84平方公尺由被上訴人按附表二之比例保持共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一（按比例係依上訴人聲明而來，見本院卷㈡第79、89頁，下同）：李成河：837分之747（依系爭土地登記謄本，李成河之應有部分為1530分之747）田碧瑜：837分之18（依系爭土地登記謄本，田碧瑜之應有部分為1530分之18）劉立民：837分之18（依系爭土地登記謄本，劉立民之應有部分為1530分之18）田曉萍：837分之18（依系爭土地登記謄本，田曉萍之應有部分為1530分之18）陳美蓉：837分之18（依系爭土地登記謄本，陳美蓉之應有部分為1530分之18）吳龍騰：837分之18（依系爭土地登記謄本，吳龍騰之應有部分為1530分之18）