臺灣高等法院106年度勞上字第107號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度勞上字第107號

上訴人

戈佩琦

訴訟代理人

陳明暉律師

被上訴人

富爾特科技股份有限公司

法定代理人

吳長青

訴訟代理人

黃淑華律師

　　　　　　劉智園律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年9月8日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第124號第一審判決提起上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國105年7月4日起受僱於被上訴人，擔任旅遊部門周邊產品資深規劃專員，每月薪資新臺幣（下同）4萬元（下稱系爭僱傭契約），嗣被上訴人雖於105年11月22日以虧損而裁撤旅遊部為由，對伊預告於105年12月13日終止系爭僱傭契約，惟伊當時因另有新商業模式訓練專案小組（下稱新商模小組）工作，嗣經被上訴人繼續留任。詎被上訴人一方面對外招募新員工，又未曾徵詢伊留任從事新職缺之機會，於106年2月16日以新商模小組因階段性任務完成已解散，而伊之專業不符合新職缺需求之業務緊縮為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，預告於106年2月28日終止系爭僱傭契約，並不合法，另伊告知被上訴人伊懷孕一事，即遭終止系爭僱傭契約，被上訴人有違反性別歧視之嫌。基此，系爭僱傭關係仍然存在，被上訴人應按月給付伊薪資等情，爰依系爭僱傭契約及民法第487條規定，求為確認系爭僱傭關係存在，並命被上訴人自106年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人4萬元（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認系爭僱傭關係存在。（二）被上訴人應自106年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人4萬元。

二、被上訴人則以：上訴人擔任伊公司旅遊部門之周邊產品規劃專員，嗣因該部門105年前4年已虧損1.5億元，預估其後3年尚需虧損1億元，遂於105年11月21日宣布結束旅遊服務平台、部門，且無適當職缺可供轉調，伊乃於105年11月22日以虧損、業務減縮為由對上訴人預告將於105年12年13日終止系爭僱傭契約，惟上訴人表達已懷孕3月，希望留任，且因當時上訴人另參與之新商模專案已接近評估階段，若屬可推行方案，將釋出職缺，故徵得上訴人同意待新商模小組105年12月23日最後階段的成果報告，若新商模小組評估成立，上訴人可繼續工作；若沒有成立，即要按原訂計畫資遣。新商模小組係為創造新產品之一個實驗、訓練性質專案，並非工作，縱屬工作，亦為特定性工作。伊於106年2月間評估新商模小組提出之交友服務專案，若成立獨立部門發展業務，沒有機會獲利，而決定採用了「專案小組」部分架構，即電影訂票服務中導入交友功能，亦即成為伊原有「電影部」下之附屬功能而與「電影部」原業務配合發展，但不獨立成立部門發展運營，而上訴人的工作，僅限於「旅遊部」的產品企劃，其過去專業經歷即東方航空之機票及旅遊商品之套裝組合、攜程旅行網之海外領隊業務培訓主管及埃及旅遊產品包裝及業務推廣、必勝客餐廳副理，皆與電影部業務無直接關係，對於電影部門相關業務之熟悉度不足，故無法留任，其他部門之稽核、會計、電話行銷及資料處理職缺，均不適合上訴人，是依原預告資遣。且當新商模專案於106年2月間評估完成，新商模小組實際上已不存在，特定性工作結束。伊確實係因經營虧損，基於經營合理性，而將旅遊部裁撤，嗣後在為上訴人尋求新職缺未果下，伊不得已於106年2月28日以虧損、業務緊縮為由終止系爭僱傭契約，符合最後手段性原則。退千萬步言，縱認系爭僱傭契約存在，旅遊部已裁撤及新商模小組已解散，伊所需之職缺如稽核專員、會計專員、電話行銷人員、資料處理約聘人員，上訴人皆不勝任或適合，上訴人於勞資調解申請時起迄今未表明有何得以勝任之適當職缺卻未據伊主動安置，故上訴人迄今並未提供或準備提供何種勞務之通知，自無薪資請求權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第103頁）

㈠上訴人於105年7月4日起受僱於被上訴人，擔任旅遊部門周邊產品資深規劃專員，每月薪資4萬元，嗣被上訴人於105年11月間裁撤該旅遊部門（見原審卷第6至11頁、第50頁）。

