106年度建上字第23號（給付工程款） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第23號上　訴　人　和信營造股份有限公司法定代理人　王文正訴訟代理人　賴玉梅律師周福珊律師王嘉斌律師被上訴人　　百承企業股份有限公司法定代理人　林宜蓁訴訟代理人　張菀萱律師複代理人　　王莉雅律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年 12月30日臺灣臺北地方法院104年度建字第52號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）101年1月間簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人「百承企業楊梅廠新建工程」（下稱系爭工程），自101年3月15日起動工，並於同年10月30日完工交屋，工期230日曆天，工程總價新臺幣（下同）3423萬元（含稅），系爭工程業已完工，並經桃園縣（現已改制為桃園市，下同）政府於102年12 月18日核發（102）桃縣工建使字第楊01491號使用執照，且於103年4月間進行完工驗收，惟被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即513萬4500元、申請使用執照完成工程款 10％即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，及兩造於103年4月29日協調會議達成協議（下稱系爭協議）之追加減帳款178萬5000元，經扣除瑕疵修繕費用134萬4815元後，尚應給付1070萬9185元，爰依系爭契約及系爭協議之約定，請求被上訴人給付伊1070萬9185元本息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴中之629萬7623元本息部分，聲明不服，提起一部上訴，至上訴人其餘敗訴部分，未據聲明不服，茲不贅述。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人629萬7623元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人並未依約於101年10月30日完工交屋，系爭工程嚴重落後，導致伊受損甚鉅，且伊於102年3月底陸續發現施工有重大瑕疵，經伊多次催告修繕仍未修補完成，伊遂於103年4月24日辦理初驗程序，通知上訴人到場會勘，上訴人並於會勘後簽立「百承企業楊梅廠檢驗缺失改善表」。嗣兩造於103年4月29日召開工程延宕協調會議，就系爭工程追加減金額協議由226萬237元減為178萬5000元，折讓比例為79％，其後上訴人仍未改善缺失，且就兩造協議追加之工程並未施作完成，顯無履約能力及誠意，伊遂於103年6月19日以林口郵局第553號存證信函催告上訴人於3日內修補瑕疵，如逾期未履行則以該函為終止契約之意思表示，上訴人於同年6月20日收受後，仍置之不理，系爭契約已於103年6月23日發生終止之效力。又關於追加工程款部分，原審囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認定追加工項金額合計365萬 5387元（詳本院卷㈠第190頁附表2所載），則按兩造協議之折讓比例79％計算，追加工程款應為288萬7756元（計算式：365萬5387元X79％=288萬7756元，元以下四捨五入），關於追減工程款部分，系爭鑑定報告認定追減工項金額合計 214萬9280元，加上漏未列計未施作應扣減之1樓EPOXY工項 30萬8535元後，追減工程款應為245萬7815元（計算式：214萬9280元+30萬8535元=245萬7815元，詳本院卷㈠第189頁附表1所載），依此計算，系爭工程追加減金額為42萬9941元（計算式：附表2追加金額288萬7756元-附表1追減金額245 萬7815元=42萬9941元）。另系爭工程有諸多瑕疵，爰依民法第494條規定請求減少報酬596萬3273元（修復項目及金額詳如更正附表4-1所載，本院卷㈡第112頁），而系爭工程預定竣工日為101年10月30日，加計系爭鑑定報告認定之合理延展天數230日後，上訴人原應於102年6月17日竣工，然迄至103年6月間仍未完工，算至伊發函終止契約之日即103年6月19日止，逾期天數共367日，爰依系爭契約第11條第1項約定每逾期1日按工程結算總價千分之1計算違約金共1256萬 2410元，並與上訴人之請求相互抵銷後，上訴人已無承攬報酬得請求等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第4頁、第65頁及背面、第 94頁背面）：（一）兩造因被上訴人融資所需，於101年1月間就系爭工程同時簽訂2份契約，其中工程範圍、工期及契約內容均相同，僅工程詳細價目表不同，系爭工程總價3423萬元（含稅）係以第1份契約所載承攬金額3350萬元，加上「擋土牆及雜項追加工程」報價單所載之工程款73萬元（見原審卷㈣第98頁）計算而來，兩造間契約應以第1份契約（即系爭契約）為準，第2份契約係專供融資貸款用。