lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院106年度上字第1190號

關鍵資訊

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1190號上　訴　人　陳立宇即石匠企業社 訴訟代理人　廖年盛律師 被上訴人　　忠聯石材企業有限公司 法定代理人　秦聲援 訴訟代理人　林玠民律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣新北地方法院104年度建字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則減縮起訴聲明，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文第一項減縮為：上訴人應給付被上訴人新臺幣壹萬玖仟壹佰肆拾肆元，及自民國一○四年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用（除減縮部分外，含追加部分）由上訴人負擔。事實及理由 壹、本訴部分 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件 被上訴人於原審聲明請求：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）164萬6909元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審卷二第96頁）。嗣於本院審理時，減縮起訴聲明為求為命上訴人給付163萬359元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（本院卷第223、224頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明（減縮部分已非本院審理範圍，不贅），依上開規定，應予准許，合先敘明。 二、被上訴人主張：兩造於102年1月23日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬伊承包之「馥華雲鼎」新建工程（下稱雲鼎建案）之石材施作工程（下稱系爭工程）。嗣因上訴人施作不當，發生放樣錯誤及點焊污染、缺角等瑕疵，雖經伊通知上訴人修補，未獲置理，伊只得另外雇工修繕，因而支出補工美容費用共新臺幣（ 下同）1,226,050元（下稱系爭美容修補費用）；又因上訴人工班未照編號施工、放樣尺寸錯誤之可歸責事由，石材無法再利用須報廢，致伊受有重新出料更換石材之損害1,375,812元（石材重出數量4,827.41才×單價285元＝1,375,812元， 元以下四捨五入，下 同，下稱系爭石材補料費用）。經扣除伊於上訴人對伊請求承攬「江之翠」工程之保留款案件（下稱另案）中，經原法院104年度板簡字第1號及104年度建簡上字第11號判決 （下稱另案確定判決）已為抵銷之180,113元， 及另案反訴請求系爭美容修補費用1,226,050元及石材補料費用1,906,545元，合計3,132,595元中之400,000元，以及兩造先前協議分攤之美容費用370,790元部分， 再扣除區運路101號1,350元、臨沂街林醫師2,700元， 暨非雲鼎建案之補工費用共16,550元（即明良石材工程行12月12日內湖工地2,500元 、103年5月26日土城工地2,500元及折讓部分5,000元 、103年7月4日江之翠工地工地2,500元， 以及彩寶石材工程行103年3月27日、4月9日板橋文化路2段417號4,050元）後 ，伊得請求上訴人賠償之損害共計1,630,359元（1,226,050-180,113-400,000-370,790-1,350-2,700-16,550+1,375,812）。 