㈡被上訴人於106年2月16日以虧損、業務緊縮為由，對上訴人預告於106年2月28日終止系爭僱傭契約（見原審卷第13頁、第16頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠被上訴人於105年11月22日以虧損、業務緊縮為由，對上訴人預告於105年12月13日終止系爭僱傭契約，兩造約於105年11月底12月初係約定上訴人延後資遣或約定上訴人繼續留任？

⒈查被上訴人於105年11月22日因「旅遊部門裁撤」，依勞基法第11條第2款對上訴人終止系爭僱傭契約，上訴人並於105年11月22日配合簽署「離職申請書」，預定離職日期105年12月13日乙情（下稱第一次終止），為兩造所不爭執（見本院卷第319、353、355頁），復有前述離職申請書在卷可稽（見本院卷第145頁），信屬真實。又上訴人主張其因於105年8月間即參加新商模小組，嗣約於105年11月底12月初繼續參加新商模小組，而未於105年12月13日離職乙情，亦為被上訴人所不否認（見本院卷第319、414頁），復有新商模小組之組織架構、工作進度表及第三次匯報主要內容、第一階段匯報節本可憑（見原審卷第57、59至63、84至86頁），足認為真正。

⒉上訴人主張在被上訴人第一次終止後，於預定終止時間105年12月13日前，兩造於105年11月底12月初合意上訴人仍繼續受僱於被上訴人，故系爭契約繼續存在，第一次終止業經失其效力等語。被上訴人辯稱第一次終止並未失其效力，其僅係與上訴人合意延後資遣，待新商模小組報告之評估完成，再決定上訴人去留等語。則爭點在於上訴人於105年11月底12月初繼續參加新商模小組時，有無合意延後資遣，茲敘述如下：

⑴證人甲○○於本院具結證稱：伊任職被上訴人公司擔任電影部產品營運副理，大約3年左右，關於上訴人在旅遊部裁撤後轉任到新商模小組之過程，伊不清楚，而洪建倫、蔡宛妤、上訴人均為新商模小組成員，亦均因旅遊部裁撤而遭資遣。之後渠等、乙○○與伊討論新商模小組後續有無繼續做，伊就問電影部主管毛國峰，毛國峰就問執行長，後來決定繼續報告，等報告完之後再看結果，再等被上訴人評估，伊有向前述四人講過上情，但不知被上訴人有無跟該四個人講，伊不是代表被上訴人講的等語（見本院卷第173、174頁），是證人甲○○並不清楚上訴人在第一次終止後繼續在新商模小組工作之緣由，無從證明有被上訴人所稱待評估結果決定去留之延後資遣之情事。而上訴人所提106年2月16日錄音譯文，其中毛國峰：「…這次來講，以一般同仁大部分已經在12月底（戈〈指上訴人〉：對）都離開了，當時其實在討論新商模的時候，我想St even（即證人甲○○）也有跟大家都討論過了，那個時候決定再來看看能不能成，大家都不知道，那個風險大家都一樣要去扛（戈：對），也都跟大家談過。…」（見本院卷第302、303頁）等語，然證人甲○○已證述其當時向上訴人等陳述上情並非代表被上訴人為之，上訴人答「對」僅是回應毛國峰之陳述新商模小組之成敗責任由所有成員一起扛，尚難認被上訴人有向上訴人表示延後資遣乙事。

⑵證人乙○○於本院具結證稱：伊在被上訴人公司工作1年多，106年8月離職的，擔任設計，在職時是新商模成員小組，伊知道上訴人因旅遊部被資遣，資遣會通知有一段時間，在時間還沒有到之前，繼續在新商模小組工作等語（見本院卷第176至178頁），是證人乙○○並不知悉被上訴人後來有同意上訴人在第一次終止後繼續參加新商模小組，因此未在第一次終止所預定之105年12月13日離職，亦未證述有被上訴人所稱待新商模小組報告之評估結果決定上訴人去留乙節，故證人乙○○之證述亦無從證明有被上訴人所稱延後資遣之情事。

⑶證人丙○○於本院具結證稱：伊於104年4月7日開始任職被上訴人公司，擔任人資經理迄今，被上訴人於105年11月22日通知上訴人資遣，離職日是同年12月13日，關於上訴人繼續在被上訴人公司上班部分，伊並不清楚，在同年11月22日到12月13日期間，伊收到的資訊都是交友評估還沒有決議等語（見本院卷第201、202頁），則證人葉義琴並不清楚上訴人未於105年12月13日離職而繼續參加新商模小組織原因。

