臺灣高等法院106年度重上字第924號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第924號

上訴人

張美娟

上訴人

賈易中

上二人訴訟代理人

陳柏銓律師

複代理人

劉凡聖律師

複代理人

黃紀方律師

被上訴人

采榮股份有限公司

法定代理人

曾靜宜

訴訟代理人

呂紹聖律師

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月31日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第616 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107 年10月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。此一規定，於有訴訟代理人時，不適用之。民事訴訟法第170 條、第173 條前段定有明文。本件被上訴人決議自民國106 年12月28日起解散，經臺北市政府以107 年1 月3 日府產業商字第10662109700 號函准予解散登記，固有被上訴人公司股東臨時會議事錄、臺北市政府上開函文在卷可憑（本院卷第189-191 頁）。惟被上訴人於決議解散前已委任呂紹聖律師為訴訟代理人，有民事委任狀附卷可佐（本院卷第79頁），依上開規定，本件訴訟程序不停止進行，合先敘明。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。本件上訴人張美娟、賈易中於原審原依民法第227 條第1 項、第226 條第1項規定請求被上訴人賠償機器閒置損失各新臺幣（下同）190 萬元、137 萬元，及營業損失各100 萬元、100 萬元，依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償商譽損失各100 萬元、100 萬元。嗣於本院就機器閒置損失、營業損失變更依民法第232 條規定請求，就商譽損失變更依民法第227 條之1 準用第195 條第1 項規定請求，核屬訴之變更。被上訴人就上訴人所為訴之變更表示同意（本院卷第182 頁），依上開規定，上訴人就上開部分所為訴之變更，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：張美娟、賈易中分別在臺中、高雄獨資開設「美約診所」進行醫美療程，並於98年間分別與被上訴人簽訂醫學美容合作契約書（下稱系爭契約），由張美娟、賈易中自98年11月1 日起至99年11月30日止，委任被上訴人在電視、網路及報章雜誌等通路，廣告銷售臺中、高雄美約診所除毛雷射、飛梭雷射、淨膚雷射等醫美療程之美容諮詢券，臺中美約診所所得價金由張美娟分得35% ，高雄美約診所所得價金由賈易中分得35% 。詎被上訴人自99年1 月間起拒不將其透過訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）「MOMO購物台」銷售之美容諮詢券價金分配予上訴人，積欠張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各477 萬3,895 元、73萬5,180 元，上訴人自得依系爭契約約定、民法第541 條第1 項規定，請求被上訴人如數給付，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。又被上訴人自99年1 月間起擅自移除美約診所之廣告，並自99年4 月間起電告已購買美容諮詢券之消費者謂兩造已無合作，美約診所未使用完之療程可移轉至被上訴人開設之診所使用等不實訊息，並透過配客之方式，拒絕履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，致上訴人受有營業損失、機器閒置損失及商譽損失，上訴人自得依民法第232 條規定，請求被上訴人賠償張美娟、賈易中營業損失各100 萬元、100 萬元，及機器閒置損失各190 萬元、137 萬元，並依民法第227 條之1 準用第195 條第1 項前段規定，請求被上訴人賠償張美娟、賈易中商譽損失各100 萬元、100 萬元，合計各390 萬元、337 萬元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息等語。〔原審判決被上訴人應給付張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各54萬4,556 元、2,599 元本息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴其中美容諮詢券價金分配款（即張美娟422 萬9,339 元、賈易中73萬2,581 元本息）部分聲明不服，提起上訴，並就機器閒置損失、營業損失及商譽損失（即張美娟390 萬元、賈易中337 萬元本息）部分為訴之變更。至被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍〕。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付張美娟、賈易中各422 萬9,339 元、73萬2,581 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付張美娟、賈易中各390 萬元、337 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造就99年5 月至8 月期間MOMO購物台銷售之美容諮詢券價金固尚未分配結清，惟此係因上訴人提交供被上訴人向富邦公司請款之美容諮詢券及其上消費者之簽認不實，遭富邦公司拒絕付款所致。上訴人既未提出其為消費者施作療程之紀錄供被上訴人比對，難認其已依約提供美容諮詢服務，被上訴人自無給付美容諮詢券價金分配款之義務。又被上訴人與包括美約診所在內之合作診所均約定由被上訴人於各通路銷售諮詢券，消費者購得諮詢券後，由被上訴人配客至各合作診所，由診所提供美容諮詢服務。被上訴人基於消費者之信賴，絕無可能向消費者表示美容諮詢地點減少，以免消費者懷疑被上訴人經營或諮詢能力，更未移除美約診所之廣告，被上訴人已依約履行，並無任何不完全給付、遲延給付情事。況上訴人並未證明受有營業損失、機器閒置損失及商譽損失，損失之計算方式亦非合理等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴、變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠張美娟、賈易中分別在臺中、高雄獨資開設「美約診所」進行醫美療程，並於98年間分別與被上訴人簽訂系爭契約，由張美娟、賈易中自98年11月1 日起至99年11月30日止，委任被上訴人在電視、網路及報章雜誌等通路，廣告銷售臺中、高雄美約診所除毛雷射、飛梭雷射、淨膚雷射等醫美療程之美容諮詢券，臺中美約診所所得價金由張美娟分得35% ，高雄美約診所所得價金由賈易中分得35% （原審卷八第121 頁）。