（二）系爭契約約定系爭工程於101年3月15日起動工，並於同年9月30日完工交屋，工期計200日曆天，於完工交屋後再行施作2期工程圍牆、水溝、1樓女廁（工期30日曆天），系爭工程工期合計230日曆天，完工期限為101年10月30日。（三）被上訴人於102年12月2日向主管機關桃園市政府申請使用執照，經桃園市政府於102年12月18日核發（102）桃縣工建使字第楊01491號使用執照。（四）兩造於103年4月29日召開系爭工程延宕協調會議，就系爭工程追加減帳結算後同意議價為178萬5000元，追加帳包含施作2期工程之二根門柱、門屋（抿石子施作）及12M電動伸縮門，施作前上訴人需提供施工圖樣、電動門簡介加照片予被上訴人，經被上訴人同意後再施作。（五）被上訴人於103年6月19日以林口郵局第553號存證信函為終止系爭契約之意思表示，該函於103年6月20日送達上訴人，系爭契約於103年6月23日發生終止之效力。（六）被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即513萬 4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026萬9000元。四、上訴人主張：系爭工程業已完工，並於102年12月18日取得使用執照，被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即 513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026萬9000元，又系爭協議約定追加減帳款為178萬5000元，伊同意扣減2期工程未施作門屋及12M電動伸縮門之工程款30萬5000元、瑕疵修補費用134萬4815元及逾期違約金308萬700元，經扣除後，被上訴人尚應給付工程款732萬3485元（計算式：1026 萬9000元+178萬5000元-30萬5000元-134萬4815元-308萬700元=732萬3485元），爰依系爭契約及系爭協議之約定，請求被上訴人給付伊629萬7623元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第490條第1項及第511 條本文分別定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。另系爭契約第11條第2項第3款約定：「甲方（即被上訴人，下同）認為工程有終止之必要時，甲方得終止本契約全部或一部份，一經甲方書面通知，乙方（即上訴人，下同）應即遵辦並應負責遣散有關工人，其已完成之工程，經甲方實地驗收認可後，由甲方按照原契約單價計算給付，專用於本工程之到場合格材料，得經由甲方核實給價」（見本院卷㈠第208頁）。準此，被上訴人於工作未完成前，固得隨時終止系爭契約，惟上訴人於系爭契約終止前，已依約提出之工作給付，仍得請求被上訴人給付相當之報酬。查被上訴人於103年6月19日以林口郵局第553號存證信函催告上訴人於3日內修補瑕疵，如逾期未履行，則以該函為終止契約之意思表示，該函於103年6月20日送達上訴人，系爭契約已於同年6月23日發生終止之效力，此為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第94頁背面），並有存證信函及回執可稽（見原審卷㈠第84至86頁），堪認系爭契約自103年6月23日起即因被上訴人合法終止而向後失其效力，依前開說明，上訴人就系爭契約終止前已完成之工作部分，自得本於承攬關係請求被上訴人給付報酬。（二）茲就系爭工程經結算後，上訴人得請求被上訴人給付之工程尾款金額若干，說明如下： ⒈關於原契約部分：查系爭契約約定工程總價3423萬元（含稅），工作項目包括「準備及假設工程」、「放樣、土方及搭架工程」、「結構體工程」、「泥作、裝修工程」、「防水隔熱工程」、「門窗工程」、「雜項工程」及「新增項目」，工程款共3170萬元（含稅，見本院卷㈠第209至211頁工程標單所載）；二期工程之工作項目包括「圍牆」【含圍牆（欄杆+抓痕面丁掛磚+抿石子）、8M電動伸縮門（含基礎）、大門門柱、電動伸縮門門屋】、「排水溝」（含排水溝、陰井、排水溝熱浸鍍鋅溝蓋），工程款共180萬元（含稅，見本院卷㈠第212頁工程報價單所載）；擋土牆及雜項追加工程之工作項目包括「擋土牆工程」、「LINE①基腳加深工程」、「電梯車廂增設防撞板及刷卡機」、「卸貨平台按裝防撞橡皮」、「1F、2F柱角按裝防撞橡皮」、「樓梯扶手變更做法」，工程款共73萬元（含稅，見原審卷㈣第98頁工程報價單所載），被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026萬9000元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈠、㈥），應堪認定。 ⒉關於追加減工程部分： ⑴上訴人主張：兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調會議結算時，議定原契約工項以外追加工程款為374萬8149元，原契約範圍追減工程款為209萬7485元，核算追加減金額後應增加工程款182萬4190元，但被上訴人表示應再扣減電梯工程費用8萬元，故最終協議系爭工程增加工程款170萬元，加計5％營業稅後，即為178萬5000元等語，並提出自行製作之上證5估價單及系爭工程延宕協調會議紀錄為證（見本院卷㈠第273至276頁），惟被上訴人否認上證5估價單之真正，辯稱：依上訴人於102年12月24 日提出之估價單所載（即被上證7），上訴人就追加減金額原報價為226萬237元，經兩造議價後減為178萬5000元，係按折讓比例79％計算等語，並提出上訴人不爭執之被上證7估價單為證（見本院卷㈠第130頁背面至第138頁，內容同原審卷㈡第204至220頁），上訴人亦自認當時係以該估價單內容為協商議價基礎（見本院卷㈡第120頁背面）。 ⑵經查，被上證7估價單上手寫註記部分係被上訴人所為，業據被上訴人自承在卷（見本院卷㈡第87頁背面），茲就追加減工程分述如下： ①追減工程部分（見本院卷㈠第138頁背面、原審卷㈡第 220頁）：被上證7估價單記載追減工程共13項，包括「 SD1不銹鋼鐵捲門480*415」、「SD2不銹鋼鐵捲門640* 415」、「SD3不銹鋼鐵捲門395*415」、「SD4不銹鋼鐵捲門420* 415」、「圍牆（欄杆＋抓痕面專＋抿石子）」、「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」、「1、2F角柱防撞條」、「卸貨平台防撞橡皮」、「樓梯扶手變更做法」、「外牆不銹鋼字」、「廁所夾板隔間」、「廁所搗擺隔間（含門）」，追減金額合計172萬 4950元，被上訴人手寫註記增列9項追減工程，包括「1 樓女廁包管夾板油漆」、「8M電動伸縮門含基礎」、「二工圍牆」、「貨梯三停（含稅）」、「貨梯增設防撞板」、「1F地坪未施作EXPOXY」、「樓梯扶手」、「指清水費382斤」、「1F EXPOXY未施作」，並於項次6「大門門柱（50*50*250）」及項次7「電動伸縮門屋」刪除複價及備註欄「業主自行施做」之記載，另於上方註記「TTL2,096,485」字樣，及於估價單總表第拾陸項追減工程備註欄註記「2,096,485」字樣（見原審卷㈡第204 頁、本院卷㈠第130頁背面），參以系爭工程延宕協調會議結論第2點記載：「....此追加減帳包含施作2期工程的二根門柱+門屋（抿石子施作）及12M電動伸縮門，施作前和信營造（即上訴人）需提供施工圖樣、電動門簡介加照片給業主（即被上訴人，下同），經業主同意後再施作」等語（見本院卷㈠第130頁），足見兩造就被上證7估價單所載之追減工程，除「大門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」仍應施作外，其餘工項均追減不施作，追減金額共209萬6485元，與上訴人提出之追減工程估價單所載金額209萬7485元相近（見本院卷㈠第 275頁），應為可採。 ②追加工程部分（見原審卷㈡第204頁、本院卷㈠第130頁背面）：被上證7估價單記載追加工程共15項，包括「追加昇降平台工程」、「追加快速門牆及垂牆工程」、「追加1F增高120cm工程」、「追加3F電梯間工程」、「追加1F樓梯變更工程」、「防火門變更工程」、「追加背面擋土牆欄杆H：120cm工程」（金額為0元，備註「業主自行施作」）、「正面室外停車格植草磚工程」、「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」、「追加不鏽鋼門檻工程」、「1樓地坪切割伸縮縫及填縫膠」、「屋頂冷凍主機基座」、「追加屋頂土地公工程」、「廁所蹲式馬桶加高*3間」、「廁所管道間砌磚工程」，被上訴人於項次伍「追加1樓樓梯變更工程」、項次拾壹「1樓地坪切割伸縮及填縫膠」及項次拾參「追加屋頂土地公工程」刪除單價及複價之記載，並將項次拾貳「屋頂冷凍主機基地」之複價減為2萬元，核與上訴人提出之追加工程估價單相符（見本院卷㈠第274頁），應為可採。又兩造協議「大門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」仍應施作，已如前述，而上開工項之金額各3萬元、3萬 5000元，合計6萬5000元（計算式：3萬元+3萬5000元=6 萬5000元），此觀兩造各自提出之追減工程估價單即明（見本院卷㈠第138頁背面、第274頁），則追加工程金額應為374萬8149元（計算式：16萬126元+17萬6125元 +231萬9064元+62萬6007元+7萬300元+14萬3310元+11萬 5000元+2萬5800元+2萬元+1萬7800元+9617元+6萬5000元=374萬8149元），核算追加減工程金額後，應增加工程款165萬1664元（計算式：374萬8149元-209萬6485元 =165萬1664元），加計保險、安衛、管理費及利潤5.25 ％後，為173萬8376元【計算式：165萬1664元X（1+5.25％）=173萬8376元，元以下四捨五入】，兩造協議減為 170萬元，加計營業稅5％後，為178萬5000元【計算式：170萬元X（1+5％）=178萬5000元】，顯見兩造結算追加減金額後，算出增加工程款為173萬8376元，經議價結果取整數以170萬元計算，再加計營業稅得出178萬5000元，被上訴人辯稱：上訴人就追加減金額原報價226萬237 元，經兩造議價後減為178萬5000元，係按折讓比例79％計算云云，洵非可採。 ⑶按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第 736條、第737條分別定有明文。查兩造於103年4月29日召開系爭工程延宕協調會議，就系爭工程追加及追減工項進行結算，達成協議：「本工程追加減帳結算雙方同意議價：台幣壹佰柒拾捌萬伍仟元整（含稅），此追加帳包含施作2期工程的二根門柱+門屋（抿石子施作）及 12M電動伸縮門，施工前和信營造（即上訴人）需提供施工圖樣、電動門簡介加照片給業主（即被上訴人，下同），經業主同意後再施作」，有會議紀錄可稽（見本院卷㈠第130頁），可知兩造就被上證7估價單所載之追加減工項結算後，議價金額為178萬5000元（含稅），惟上訴人就2期工程部分工項並未施作，此部分工程款即應按比例扣減，爰將原審囑託土木技師公會鑑定追加工項未完成施作部分應扣減之工程款，分述如下： ①「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」：查系爭契約原約定室外正面伸縮門長度為8米，以28萬元計價（見本院卷㈠第212頁），兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調會議協議變更為12米，即追加長度4米，扣減伸縮門馬達組2萬5000元後，增加工程款11萬5000元（計算式：28萬元/8X4-2萬5000元=11萬5000元，見原審卷㈡第213頁），系爭鑑定報告認為增加工程款11萬5000元包括大門門柱3萬元、電動伸縮門門屋3萬5000元，上訴人僅施作軌道及基礎，建議計價2萬5000元【計算式：（11萬5000元-3萬元-3萬5000元）÷2=2萬5000元，見系爭鑑定報告第 1冊第7頁】，故「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」應扣減工程款37萬元（計算式：28萬元+11萬5000元-2萬5000元=37萬元）。 ②「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」：查兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調會議協議上訴人仍應施作「大門門柱（50*50*250）」及「電動伸縮門屋」，增加工程款各3萬元、3萬5000元（見本院卷㈠第138頁背面），系爭鑑定報告認為上訴人並未施作（見系爭鑑定報告第1冊第5、6頁），故「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」部分應扣減工程款共6萬5000元（計算式：3萬元+3萬5000元=6萬5000元）。 ③依前所述，上訴人就兩造於103年4月29日協議仍應施作2期工程之「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」、「大門門柱（50*50* 250）」及「電動伸縮門屋」等工項並未完工，應扣減工程款43萬5000元（計算式：37萬元+6 萬5000元=43萬5000元），惟兩造就追加減帳議價前為 173萬8376元，議價後取整數以170萬元計算（未稅），已如前述，則上訴人未施作部分按比例扣減應為44萬 6667元（含稅，43萬5000元/173萬8376元X170萬元X1.05％=44萬6667元，元以下四捨五入）。至系爭鑑定報告另認定上訴人未施作「SD1不銹鋼鐵捲門480*415」、「SD2不銹鋼鐵捲門640*415」、「SD3不銹鋼鐵捲門395*415」、「SD4不銹鋼鐵捲門420* 415」、「廁所夾板隔間」、「廁所搗擺隔間（含門）」、「外牆不銹鋼字」、「1F 女廁包管夾板油漆」、「圍牆（欄杆＋抓痕面專＋抿石子）」、「電梯車廂增設防撞板及刷卡機」、「卸貨平台按裝防撞橡皮」、「1F、2F柱角按裝防撞橡皮」、「樓梯扶手變更做法」部分（見系爭鑑定報告第1冊第6頁），均屬兩造協議追減工程之範圍（見本院卷㈠第138頁背面），故不再扣減工程款。 ④「戶外地坪」：查系爭契約原約定「戶外地坪」施作面積763㎡，以每平方公尺690元計價，共52萬6470元（見本院卷㈠第251頁），兩造於103年4月29日系爭工程延宕協調會議協議改由上訴人施作「正面室外停車格植草磚工程」，面積157㎡，增加工程款14萬3310元（見本院卷㈠第134頁背面），而植草磚工程之施作範圍與戶外地坪重疊，此為上訴人所是認（見本院卷㈡第5頁），上訴人固主張：兩造於103年4月29日協商前，戶外地坪已經全部施作完成，被上訴人於協商時要求追加施作植草磚工程，戶外地坪係施作於植草磚下方，不能扣減工程款云云，惟查，系爭鑑定報告認為上訴人並未施作植草磚下方之戶外地坪157㎡，應扣減工程款10萬8330元（計算式：690元X157㎡=10萬8330元，見系爭鑑定報告第1冊第5 頁），參以被上訴人提出之現場照片顯示，上訴人於施作戶外地坪時，已預留植草磚工程施工範圍，並未於植草磚工程下方施作戶外地坪（見本院卷㈡第28頁照片中箭頭所指下凹處），且已完工之植草磚與兩側戶外地坪高度相同（見原審卷㈢第143、144頁），尚難認上訴人有重疊施作之情形，又兩造於103年4月29日協商時漏未列計追減戶外地坪工程部分，此部分即非兩造協議追加減帳之範圍，故被上訴人辯稱：上訴人未施作戶外地坪部分157㎡，應扣減工程款10萬8330元等語，核屬有據。⑷綜上，被上訴人尚未給付外部裝修完成工程款15％即 513萬4500元、申請使用執照完成工程款10％即342萬 3000元、完工驗收工程款5％即171萬1500元，合計1026 萬9000元，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈥），又兩造於103年4月29日協議追加減帳金額為178萬 5000元，惟系爭契約終止時，上訴人就追加工程尚未施作完成，應扣減工程款44萬6667元，另戶外地坪部分應扣減工程款10萬8330元，依此計算，系爭工程尾款應為 1149萬9003元（計算式：1026萬9000元+178萬5000元-44萬6667元-10萬8330元=1149萬9003元）。（三）關於被上訴人請求瑕疵扣款部分： ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬，民法第492條、第493條第1、2項及第494條本文分別定有明文。準此，承攬人完成之工作存有瑕疵，未於定作人所定相當期限內修補者，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或減少報酬。又適用法律屬於法院之職責，故法院應根據辯論主義之審理原則，就當事人主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院98年度台上字第292號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：系爭工程「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用應為54萬5140元，「帷幕牆重新施作」之瑕疵修補費用應為31萬7400元，另伊同意扣款50萬元，是扣款金額合計134萬4815元等語，雖被上訴人辯稱：系爭工程有如更正附表4-1所示之瑕疵（見本院卷㈡第112頁），伊得依民法第494條本文規定，以更正附表4-1所載之瑕疵修補費用596萬3273元與上訴人本件請求互為抵銷等語，惟本院根據被上訴人主張抵銷之原因事實認定更正附表4-1所載之各項瑕疵修繕費用係屬民法第493條第2項規定之瑕疵修補費用，與同法第494條本文規定之減少報酬性質不同，蓋法院酌定減少報酬數額之標準，係以承攬人不為瑕疵修補，致定作人因工作物有瑕疵致減損價值所受損害為據，瑕疵修補費用則係定作人將瑕疵修補工作另行交由他人施工完成所支付之費用，兩者迥異，且定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，係屬形成權之性質，承攬人就該減少之報酬，其債權即不存在，定作人無從行使抵銷權，故本院不受被上訴人陳述之法律意見所拘束。茲就被上訴人得主張抵銷之瑕疵修補費用若干，分述如下： ⑴「外牆磚重新施作」： ①系爭鑑定報告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載外牆之瑕疵包括：磁磚鋪貼完成之表面平整度不佳、裂縫、污漬、磁磚鋪貼未完成等，修繕方式為併同外牆磚打除，重新施作（見系爭鑑定報告第1冊附件第9、10 頁），鑑定人王俊傑復到庭證稱：當初現勘時四面外牆有多處磁磚鋪貼表面不平整的狀況，鋪貼外牆磁磚平整為一般工程實務上所要求的品質，一般以目視平整為工程實務要求的品質，若磁磚鋪貼小部分不平整，可以打除特定區域重新鋪貼，但本件不平整的區域範圍較廣，必須全部打除重新鋪貼等語（見本院卷㈡第35頁背面），可見平整乃磁磚鋪貼工程通常應有之品質，系爭契約雖未明定，亦應視為兩造約定之品質，本工項之瑕疵範圍甚廣，修繕方式必須全部打除重新施作，再佐以現場照片所示，系爭工程外牆明顯可見確有大面積磁磚鋪貼不平整、缺角、漏貼及未勾縫之情形（見原審卷㈡第183、185頁、卷㈢第39至43、64至72頁、卷㈣第16至20頁），乃欠缺通常約定品質而有瑕疵，被上訴人自得於限期催告上訴人修補，而上訴人不為修補時，請求上訴人給付修補之必要費用，俾供自行修補，上訴人主張：外牆瑕疵僅涉美觀，不影響通常效用，無須全面拆除重作云云，難認可採。 ②系爭鑑定報告雖認「外牆磚重新施作」之瑕疵修繕費用為136萬2850元（見系爭鑑定報告第2冊附件第1頁），惟查，鑑定人王俊傑證稱：系爭鑑定報告第2冊附件項次㈠「外牆磚重新施作」的修繕金額是參考合約的單價及數量，修復項目「T1外牆1:3水泥砂漿打底+山型剖面丁掛磚」、「T2外牆1:3水泥砂漿打底+抓痕面丁掛磚」、「T3外牆1:3水泥砂漿打底+平面丁掛磚」的單價及數量均係誤載等語（見本院卷㈡第35頁背面、第36頁），土木技師公會復於107年2月5日以（107）省土技自第 0605號函覆本院稱：系爭工程於101年7月5日辦理第1次設計變更，由5.0m變更為6.2m，系爭工程樓高確有增加，因系爭鑑定報告第1冊第6頁，已施作完成應計價之追加項目及金額中，包括參、追加1F增高120cm工程，依附件20、附件4估價單第3頁外牆1:3打底+丁掛磚部分，故系爭工程外牆瑕疵修繕費用應增加樓高變更之數量等語（見本院卷㈡第42、43頁），依此，系爭鑑定報告第2冊附件所載「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用應予修正。爰審酌系爭契約之工程標單記載「T1外牆1:3水泥砂漿打底+山型剖面丁掛磚」數量543㎡、單價1570元/㎡；「T1外牆1:3水泥砂漿打底+抓痕面丁掛磚」數量241㎡、單價1430元/㎡；「T1外牆1:3水泥砂漿打底+平面丁掛磚」數量1127㎡、單價1405元/㎡（見本院卷㈠第210頁），依此計算原契約「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用共278萬575元（計算式：1570元X543㎡+1430元X241㎡ +1405元X1127㎡=278萬575元），又兩造合意追加「1F增高120cm工程」，增加施作「外牆1:3打底+丁掛磚」之數量176.2㎡、單價1405元/㎡；追加「3F電梯間工程」，增加施作「外牆1:3打底+丁掛磚」之數量125㎡，單價 1405元/㎡（見原審卷㈡第207、208頁），則追加工程「外牆磚重新施作」之瑕疵修補費用為42萬3186元【（計算式：1405元X（176.2+125）=42萬3186元】，職是，被上訴人就本工項得主張抵銷之修疵修補費用為320萬3761元（計算式：278萬575元+42萬3186元=320萬3761元），上訴人空言外牆磚之瑕疵至多減價40％即54萬5140元云云，尚乏依據，自無足採。 ⑵「帷幕牆重新施作」： ①系爭鑑定報告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載帷幕牆之瑕疵包括：鋁直料精確度不足、固定構件螺栓尺寸、數量與設計圖不符、現場測試有漏水情形，修繕方式為拆除重新施作（見系爭鑑定報告第1冊附件第10、21頁），鑑定人王俊傑復到庭證稱：現勘時帷幕牆有鋁直料精確度不足、固定螺栓尺寸與圖說不符、現場測試有漏水情形，鋁直料精確度不足是指帷幕牆的骨料接合部分沒有直順，螺栓是用於固定骨料、角鋼，現場螺栓大小不一樣，且與圖說的數量不符等語（見本院卷㈡第36頁背面、第37頁），並有現場照片可稽（見系爭鑑定報告第2冊附件之附件3），參以土木技師公會於107年2月5日以（107）省土技字第0605號函覆本院稱：系爭鑑定報告所述尺寸與圖說不符之固定螺栓，係指鋁帷幕中固定鋁擠型直料、L角鋼125*75*150*7t之螺栓。依據系爭鑑定報告附件、上訴人鑑定期間提出補充資料之鋁帷幕送審圖（圖號V05），固定螺栓為M12鍍鋅膨脹螺栓、鎖固於鋁擠型直料為M12六角螺栓（鍍鋅）。另依被上訴人提供附件之帷幕牆缺失照片判釋，固定於牆面與鎖固鋁擠型直料之螺栓，二者尺寸明顯不同。據此研判，固定螺栓尺寸與圖說不符等語，並有照片可稽（見本院卷㈡第43至46頁），堪認系爭工程帷幕牆部分確有欠缺約定品質及足以減少價值之瑕疵，被上訴人自得於限期催告上訴人修補，而上訴人不為修補時，請求上訴人給付修補之必要費用，俾供自行修補。 ②系爭鑑定報告認「帷幕牆重新施作」之瑕疵修繕費用為 155萬6000元（見系爭鑑定報告第2冊附件第1頁），係以系爭契約工程標單記載「帷幕牆」1式費用155萬6000 元為計價基準（見系爭鑑定報告第1冊附件工程標單第5頁），被上訴人抗辯本工項，乃屬有據。雖上訴人主張：帷幕牆漏水僅須將鋁窗更換成隱藏式推窗，費用為31 萬7400元，伊同意扣款50萬元云云，並提出寶成金屬工程有限公司（下稱寶成公司）出具之報價單為證（本院卷㈠第33頁），及以該公司106年9月5日寶字第106090501號函暨所附結構計算書、施工圖為憑（見本院卷㈠第 160至177頁），惟查，上開結構計算書及施工圖並未考慮現場有鋁直料偏心歪斜及螺栓尺寸與圖說不符之問題，況寶成公司為上訴人之下包商，即系爭工程帷幕牆工項之次承攬人，其就本工項瑕疵修繕費用若干，具有利害關係，立場非無偏頗之虞，上訴人據此主張本工項修繕費用僅須31萬7400元云云，尚非有據。 ⑶「屋頂平台未依約施作1/100洩水坡度」：查系爭鑑定報告附件系爭工程檢驗缺失情形一覽表記載現勘時屋頂平台未依約施作1/100洩水坡度而有瑕疵，修繕方式為屋頂地坪隔熱重新施作，修繕費用按系爭契約工程標單「屋頂地坪隔熱處理」1025㎡、單價450元/㎡計算，共46 萬1250元（計算式：450元X1025㎡=46萬1250元，見系爭鑑定報告第1冊附件第23頁、第2冊附件第2頁），上訴人對於本工項修繕費用並無爭執（見本院卷㈡第21頁背面），其雖主張：兩造就屋頂地坪協議不施作洩水坡，本工項不應扣款云云，惟並未舉證以實其說，難認可採。 ⑷又系爭鑑定報告第2冊附件認定系爭工程其餘瑕疵項目及修繕費用，包括「牆面重新施作1：3水泥粉光+水泥漆」23萬1570元、「裂縫以EPOXY填補」4060元、「增設橡膠止水條」5000元、「切割線切歪」1685元、「更換破損地磚」1308元、「地坪以1：3水泥砂漿粉光」2205元、「消防水池未粉光及貼磚（20CMX20CMX5面）」1萬 8960元、「金鋼砂用量不足」1萬4736元、「SILICON填補」12元、「人工處理」3000元、「3F梯廳與樓梯接縫處收邊」850元、「2F地坪整體粉光+EPOXY」455元、「馬達不銹鋼蓋鈑」4400元、「其他」4850元、「梯腳板批土不平整」24元、「門檻未填縫」60元、「紗網更換」1500元、「防火門補漆」5000元，合計29萬9675元（計算式：23萬1570元+4060元+5000元+1685元+1308元 +2205元+1萬8960元+ 1萬4736元+12元+3000元+850元 +455元+4400元+4850元+ 24元+60元+1500元+5000元=29 萬9675元），為兩造所不爭執（見本院卷㈡第5頁、第97頁背面、第112頁及背面），加上前述「外牆磚重新施作」、「帷幕牆重新施作」、「屋頂平台未依約施作1/100洩水坡度」之瑕疵修補費用各320萬3761元、155萬6000 、46萬1250元後，被上訴人得主張抵銷之瑕疵修補費用共552萬686元（計算式：29萬9675元+320萬3761元+155 萬6000元+46萬1250元=552萬686元）。（四）關於被上訴人依系爭契約第11條第1項約定以逾期違約金抵銷系爭工程尾款部分： ⒈依系爭契約第3條約定：「工程期限：本工程訂於101年3月15日起動工，並於101年9月30日完工交屋，工期計貳佰日曆天，2期工程圍牆、水溝、1F女廁更改30日曆天。（詳預定進度表）」、第11條第1項約定：「乙方（即上訴人，下同）如未能按約定期限完工時，依下列條件方式處理：⑴乙方應依約定期限完工並辦理交屋，乙方逾期，每逾1日則處工程結算總價千分之1罰款（以日曆天計算）。⑵前逾期罰款甲方（即被上訴人）於工程款中扣減之」（見本院卷㈠第205頁、第207頁背面），參酌系爭工程預定進度表所載，1期工程預定於101年9月30日前取得使用執照，並於30日內（即101年10月30日前）完成2期工程（見本院卷㈠第212頁背面），可知系爭工程（包含2期工程）之預定完工交屋日為101年10月30日，如上訴人逾期，每逾期1日按系爭工程結算總價千分之1 計算違約金（以日曆天計算），並由被上訴人於工程款中扣減之。 ⒉查兩造就系爭工程合理展延日數若干有所爭執，經原審囑託土木技師公會鑑定結果認為：「....⒊查系爭工程於101年7月5日辦理第1次設計變更：⑴被告（即被上訴人，下同）因變更1F高度（原5.0m變更為6.2m）、貨梯改為3停（原為2停）、卸貨區碼頭加裝2台油壓升降平台及尾門洞等因素，向桃園縣（現改制為桃園市，下同）政府申請第1次變更設計，直至101年11月2日始獲准予變更設計（詳附件）。⑵101.7.5-101.11.2期間（共計 121日曆天）應屬停工狀態，原告（即上訴人，下同）應待被告（業主）頒發變更設計後圖說再行施工。停工期間原告進行1F樑、柱、牆結構鋼筋綁紮、模板組立，以及2F版結構模板組立等工作，唯原告需承擔屆時無法通過變更設計而需拆除之風險，且本項變更設計非可歸責於原告，故應予工期展延121日曆天」、「....⒌被告於102年8月15日開始辦理使用執照申請：⑴因102年8月22 日使用執照現勘時，桃園縣政府承辦人員對天花板只有平面圖沒有立面圖有意見，被告遂於102年9月9日起辦理第2次變更設計，直至102年9月30日始獲准予變更設計（詳附件）。⑵被告於102年10月9日再申請使用執照，至102年10月14日桃園縣政府退補件1次告知單要求需補全室內裝修申請書、天花板證明文件、防火牆證明文件、雜物清理、背面竣工圖與竣工照片不符等文件（詳附件）。⑶被告於102年11月5日申請更正建造執照列管，至102年11月13日主管機關准予備查（詳附件）。⑷被告於102年12月2日再申請使用執照，至102年12月23日桃園縣政府准發使用執照（詳附件）。⑸102.8.15- 102年12.1期間（共計109日曆天）因變更設計、建造執照列管、退補文件等非可歸責於原告之因素，致需重新申請使用執照，故應予工期展延109日曆天」等語（見系爭鑑定報告第1冊第9至11頁），可見系爭工程於101年3 月15日開工後，被上訴人於同年7月5日向主管機關桃園市政府申請第1次變更設計，經該府於同年11月2日核准，故自101年7月5日起至同年11月2日止，因第1次變更設計而展延工期121日曆天，乃屬不可歸責於上訴人。