⑷綜上以觀，足認前揭證人之證述均不足以證明有被上訴人所稱延遲資遣乙節，被上訴人復未舉他證以實其說，自難認有前述延遲資遣乙事。又上訴人雖於本院準備程序陳稱：「11月底到12月初第一次做簡報之後CEO告訴我離職的事放一邊，當時有我、上次作證的李先生還有洪先生、蔡小姐及乙○○，讓我們專心把新商模的事情繼續做好，因為之後還要再作3年的計畫，這3年的計畫就是在12月20幾號做的簡報。在此之前都沒有人告訴我說新商模要不要繼續，也沒有人告訴我你已經被留任了，直到2月16日通知我被資遣了，不是新商模需要的人。」、「…在此之後就再也沒有人告訴我說新商模要不要繼續，也沒有人告訴我你已經被留任了，直到2月16日通知我被資遣了，不是新商模需要的人。」等語（見本院卷第206、207頁），雖稱未被通知留任，然上訴人確實在原預定終止日105年12月13日後繼續在被上訴人公司上班，並未離職。因此，足認上訴人確實在第一次終止後尚未發生終止效力前經被上訴人留任，至於被上訴人稱當時兩造有約定待新商模小組報告之評估結果再決定上訴人去留之延後資遣乙節，則未舉證證明，自難採信。

⒊按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力，民法第102條第2項定有明文。查被上訴人於105年11月22日，對上訴人預告於105年12月13日終止系爭僱傭契約，乃附終期之法律行為，於102年12月13日屆至時始失其效力。惟被上訴人在契約尚未失其效力前，同意上訴人繼續留任，已如前述，則第一次終止系爭僱傭契約之行為，自不生效力，兩造間之系爭僱傭關係繼續存在。

㈡被上訴人於106年2月16日以虧損、業務緊縮為由，對上訴人預告於106年2月28日終止系爭僱傭契約，是否有理由？

⒈按勞基法第11條第2款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11條第2款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之（最高法院100年度台上字第1057號判決要旨參照），是業務緊縮係指雇主營運惡化，生產量、銷售量、營業收入降低或僱用人數減少至相當程度且持續相當期間，且該勞工所擔任之工作已非雇主所需要，雇主亦無其可勝任之工作可供安置而言。如仍有符合原勞工專長之人力需求，或經合理之訓練即可勝任之工作，應安置之。

⒉查上訴人主張被上訴人於106年2月15日評估新商模小組若成獨立部門發展業務沒有獲利機會，決定僅採用該小組所提出之模式即在電影購票服務中導入交友功能，將交友服務納入「電影部門」之業務來發展，並選擇留任於105年11月間亦遭資遣之洪健倫、蔡宛妤，且認為上訴人工作經歷僅限於旅遊產品企劃，對於電影部門熟悉度不足，無法留任，而於106年2月16日以「沒有適合職缺」為由對上訴人預告終止勞動契約，離職日為同年月28日（下稱第二次終止）等情，被上訴人則辯稱其第二次終止，亦係以因虧損、業務緊縮而裁撤旅遊部門為由。經查：

⑴上訴人提出被上訴人為第二次終止時之錄音光碟及譯文為證（見本院卷第227至250頁，「毛」指毛國峰、「葉」指丙○○、「戈」指上訴人、「steven」指甲○○），其中葉：「好，我先從簡單的問題開始說，針對於現在現行公司各部門的職缺，這個部分其實當然事後你可以上104看，104上面開放的職缺就是目前公司開放的職缺，其實現在各部門的職缺，目前是沒有妳適合的職位，因為像我們現行職缺就是如意卡的電銷業務、像會計部的會計專員等等，這方面的工作目前都是沒有適合妳的…」。…葉：「…因為你們新成立的這個新商模，是昨天才確定的確是要去做這件事情，那他們評估了人力，就只有兩個名額，所以等於是說這個其實在人力上已經是確定的。那從三個當中，他們是針對於工作function各個方面，然後來決定這個人選…」…葉：「…我們從今天預告妳，以妳的年資超過半年的話，有十天的預告日，從明天開始算起的話，妳最後的離職日是2月26日。那剛好2月26日它是禮拜天，所以呢你最後離職日是2月26日…，那公司就直接算到2月28日…」…葉：「好，如果這樣子的話，因為上一次這份同意書，原始版那時候是壓12月23日，現在我們變更了這個離職日…」…戈：「因為是這樣的，當時我們三個人的身份都是要被資遣人員，大家不知道能待到什麼時候，那唯一能講上話的之後Steven。…」…戈：「那然後至於第二點的話，公司要留什麼人，不留什麼人，是公司做的決定，那就表面現象和我現在的情況看下來的話，那我是不太能理解的。至於這方面我也有我需要諮詢的地方…」…毛：「…我們盡了最大的努力就是說 ，雖然這個活還是有風險，那我們最後還是願意留2位，但是那已經是我們這邊能留的最大極限。」戈：「…我們11月23日簽的時候…我有問過Vincent 2還是3次，而你也反覆告訴我公司沒有多餘的崗位讓我轉職，但實際上是有留下的同仁，而且當時公司是沒有諮詢過我什麼，不管我適合還是不適合，或者是做電銷還是做什麼，那是由我本身考量的，而不是你們幫我做決定。這部分的話，留到現在我才看到有多少同仁留下來，公司也有在招人。可能你們覺得公司在招募的崗位不符合我，但是就業務縮減的話，既要裁人又要招人這點也是說不通的…」葉：「剛剛你講的那個，又讓同仁離開又招募新人，我要做一個小小的解釋…這個所謂的一進一出不是娛樂事業部把旅遊裁了又再招」等語