㈡兩造就99年5 月至8 月期間MOMO購物台銷售之美容諮詢券價金尚未分配結清（原審卷一第229 頁反面）。

四、上訴人主張被上訴人積欠張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各422 萬9,339 元、73萬2,581 元未償（原審判命被上訴人給付之54萬4,556 元、2,599 元，未據被上訴人聲明不服），且未履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，而有不完全給付、給付遲延情事，致張美娟、賈易中受有營業損失各100 萬元、100 萬元，機器閒置損失各190 萬元、137 萬元，商譽損失各100 萬元、100 萬元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠除原審判命給付之54萬4,556 元、2,599 元外，被上訴人是否積欠上訴人美容諮詢券價金分配款未償？上訴人依系爭契約約定、民法第541 條第1 項規定，請求被上訴人給付張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各422 萬9,339 元、73萬2,581 元，有無理由？上訴人固主張其向被上訴人請款時均檢附美容諮詢券等相關請款資料，被上訴人收受後即核對整理成Excel 表格，依被上訴人自行整理之請款明細，張美娟請款之數量合計1,242筆，每筆金額9,900 元，被上訴人就此應給付張美娟美容諮詢券價金分配款430 萬3,530 元（9,900 ×1,242 ×35% ＝4,303,530 ）。而張美娟尚留有臺中美約診所美容諮詢券593 筆未列入請款明細，每筆9,900 元，被上訴人就此應給付張美娟美容諮詢券價金分配款205 萬4,745 元（9,900 ×593 ×35% ＝2,054,745 ）。合計被上訴人應給付張美娟美容諮詢券價金分配款635 萬8,275 元（4,303,530 ＋2,054,745 ＝6,358,275 ），張美娟僅就其中477 萬3,895 元為請求，扣除原審判命給付之54萬4,556 元，被上訴人尚積欠張美娟美容諮詢券價金分配款422 萬9,339 元（4,773,895 －544,556 ＝4,229,339 ）。另賈易中留有高雄美約診所美容諮詢券196 筆，每筆9,900 元，被上訴人就此應給付賈易中美容諮詢券價金分配款67萬9,140 元（9,900 ×196 ×35% ＝679,140 。按：賈易中於本院仍主張被上訴人應給付之美容諮詢券分配款為73萬5,180 元）等語。惟被上訴人以104 年7 月15日民事答辯㈤狀提出之請款明細（原審卷三第3-31頁），僅為張美娟向被上訴人請款之明細，並非富邦公司核撥款項予被上訴人之明細，本無從作為張美娟已實際施作療程而得請求被上訴人給付美容諮詢券價金分配款之唯一憑據。又上訴人係以消費者持MOMO購物台販售之美容諮詢券至臺中、高雄美約診所進行療程，99年5 月至8 月期間之美容諮詢券價金尚未分配結清為由，請求被上訴人給付美容諮詢券價金分配款。