爰依民法第493條第1項、第2項、民法第495條第1項規定， 請求上訴人如數賠償等語。【原審就被上訴人所為本訴請求，判決上訴人應給付被上訴人35,694元（即被上訴人原審本訴原請求之1,646,909元－上訴人反訴得請求之系爭工程尾款1,611,215元） 及自104年11月17日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求（即1,646,909元本息－35,694元本息）； 上訴人不服，就其本訴敗訴部分提起上訴。被上訴人就原審判決本訴敗訴部分則未上訴，並減縮起訴聲明如前述，此部分非本院審理範圍，不贅】並答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：伊僅承攬外牆施工，並未承包外牆美容工程，外牆美容費用應由被上訴人自行負責。被上訴人於103年2月24日從伊請款中扣款148,316元， 係因被上訴人覺得該次所支出之外牆美容清潔費用太高，要求伊、現場外牆施工之廠商、吊料廠商宸揚工程行及偉翔石材有限公司、石材供應商中國製釉股份有限公司（下稱中國製釉公司）與被上訴人各分擔1/5， 被上訴人並承諾日後外牆美容清潔費用全部自行吸收，伊始同意分擔，往後伊每月請款亦未再作美容費用之扣款。又系爭工程因燒焊造成牆面之污染，非屬外牆吊掛工作之瑕疵。縱屬瑕疵，被上訴人亦未舉證證明係因伊施工造成石材污染、缺角，被上訴人亦未定相當期限催告伊為修補，更未證明所支出之美容費用均與伊施工瑕疵有關。另伊承攬放樣每才為15元，放樣後經被上訴人審核同意，被上訴人始去訂購石材，遇有部分放樣尺寸太小，伊於知悉後也立即修改，並無拒絕修改而由被上訴人自行修改之情形，被上訴人依民法第493條規定請求伊賠償石材補料費用， 顯非有據。況被上訴人實際上重出石材之數量非如其所主張，被上訴人未與伊清點會算尺寸太小之石材而須報廢之數量，又未提出尚留存尺寸太小之石材予伊確認，僅憑其製作之明細，即要求伊賠償系爭石材補料費用，更屬無稽。又被上訴人所提出向中國製釉公司訂購石材之報價單所載日期為103年5月30日， 與被上訴人所主張石材重出之日期係在102年12月24日至103年5月5日，兩者間並無關聯性。至於原法院104年度建簡上字第11號判決即另案確定判決關於伊應負擔系爭美容修補費用之認事用法違背法令，關於石材重出部分並未審究被上訴人得否賠償及賠償數額為何，本件自不受另案爭點效之拘束等語，資為抗辯。並本訴上訴聲明：1.原判決命上訴人給付部分及假執行宣告均廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 四、查上訴人承攬被上訴人承包之雲鼎建案中之系爭工程，兩造並簽訂系爭契約等情，有系爭契約可憑（原審卷一第12、13頁），且為兩造所不爭（本院卷第142、143頁），應與事實相符。 五、被上訴人主張：上訴人承攬系爭工程，施作不當，發生放樣錯誤及點焊污染、缺角等瑕疵，經伊通知上訴人修補，未獲置理，爰依民法第493條第1項、第2項、 民法第495條第1項規定，請求上訴人給付扣除前述另案抵銷、另案反訴判決勝訴、兩造先前協議分攤之美容費用及非雲鼎建案支出之補工費用後之美容修補費用，及賠償系爭石材補料費用等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查： （一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 民法第493條第1、2項及第495條第1項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故， 定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號 、98年度台上字第721號判決意旨參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用、減少報酬或損害賠償。惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。 （二）上訴人雖否認因其施工不當而造成點焊污染、缺角等瑕疵，且辯稱被上訴人未曾定相當期限催告其修補，伊亦未拒絕修補，被上訴人不得請求給付系爭美容修補費用云云。然查： 1.按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號、96年度台上字第1782號判決參照）。 2.查上訴人另案起訴請求被上訴人給付江之翠工程尾款，經原法院板橋簡易庭以104年度板簡字第1號受理，被上訴人於該訴訟程序以系爭工程因上訴人之過失與施作不當，發生放樣錯誤及石材瑕疵，以其請求被上訴人賠償其另外雇工修繕、補工美容、石材補料、拆除重作而支出美容補工費用1,226,050元，以及石材補料支出1,906,545元，為抵銷之抗辯，並反訴一部請求上訴人就上開美容修補費用及石材補料費用之損害其中400,000元部分為給付 。原法院板橋簡易庭104年度板簡字第1號判決後，被上訴人不服，提起上訴，經另案確定判決被上訴人之美容修補費用與上訴人之江之翠工程尾款抵銷，駁回上訴人另案本訴之請求，及判決被上訴人另案反訴請求勝訴確定在案等情，有原法院104年度板簡字第1號判決 、104年度建簡上字第11號判決可稽（原審卷一第271至278、343至364頁），並經本院調取另案歷審卷宗查明綦詳。 3.又另案確定判決係以：證人即上訴人派駐現場員工林堅雖證稱：伊有參與馥華雲鼎新建工程，負責工班施作，被上訴人發現有點焊汙染、缺角等施工瑕疵，並沒有跟伊說過，石材美容都是被上訴人自行找人處理，跟伊反應的都是石材更換，吳宗翰都沒有跟伊說過要修復瑕疵找美容工的問題，當初沒有談論破損怎麼記載、由誰負責的問題，云云。然審諸證人即被上訴人派駐工地現場監督人員吳宗翰證述：伊有參與上訴人承攬被上訴人之施作工程驗收作業，伊發現石頭有斷裂、缺角，還有燒焊的點焊污染之後，有通知上訴人派駐在現場的人員林堅，林堅也有陪同伊去驗收，當下伊有跟林堅說這些瑕疵必須要做美容把它修復，林堅叫伊們公司自己叫美容工，伊有跟被上訴人回報，上訴人方面沒有看過有委請美容工出現，因為伊們對業主有時間的壓力，所以伊通知林堅請上訴人為美容修補，林堅不處理，伊們只好自己處理，但伊有跟林堅說這些美容工的費用，到時要扣他們（即上訴人）的錢，伊每次的通知都是通知林堅，有時候會有施工的工班，或業主在場。另案卷之被證三這些紀錄是伊根據美容工來現場修繕後所開出之工單而製作出來的等語；及證人即雲鼎建案業主現場監工人員程建隆證述：伊任職於馥華建設永大興營造工程，工作內容為石材監督，伊有參與馥華雲鼎新建工程，負責石材各項工程施作及維護，伊當初在現場監工，於工項完成會同承攬人檢查時，基本上伊都會找兩造其中任何一方陪伊初步巡檢，巡檢時會看施工完成情形，若石材有瑕疵、破損、裂痕就會請他們更換或美容，誰跟伊巡視伊就跟誰講，伊有聽說上訴人公司師父電焊時造成污染，有請被上訴人工班要注意或保護，工程慣例上由誰造成就由誰美容修補，電焊造成就應由施工者負責，伊有聽到吳宗翰跟林堅說日後電焊後損傷的美容由他們（即上訴人）負責，雲鼎建案之石材有很多點焊汙染、缺角的瑕疵，大部分都是吳宗翰跟伊去巡視，伊都會向吳宗翰反應，林堅跟伊去時也發現上面的瑕疵，伊也有跟證人林堅說，林堅說會請人家來處理，美容完之後伊會來驗收，另案卷之被證三記載的這些瑕疵確實存在，伊巡檢時每個樓層都有這些瑕疵，伊大概可確認這些瑕疵都存在。