⒊是從前開譯文可知，被上訴人第二次終止之事由為上訴人不適合新商模小組評估後之交友服務工作，並未提及「旅遊部」裁撤或虧損，至於丙○○稱「旅遊裁了又再招」是回覆上訴人關於105年11月間第一次終止契約之疑問，非關第二次終止。而證人丙○○於本院具結證稱：做資遣的決定不是人資單位，但是人資單位要正式通知上訴人資遣，第二次通知資遣是106年2月16日，通知內容也是因為旅遊部門裁撤，及針對交友評估的決議，公司要留的人是對於臺灣市場了解的人，及做過電影行銷經驗的人，所以後來是電影主管李先生決定要留洪先生及蔡小姐。伊第二次通知上訴人時，上訴人有提二個問題，第一個是被上訴人有無其他職缺；第二個是他想請育嬰假。後來伊有回覆，第一個問題旅遊部門裁撤針對職缺，已經有合適同仁做轉調，伊有去詢問管理處主管，該主管就去詢問有職缺部門，可是上訴人都不適合；第二個問題，經詢問勞保局得到的答案是不可以。伊有告訴上訴人，當時公司職缺有稽核、會計、電銷人員，因為稽核與會計要有財會之背景，電銷人員就是電話行銷人員，每天要打電話給消費者，要會說台語，這三個職缺上訴人都不適合，上訴人聽完後沒有表示，106年2月16日當天會談人員，有伊、上訴人、部門主管毛先生，毛先生有說因為「旅遊部門裁撤」所以要資遣上訴人。離職申請書上預定離職日105年12月13日下方用手寫「雙方同意變更離職日為民國106年月日」，上訴人第一次簽名時，沒有這幾個字，這幾個字是106年2月16日寫上去，因為離職日期變更，但是資遣理由是一樣的，所以伊等使用同樣一張離職申請書，為了讓雙方能夠確認最後離職日的變更，所以手寫上去，應該說是延後資遣，因為被上訴人資遣原因始終不變。上訴人當天沒有簽署該份文件等語（見本院卷第203至206頁），是其關於第二次終止事由有包括旅遊部裁撤之證述，及上訴人對於不適合職缺未表示意見部分，與錄音譯文不符，即難採信，且前述離職申請書僅記載「依勞基法第11條第1項第2款與勞工終止勞動契約」（見本院卷第145頁），並未記載「旅遊部裁撤」乙事，僅得認被上訴人是以同一條款規定為第二次終止，不表示具體情事是相同的，並參照前揭錄音譯文，縱使當時有提及「業務緊縮」，亦應係指新商模小組評估後僅剩2名名額，不留任上訴人乙節而言，不包括旅遊部裁撤乙事。再參諸證人甲○○於本院具結證稱：新商模小組成立時，被上訴人沒有告知這小組存在時間為何，新商模小組是做新的服務或是現有服務有無提升空間的一些研究規劃，交友服務是新商模小組所提出的構想，在電影部門底下現在有這業務。被上訴人就交友服務需要二個名額，被上訴人考量此二人需要行銷人員，並且要比較懂臺灣的市場，所以就選擇洪建倫、蔡宛妤，沒有選擇上訴人等語（見本院卷第173至176頁），益徵被上訴人第二次終止係因上訴人不適合新商模小組評估後之交友服務工作，與旅遊部裁撤無關。