經原審發函富邦公司請其提供上訴人施作療程之請款資料，富邦公司函覆表示其僅受理被上訴人以其自己之名義請款，並無以張美娟、賈易中、美約診所名義請款之資料，因其與被上訴人公司合作之商品項目甚多，如不能提供商品品號或其他資訊，無從自被上訴人之請款資料區辨何者為上訴人施作部分，有富邦公司103 年5 月7 日、11月5 日（103 ）富邦媒體字第066 號、第170 號函在卷可憑（原審卷一第193 頁、第249 頁）。而經原審以張美娟向被上訴人請款之明細及上訴人留有美容諮詢券部分為基礎，通知消費者到庭為證言或以書面答覆「㈠曾在何電視購物台購買美容諮詢券？」「㈡購買美容諮詢券金額？」「㈢有無曾在台中的美約診所持美容諮詢券接受醫美療程？」「㈣是否完成全部醫美療程？」「㈤何時購買美容諮詢券？」等問題，僅編號283 號之消費者韋伊虹陳報其約在7 、8 年前花費近1 萬元在高雄美約診所進行療程，尚有最後一次未使用等語（原審卷五第284 頁），僅部分消費者在99年間持MOMO購物台販售之美容諮詢券至臺中美約診所進行療程（詳如原判決附表一第二項、第三項及附表二第9 欄標示金額非0 元部分所示），仍有多數消費者係在MOMO購物台以外之通路購買美容諮詢券（即問題一非回答A ）、購買之時點在99年以後（即問題五非回答A ）、至美約診所以外之診所進行療程（即問題三非回答A ）、並未進行或僅進行部分療程（即問題四非回答A ），復有消費者於原審準備程序所為證言、證人請假及陳報狀在卷可憑（全部證人姓名、證述或回答內容詳如原審卷七第第225-236 頁，卷八第3-20頁）。又依上訴人交付被上訴人之請款資料所載，消費者蔡惠珠、石郁蓉均已進行全部療程，並已簽名，然蔡惠珠於原審陳報其係在「臺中君綺診所」進行療程，且僅使用一、二次等語，石郁蓉則於原審陳報不記得何診所，僅前往領取贈品，並未進行療程等語，亦有訂購資料、滿意度問卷調查表、諮詢券、證人請假及陳報狀在卷可憑（原審卷一第210 頁至第215 頁反面，原審卷六第181 頁正反面，原審卷七第132 頁正反面）。足見張美娟向被上訴人請款之明細及上訴人留有美容諮詢券部分（原審卷三第3-31頁），與消費者是否向MOMO購物台買受美容諮詢券、是否至美約診所進行療程、是否進行全部療程等實際情形並不相符，上開資料自不足以證明上訴人已對於請款明細、美容諮詢券所示消費者進行全部療程之事實，上訴人仍應就此事實應負舉證之責，其主張本件應由被上訴人就上訴人已交付美容諮詢請款或留存美容諮詢券，而消費者未完成療程之變態事實負舉證責任，為無可採。此外，復無其他證據足資證明上訴人已對於請款明細、美容諮詢券所示消費者進行全部療程，上訴人主張張美娟請款明細、留有美容諮詢券之數量各1,242 筆、593 筆，賈易中留有美容諮詢券之數量為196 筆，應以每筆金額9,900 元計算上訴人之美容諮詢券價金分配款，要不足採，其依系爭契約約定、民法第541條第1 項規定，請求被上訴人再給付張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各422 萬9,339 元、73萬2,581 元，自屬無據。