又被上訴人於102年8月15日向桃園市政府申請使用執照，然因辦理第2次變更設計及主管機關審查退補文件作業，被上訴人於102年11月5日申請更正建造執照列管，經主管機關於102年11月13日准予備查後，被上訴人於102年12 月2日再申請使用執照，迄至102年12月23日始經桃園市政府核准，故自102年8月15日起至同年12月23日止，因第2次變更設計、建造執照列管及退補文件而展延工期，亦屬不可歸責於上訴人，雖系爭鑑定報告認此部分合理展延日數為109日曆天（即102年8月15日至同年12月1日），然本院審酌系爭契約預定進度表約定請領使用執照之工期為30日（見本院卷㈠第212背面），而本件自申請使用執照之日即102年8月15日起至同年12月23日主管機關核准之日止，共132日，超出兩造約定之工期102日（計算式：132-30=102），故此部分合理展延日數應為102日曆天，依此計算，系爭工程合理展延日數共223日（計算式：121+102=223），則加計223日曆天後，完工日期應自101年10月30日延至102年6月10日，惟被上訴人同意完工日期展延至102年6月17日（見本院卷㈡第110頁背面），故上訴人應自102年6月18日起負遲延責任。 ⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。查系爭契約第11條未明定逾期罰款之性質，依民法第250條第2 項規定，該逾期罰款之性質，應解為係被上訴人因上訴人遲延完工，所生損害之賠償總額預定性質之違約金。又系爭契約業經被上訴人於103年6月23日合法終止，系爭契約終止時，上訴人就2期工程之「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」、「大門門柱（50*50*250）」及「電動伸縮門屋」等工項尚未施作完成，已如前述，且上訴人係於103年12月9日始交屋予被上訴人使用，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第179頁背面），此為上訴人所不否認，則被上訴人自得請求上訴人給付102年6月18日起至103年6月19日止共367日之逾期違約金。另系爭契約總價3423萬元（含稅），加上兩造於103年4月29日協議追加減帳金額178萬5000元，再扣減上訴人未施作之工程款55萬4997元（計算式：追加工程44萬 6667元+戶外地坪10萬8330元=55萬4997元）後，系爭工程結算總價為3546萬3元（計算式：3423萬元+178萬5000元-55萬4997元=3546萬3元），是被上訴人依系爭契約第11條第1項約定，得請求以每逾期1日按結算總價千分之1扣抵之逾期違約金合計1301萬3821元（計算式：3546萬3元X1/1000 X367日=1301萬3821元，元以下四捨五入）。⒋次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。此項核減，不論係懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上第1606號判決要旨參照）。而契約當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。本院斟酌上訴人就系爭工程逾期之日數雖高達367日，然系爭工程大部分已完工，未施作完成部分之工程款僅佔系爭工程結算總價比例約2％（計算式：55萬4997元÷3546萬3元X100％≒2％），金額不高，被上訴人以上訴人逾期完工367日，而按日以系爭工程結算總價千分之1計罰違約金1301萬3821元，達系爭工程結算總價約37％（計算式：1301萬3821元 /3546萬3元X100％≒37％），顯逾一般工程實務係以契約結算總價20％作為計罰違約金之上限，實屬過高，及被上訴人所受損害等一切情狀，認違約金核減為系爭工程結算總價20％即691萬2001元（計算式：3546萬3元X20％=691萬2001元，元以下四捨五入），較為允當。 ⒌次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項本文定有明文。查上訴人依系爭契約及系爭協議之約定，固得請求被上訴人給付承攬報酬1149萬 9003元，然被上訴人得主張抵銷瑕疵修補費用552萬686 元及逾期違約金691萬2001元，兩者均屆清償期，被上訴人復於104年4月17日具狀主張抵銷（見原審卷㈠第50頁背面），兩者互為抵銷之結果，上訴人之承攬報酬債權已全數消滅。從而，上訴人請求被上訴人給付629萬7623元本息，即屬無據。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第6條及系爭協議之約定，請求被上訴人給付承攬報酬629萬7623元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 26 日工程法庭審判長法官翁昭蓉法官劉又菁法官鍾素鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 26 日書記官常淑慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度建上字第23號

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