因為石材電焊時沒有做好保護，所以電渣掉下會污染到石材，就是石材電焊的工班造成。業主不會有書面紀錄，只有相片證明施作時沒有做保護，相片看得出是上訴人的石材電焊工班所致。工程完工後交給伊們就是要完好無缺，合約規範表面損傷2公分以下可以美容，超過2公分就必須整個更換等語；以及證人即上訴人施作工班蘇彥光證述：伊是有參與雲鼎建案， 負責外牆A棟的石材的乾式施工，乾式施工是指一種工法，最主要是把石頭裝上外圍的牆面。A棟的電焊也是伊們幫忙處理的。 在搬運、施工、吊掛的過程中不小心都會去碰撞到石材，電焊時也會盡量遮，但有時候會不小心用到。如果導致石材有瑕疵會通知現場人員，伊的對口是林堅跟吳宗翰，伊有看到不確定是上訴人或被上訴人請美容人員來幫忙處理，如果有這些美容或修補的需要，林堅跟吳宗翰都會知道。因為算是滿大場的建案，石頭的數量看起來很多，就伊所知，石頭需要美容的部分也非常多。伊不太清楚美容的費用如何負擔，因為這個案子是上訴人轉包給伊的，一般如果伊接案子的經驗是石材公司會扣伊的請款，或是請伊來分攤這筆美容修補費用。石材公司指的就是被上訴人。這個案子伊有被扣，是因為有一筆費用衍生出來，所以大家討論如何負擔此筆費用等語，併審酌渠等證詞互核一致，證人蘇彥光、程建隆與兩造間並無利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而為捏造事實之可能，是渠等對於系爭工程之石材有無因施工所致焊點污染、缺角之瑕疵存在等節所為之證述較為可信。則依上開證詞，應足認本件上訴人施作系爭工程，確有因施工所致焊點污染、缺角等瑕疵存在之情形，且該等瑕疵係因上訴人施作工程過程中不慎所致，被上訴人並業已催告上訴人就焊點污染及缺角等石材瑕疵為修補，惟上訴人同意放棄先行就焊點污染及缺角等石材瑕疵為修補之權利，並已為拒絕修補之表示， 另兩造於103年2月24日該次美容費用分攤討論會議後， 被上訴人仍有特別提醒上訴人之後施工必須更加謹慎，並告知上訴人再產生美容費用會再扣款，並未同意或承諾之後不再就美容費用扣款，以及被上訴人確已僱工完成石材瑕疵之美容修補，且系爭工程之點焊污染、缺角等石材瑕疵確如被上訴人所提出之石材美容修補細項所載等情，因而認定上訴人為承攬人，其對於系爭工程本應負瑕疵擔保責任，上訴人施作系爭工程中，確有因施工不慎所致焊點污染、缺角等石材瑕疵存在，經被上訴人通知上訴人為美容修補後，上訴人既已拒絕為前揭瑕疵之美容修補，則被上訴人自行僱用美容工班進行瑕疵修補後，自得依法請求該修補瑕疵之費用。又佐以被上訴人所提出之明良石材工程行請款單、石金石材美容工程行請款單、彩寶石材工程行請款單，以及上開美容工班所開立之工作單均載有點焊污染、缺角等瑕疵之位置及修繕內容，核與被上訴人前所提出之石材美容修補細項紀錄相吻合，認被上訴人所提出前開請款單所示費用乃係因系爭工程之施工瑕疵所生之美容修補費用，被上訴人既已完成上開瑕疵之修補，並支出前述細項紀錄及美容補工總表所示1,226,050元之修補費用 ，自得依民法第493條第2項規定，請求上訴人如數給付。茲經扣除兩造於103年2月24日決議分攤之美容費用共計370,790元 ，被上訴人尚得請求上訴人給付之系爭美容修補費用為855,260元， 上訴人向被上訴人承攬之系爭江之翠工程尚有工程尾款180,113元未為給付 ，經以前揭美容修補費用抵銷後，認定上訴人已無工程尾款可得請求等情，有另案確定判決可憑（原審卷一第343至364頁）。堪認另案確定判決就上訴人施作系爭工程有因施工所致焊點污染、缺角之瑕疵存在、被上訴人是否已定相當期限催告上訴人就瑕疵為修補、被上訴人得否請求上訴人給付系爭美容修補費用1,226,050元等重要爭點， 確已由兩造於另案訴訟中為充分之攻防及辯論，並經前案法院為實質審認判斷，難認有何悖於論理、經驗法則之處。