⒋證人乙○○於本院具結證稱：新商模小組成立時，被上訴人沒有告知該小組預計運作多久，新商模小組是為被上訴人尋找新的商業模式，看有無其他管道，獲取更多的營收，中間有做過問卷、訪談、簡報，還有獲利模式的分析，是所有成員一起完成。新商模小組在伊離職之前一直都還在持續運作，因為新商模小組所開發的成品一直都有在執行下去，新商模小組關於伊設計部分，在伊離職時已差不多完成，可以交給工程師開發，伊是設計一個APP，畫面是伊做的等語（見本院卷第176至180頁），足認所謂新商模小組之交友服務研發成果評估完成後，即在電影部門下設交友服務，實際執行該研發成果，所需人員名額較研發階段為少，上訴人及洪建倫、蔡宛妤僅能留二人，然此究竟與被上訴人在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍之業務緊縮之情形不同，而屬被上訴人基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而調整其內部組織結構，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦不得以業務緊縮為由向上訴人終止契約，因此，被上訴人第二次終止並不合法。

⒌被上訴人辯稱上訴人無法勝任其當時相關職缺，上訴人亦未主動表明其適合哪一個職缺云云，然依兩造間「勞動契約書」第2條約定，上訴人之工作事項，由被上訴人視業務需要指派，被上訴人有營運或任務需要時，亦得調整上訴人之職務及工作內容（見原審卷第6頁），查上訴人原係擔任產品規劃，被上訴人未先徵詢上訴人就任他職之意願，逕認其原任職於旅遊部，僅適合旅遊相關之工作，已是片面速斷，且被上訴人公司組織架構，包括「旅遊娛樂事業處」，其下分設「旅遊部」、「電影部」；「通信服務事業處」、「設計處」、「網站開發處」、「行動發展處」、「商業平台規劃處」、「財會處」、「管理處」、「人力資源處」等（見原審卷第82、83頁）。又「旅遊娛樂發展部」，除了「旅遊部」於105年11月間裁撤外，其「電影部」及「旅遊娛樂發展部」仍繼續存在正常運作。被上訴人僅因上訴人之過去專業經歷係「旅遊」，皆與「電影部」業務無直接關係，即認其對於「電影部門」相關業務之熟悉度不足，而未能考慮於公司其他部門工作之可能性，也沒有徵詢上訴人於其他部門之工作意願，且基於僱傭關係，上訴人係受被上訴人之指揮監督，被上訴人本當考量上訴人於其他部門工作之可能性，而非反過來要求上訴人須主動提出要求想要從事哪一項職位工作，更何況，被上訴人於106年2月16日預告終止之前，亦未與跟上訴人討論轉任其他職缺之問題，隨即逕行終止系爭僱傭契約，基於「解僱最後手段性原則」，亦難認第二次終止合法有效。

⒍綜上，被上訴人之終止系爭僱傭契約既屬於法不合而不生效力，則兩造間之系爭僱傭關係仍屬存在。

㈢上訴人依系爭僱傭契約，請求被上訴人自106年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付薪資4萬元，有無理由？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文；是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決要旨參照）。查上訴人主張被上訴人106年2月28日第二次終止契約不合法，並要求其辦理離職手續，顯見被上訴人拒絕其自106年3月1日起繼續提供勞務，而其於被通知資遣之次日即106年2月17日隨即立刻申請調解請求恢復僱傭關係得以繼續提供勞務，已充分表明要繼續提供勞務之意願及通知，惟仍遭被上訴人拒絕，致調解不成立等情，並提出前述勞資爭議調解申請書及調解紀錄為證（見原審卷第12、13頁），堪信為真實，是被上訴人確實有拒絕受領上訴人提供勞務之情事，且兩造間之系爭僱傭關係仍存在，揆諸前揭判決意旨，上訴人得依系爭僱傭契約請求薪資。又被上訴人既不合法終止系爭僱傭契約，否認兩造間系爭僱傭關係存在，則在上訴人復職前，被上訴人顯有屆期不給付薪資之虞，而有提起將來給付之訴之必要，是上訴人於被上訴人受領遲延後，依兩造間之系爭僱傭契約及民法第487條前段規定，請求被上訴人自106年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人40,000元，亦有理由。

五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之系爭僱傭契約存在，為有理由；其依系爭僱傭契約及民法第487條前段規定，請求被上訴人自106年3月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人40,000元，亦有理由，均應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。