㈡被上訴人是否未履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，而有給付遲延、不完全給付情事？上訴人依民法第232 條、第227 條之1 準用第195 條第1 項規定，請求被上訴人賠償張美娟、賈易中營業損失各100 萬元、100 萬元，機器閒置損失各190 萬元、137 萬元，商譽損失各100 萬元、100 萬元，有無理由？上訴人固主張被上訴人自99年1 月間起擅自移除美約診所之廣告，並自99年4 月間起電告已購買美容諮詢券之消費者謂兩造已無合作，美約診所未使用完之療程可移轉至被上訴人開設之診所使用等不實訊息，並透過配客之方式，拒絕履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，致上訴人受有營業損失、機器閒置損失及商譽損失等語。惟此為被上訴人所否認，上訴人就被上訴人自99年1 月間起擅自移除美約診所之廣告，並自99年4 月間起電告已購買美容諮詢券之消費者謂兩造已無合作，美約診所未使用完之療程可移轉至被上訴人開設之診所使用等不實訊息一節，復未舉證以實其說。又被上訴人原審訴訟代理人凌玉珊固於原審準備程序陳稱：「消費者看了富邦購物台以後購買美容券，富邦媒體科技股份有限公司把消費者個人資料的報表交給我們，我們就把美容券寄給消費者，這中間是經過我們公司的客服把消費者配到個別的診所」等語（原審卷二第102 頁正反面）。惟凌玉珊於同一期日已陳稱：「但客服只是建議，消費者也不見得會去客服跟他建議的診所，我們有寄本院卷一（即原審卷一）第210 頁格式的票券給消費者，票券上方會有相關資訊，包括診所名單」等語（原審卷二第102 頁反面）。且消費者持有之「兌換憑證」，其上記載：「請持本憑證打服務專線〔全省客服專線〕0000-000-000轉客服人員（上班時間：AM10:30-PM10:00 ）。我們將告知您最近的合作院所（全省10家），接受最完美的服務」「全省合作院所：北部：北市青島店/ 北市民生店/ 北市中華店。中部：台中陜西店/ 台中東興店/ 南投草屯店。南部：台南民生店/ 台南健康店/ 鳳山新富店/高雄中華店」等內容，亦有「兌換憑證」在卷可參（原審卷四第69頁至第73頁反面、第103 頁、第162 頁至第107 頁反面）。足徵所謂之「配客」，僅係經由被上訴人公司客服人員告知最近之合作醫療院所，消費者持有之「兌換憑證」已記載被上訴人全省合作之醫療院所，其仍可自行選擇任一合作醫療院所進行療程，不受被上訴人客服人員建議之拘束，上訴人經營之診所（如：台中東興店）列名其中，其主張被上訴人透過配客之方式，拒絕履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，應無可採。至被上訴人公司客服部門主管即證人倪曉倩固於原審準備程序證稱：「另一種是與客人預約到另外的美容診所，不是美約診所」等語（原審卷二第194 頁反面）。惟證人倪曉倩上開證述內容全文為：「客服部門執行的滿意度調查有分兩種，一種是直接與客戶電話上確認有無去做美容療程、另一種是與客人預約到另外的美容診所，不是美約診所，當面跟客戶確認，再請客戶親簽，所以我們打電話詢問的時候，如果客戶有意願出來，我們都會約在另外的診所做問卷並請他簽名」等語（原審卷二第194 頁反面）。且其於同一期日已證稱：「我接獲主管的指示，要求打給客人問美約診所的滿意度調查」「接獲主管指示打電話詢問客人美約診所滿意度時，並沒有接獲指示要客人轉往其他診所進行療程」等語（原審卷二第194 頁）。則證人倪曉倩所稱「滿意度調查」係針對美約診所而為，所稱「另一種是與客人預約到另外的美容診所，不是美約診所」，並非請消費者不要至美約診所或轉往其他診所進行療程，而係就美約診所進行滿意度調查時，因調查之對象為美約診所，故與消費者約在美約診所以外之診所進行。足見被上訴人並未告知消費者兩造已無合作之不實訊息，亦未透過配客方式轉介消費者至其他診所進行療程，上訴人執此主張被上訴人拒絕履行為上訴人銷售美容諮詢券之義務，為無可採。被上訴人並無違反系爭契約義務，致上訴人受有營業損失、機器閒置損失及商譽損失之情事，上訴人依民法第232 條、第227 條之1 準用第195 條第1 項規定，請求被上訴人賠償張美娟、賈易中營業損失各100 萬元、100 萬元，機器閒置損失各190 萬元、137 萬元，商譽損失各100 萬元、100 萬元，均非有據。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約約定、民法第541 條第1 項規定，請求被上訴人再給付張美娟、賈易中美容諮詢券價金分配款各422 萬9,339 元、73萬2,581 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民法第232 條、第227 條之1 準用第195 條第1 項前段，請求被上訴人給付張美娟、賈易中營業損失、機器閒置損失、商譽損失各390 萬元、337 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦無理由，其變更之訴應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。