上訴人就另案判決前已提起再審之訴，亦經原法院105年度再易字第1號判決駁回確定在案乙情，為上訴人所不爭（本院卷第78頁）。則上訴人猶執證人吳宗翰、林堅於另案就吳宗翰有無定期通知林堅修補點焊污染、缺角之瑕疵及林堅有無請吳宗翰自行雇工美容等節，所為證詞互相歧異，被上訴人未與伊會勘確認情形及數量，亦未在每月伊請款時，檢附美容之明細費用給伊確認扣款，且若外牆美容需伊負責及吳宗翰有通知伊修補，依常理伊會找自己配合的美容工處理，被上訴人更無庸另行找吊石材廠商、賣石材廠商、伊及施作外牆之工班商議共同負擔美容費用，之後亦未再對伊扣款，石材美容與外牆吊掛乃不同工項，伊僅負責石材外牆吊掛，石材美容應由被上訴人自行負責云云，辯稱另案判決關於系爭美容修補費用之認事用法違背法令，應無爭點效適用，指摘另案確定判決上開認定違背法令云云，殊無足取。4.上訴人既未舉證證明另案確定判決有何顯然違背法令，或顯失公平之情形，亦未提出新訴訟資料推翻，揆諸前揭說明，應認另案確定判決就上開爭點之判斷具有爭點效。上訴人就前揭重要爭點，不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，並堪認上訴人施作系爭工程，確有因施作不慎致有石材焊點污染、石材缺角等瑕疵存在；經被上訴人定期催告上訴人修補，上訴人已為拒絕修補之表示，並同意放棄先行就焊點污染及缺角等石材瑕疵為修補之權利；被上訴人為修補瑕疵確實已支出系爭美容修補費用1,226,050元， 扣除兩造於103年2月24日決議分攤之美容費用共計370,790元 ，被上訴人尚得請求上訴人給付之美容修補費用為855,260元 ，惟經與上訴人就江之翠工程對被上訴人之工程尾款債權180,113元抵銷後 ，被上訴人尚得請求上訴人給付之美容修補費用金額尚有675,147元等情 ，應堪認定。 5.又按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。查另案確定判決反訴部分，業已判決上訴人應給付被上訴人系爭美容修補費用其中400,000元確定，業如前述 ，該部分自有既判力。是被上訴人請求上訴人賠償之系爭美容修補費用自應扣除上開重複求償且已判決確定之400,000元 。另被上訴人不爭執美容補工總表（原審卷一第15頁）關於彩寶石材工程行，103年4月37,800元， 其中板橋文化路2段417巷及區運路101號之1工2,700元（原審卷一第23頁請款單），103年5月97,200元 ，其中板橋文化路2段417巷之1工2,700元（原審卷一第25頁請款單）； 關於明良石材工程行，103年2月101,250元，其中臨沂街林醫師0.5工（原審卷一第18頁請款單），103年5月40,000元，其中土城工地1工2,500元及折讓5,000元（原審卷一第26頁請款單 ），103年8月51,250元，其中江之翠工地1工2,500元（原審卷一第32頁請款單），102年12月20,000元， 其中內湖工地1工2,500元（原審卷一第34頁請款單），均非系爭工程之補工費用；除已於原審同意扣除前揭區運路1,350元 、臨沂街林醫師2,700元（原審卷二第49、97頁）外， 另於本院同意扣除內湖工地2,500元 、明良石材工程行103年5月請款單之5,000元、彩寶石材工程行103年3月27日、4月9日施作板橋文化路之1.5工4,050元、明良石材工程行103年5月26日土城工地1工2,500元、103年7月4日江之翠工地1工2,500元（本院卷第174、223頁），合計16,550元。從而，系爭美容修補費用餘額675,147元，再扣除400,000元及前述1,350元、2,700元及16,550元後，被上訴人尚得請求上訴人給付254,547元（ 計算式：675,147－400,000－1,350－2,700－16,550＝254,547）。 （三）至被上訴人主張：上訴人工班未照編號施工、放樣尺寸錯誤，放樣尺寸錯誤之石材，因尺寸過小，無法裁切修改再利用而需報廢，上訴人無從修補，致伊需重新購買石材，石材重新出料數量共計4,827.41才，單價為285元， 伊自得請求上訴人賠償系爭石材補料費用之損害1,375,812 元等情，業據提出明細表、石材製作單、施工圖、中國製釉公司報價單等件為證（原審卷一第35至247頁、 卷二第51頁）。上訴人則否認上情。經查： 1.觀諸系爭契約第4條約定上訴人之施作項目包含「 外牆乾式施工（玉晶石）」、「外牆放樣吊線繪圖（玉晶石）」、「外牆乾式施工（含放樣繪圖）（橄欖綠）」、「壁拉桿補強」、「支撐骨架（熱鋟鍍鋅）」等項目，第7條第2項約定：工地須配合工程進度清理現場，以供乙方（即上訴人）放樣繪圖，有系爭契約可憑（原審卷一第12、13頁）。足見系爭工程石材之放樣與繪圖部分確應由上訴人承攬施作。又另案確定判決係以：證人吳宗翰證稱：（法官問：上訴人所通知被上訴人備料之石材尺寸如有預估錯誤，證人是否會知悉有放樣錯誤之情形？證人發現有放樣錯誤時會通知何人？此部分如何解決？）通常都是石頭到現場，然後工班要施作的時候才會知道尺寸不對，施工工班會先跟林堅講，林堅再跟伊講，伊和林堅在工地現場的職務內容類似，如果找不到另一個人就會找伊。如果伊接到通知有放樣錯誤的情形，會先到現場去看尺寸到底錯多少，伊們會直接丈量，有時伊在忙會請林堅上去看，他們就會畫一個手繪給伊，伊再去寫石材製作單跟工廠補料，石材製作單有時候會給林堅看，有時候伊就直接下，但是伊會確認石材製作單標示的尺寸是正確的才會下單，避免再一次補料又錯。每一次的石材製作單基本上林堅都會知道，因為伊們兩人天天都在工地。（經提示另案二審卷第46至256頁）該提示之補被證二及附件1至74的文件資料是伊製作，如果放樣錯誤的情形，伊們會去丈量石材所需正確的尺寸，再製作石材製作單。總表是後來伊整理的，伊把跟上訴人沒有關係的刪除掉所做的整理，基本上補料的部分大多數都是因為尺寸過小，繪圖前要到現場去放樣量尺寸，可能是量錯，總之就是給我們的圖面不正確，導致出貨尺寸不正確。有一些是工班施工過程摔破、切破的，還有他們的工班亂拿石頭去做，因為石頭都有編號，可能是要做一號的石頭卻拿二號的石頭去做，當初發現這些情形，伊都有跟工班說，還是陸續有產生這些狀況。剛開始有放樣錯誤情形時伊沒有講，因為一般少量的話伊們會吸收，公司會體諒工班不扣款，後來因為放樣錯誤的情形太誇張，伊有跟林堅說到時候上訴人要負責，林堅只說他知道了，因為他也不能做決定。上訴人負責人很少來工地，伊有請林堅回報被上訴人講這些狀況，伊也有回報被上訴人，開製作單時林堅大都有在伊旁邊，製作單上正確的尺寸都是林堅丈量給伊的，對於這些補料情形林堅都會知道等語，及證人林堅證述：上訴人負責石材吊掛，需要的石材數量及尺寸，先由畫圖放樣的下去畫圖，如果上訴人通知被上訴人備料之石材尺寸有預估錯誤的情形，施作時工班會跟伊講，基本上要施作時才會發現放樣錯誤，伊們會請被上訴人補料，再跟被上訴人講新的尺寸及數量，伊都跟吳宗翰說。（經提示另案二審卷第46至256頁） 該提示之文件所記載之放樣錯誤通知日期、補料才數等內容，伊能確認的就是伊手繪部分，石材尺寸太小，畫圖放樣的時候尺寸抓不夠，所以要請上訴人重新補料。原則上伊手繪的就是一定要再出料，上面沒有日期，有時是尺寸不夠，有時是圖沒有畫到，如果是尺寸不夠會記載尺寸變更，或施工完破損也會請被上訴人補料。本院卷第179頁就是圖沒有畫到 ，還是通知被上訴人出料，否則無法完成。第187頁尺寸不足，第190頁圖上沒有畫到重畫， 第203頁是已經施工過但是樣品拆除所以重出， 第222頁無法確認是尺寸不足、破損或圖面沒有畫到，第238、239、242、243、246、249、250、253頁也是圖面沒有畫而重新下單。圖面上沒有就是上訴人要補的等語，認定上訴人施作系爭工程因畫圖有尺寸誤差所導致須重新補料，確實有石材放樣錯誤之瑕疵存在，且因上訴人施工所需石材係由被上訴人提供，經兩造發現有放樣錯誤之瑕疵後，係以更換石材之方式修補瑕疵，則被上訴人就放樣錯誤之情形無從自行修補瑕疵，尚不生承攬人未於相當期限內修補瑕疵或拒絕修補之問題，則就重新放樣之損失，若屬可歸責於上訴人之事由所致之部分，被上訴人自得依法另就該部分損害請求賠償等情，有另案確定判決可憑。堪認兩造對於上開石材放樣錯誤之爭點確已於另案充分攻防，並經另案法院實質審認判斷。上訴人既未提出足以推翻另案確定判決認定系爭工程有石材放樣錯誤瑕疵之新訴訟資料，本院應受該爭點效之拘束，不得為相反之判斷。是以上訴人施作系爭工程確有石材放樣錯誤之瑕疵，可堪認定。 2.上訴人雖抗辯：系爭工程固然有部分石材放樣錯誤，致所訂購石材尺寸較小而須重出石材，惟外牆是一層一層施作，被上訴人若發現伊有放樣錯誤尺寸太小之情，可及時通知石材商以新規格出料，其他層之石材即不會再發生尺寸太小之情形；且被上訴人因備料不足，有將放樣錯誤尺寸太小之石材，送回工廠修改做其他外牆位置之使用，不能認為有損失云云。然依系爭契約，兩造約定系爭石材之放樣與繪圖部分，係由上訴人承攬施作，已如前述，則因上訴人畫圖尺寸誤差，導致石材放樣錯誤之瑕疵，致石材須重新補料始得施作，自可認可歸責於上訴人，尚不能課被上訴人於發現上訴人有放樣錯誤尺寸太小情形時，應負及時通知石材商以新規格出料之責，則上訴人抗辯外牆是一層一層施作，被上訴人若發現上訴人有放樣錯誤尺寸太小之情，可及時通知石材商以新規格出料，其他層之石材即不會再發生尺寸太小之情形，其數量絕非如被上訴人所主張之數量云云，並無足採。又證人林堅於另案二審審理時雖證稱：「上訴人（即本件被上訴人）其他備料不足就把尺寸小的石頭送回工廠修改，再做其他石材運用。這部分由吳先生（即吳宗翰）處理」等語（另案二審卷宗第260頁反面）； 然參諸證人吳宗翰於另案審理時則證稱：「（那些不能用的石材放置何處？）送回石頭工廠 ，...，當初我們有問林堅要如何處理，但林堅沒有理我們，我們只好花錢把石頭送回工廠，運走前、運走後我都有跟林堅說放在石頭工廠，...，那些石頭都是廢料了 。」等語（另案二審卷宗第279頁反面） 。審酌實際處理放樣錯誤石材之人為證人吳宗翰，證人林堅並未觀見，其證稱被上訴人把尺寸小的石頭送回工廠修改，再做其他石材運用云云，顯屬推測之詞，並無根據，尚無足採。考量石材之使用乃配合工地實際放樣要求進行裁切，因應不同建案規格自有不同，尚未能隨意挪用之常情；上訴人復未舉證證明被上訴人確實有將放樣錯誤之石材作為其他外牆位置使用之情形。則其前揭抗辯，自無可取。又因此部分石材放樣瑕疵須以更換新石材之方式修補，上訴人無從自行修補瑕疵，業經認定於前。則被上訴人請求上訴人賠償該可歸責於上訴人之重新放樣、石材補料之支出之損害等情，洵屬有據。 3.至於損害賠償金額部分，上訴人抗辯：尺寸太小重出石材部分，僅有另案二審卷第187、178頁林堅手繪部分而已；被上訴人在伊施工期間，從未提及尺寸太小之石材未做其他利用，需要報廢，亦未與伊清點會算報廢石材數量，且未交出所謂尺寸太小而未使用之石材，僅憑被上訴人單方製作之明細要伊全數賠償，尚非有據；另被上訴人所提中國製釉公司之報價單所載日期是103年5月30日，與被上訴人所主張石材重出之日期係在102年12月24日至103 年5月5日顯無關聯性， 且被上訴人為雲鼎建案所訂購之石材，竟少於其實際使用於雲鼎建案外牆之石材數量，足見被上訴人並未因放樣錯誤而額外增購石材4827.41才云云 。然查，被上訴人主張系爭石材重新出料數量共計4,827.41才乙節，業據提出重新出料之尺寸、數量明細表為證（原審卷一第35至45頁），並有相關石材製作表、施工圖可資對照（原審卷一第46至247頁）。 證人吳宗翰於另案並證稱：通常石頭到現場，工班要施作的時候才會知道尺寸不對，伊若接到通知有放樣錯誤的情形，會直接丈量，有時伊在忙會請林堅去看，他會畫一個手繪給伊，伊再去寫石材製作單，跟工廠補料，每一次的石材製作單基本上林堅都會知道，因為我們兩人天天都在工地，另案補被證二之文件是伊製作的，伊把跟石匠沒有關係的部分刪除，像有一些圖面未畫然後我們再重出的，這份總表跟石材製作單只包含補料的部分，並沒有包含重出的部分，基本上補料的部分大多數都是因為尺寸過小的原因，製作單上的正確尺寸都是林堅丈量給伊的等情（ 另案二審卷第277-1至278頁）核屬相符。 上訴人雖以林堅之證詞辯稱僅另案二審卷第187、178頁林堅手繪部分係因尺寸太小重出石材部分云云，惟證人林堅先證稱：「我能確認的就是我手繪部分（本院卷即另案二審卷第111、115、119、130、134、141、146、154、178頁）， 石材尺寸太小，畫圖放樣的時候尺寸不夠，所以要請上訴人重新補料。原則上我手繪的就是一定要再出料，上面沒有日期，有時是尺寸不夠，有時是圖沒有畫到，如果是尺寸不夠上面會記載尺寸變更，或施工完破損也會請他補料。...187頁尺寸不足...203頁是已經施工過但是樣品拆除所以重出 ，222頁無法確認尺寸不足或破損或圖面沒有畫到...」等語 ，後又稱： 第111、115、130、134、141、146、154頁沒有畫圖重出，第119頁尺寸變更，第178頁尺寸錯誤比較小等情（另案二審卷第259、260頁），已有未盡相符之處，且證人林堅既稱：僅能就其手繪部分為確認等語，顯未排除於其手繪之外，亦尚有放樣錯誤石材重出之瑕疵。則上訴人此節主張已難認可採 。又被上訴人係主張上訴人於102年12月24日至103年5月5日有工班未照編號施工 、放樣尺寸錯誤等施作瑕疵，致需石材重出，此觀被上訴人提出之上開明細表即明（原審卷一第35至45頁）；而被上訴人主張系爭工程石材石材錯誤重出部分係向中國製釉公司及金龍建材有限公司（下稱金龍公司）購買系爭工程之石材即「玉晶石25mm」乙節，亦有中國製釉公司報價單及金龍公司工程結算出廠證明書為憑（原審卷二第51頁、本院卷第163頁），上開中國製釉公司之報價單雖記載日期為103年5月30日，然該公司已另具狀陳明被上訴人係於101年12月27日簽署材料買賣合約，實作實算，於工程結算時，始確認玉晶石實際出貨數量，有陳報狀及合約書 、101年11月20日報價單可憑（本院卷第97至107頁）， 核與系爭契約之石材規格相符（原審卷一第12頁），且與上訴人施工瑕疵之時間並無不符，堪信被上訴人主張係為修補上訴人前揭施工瑕疵，而購買該等石材等情屬實。上訴人徒以報價單記載日期否認購入補料事實，自難憑取。又經本院向永大興營造工程股份有限公司（下稱永大興公司）函查雲鼎建案所使用之外牆石材數量，該公司函復玉晶石119,403.70才、橄欖綠19,703.63才， 有該公司106年12月5日永麗（工）字第106120701號函可稽（本院卷第89頁） 。而工程結案時，中國製釉公司實際出貨予被上訴人之數量為玉晶石106,651.43才， 有中國製釉公司106年12月11日陳報狀暨馥華建設府中案玉晶石材料買賣追減合約書可按（本院卷第97、98、107頁）。 又被上訴人主張因中國製釉公司出貨時程無法配合，另向金龍公司採購玉晶石23,354.13才，亦據其提出工程結算出廠證明書為證（本院卷第163頁）。是被上訴人實際上採購之玉晶石合計共130,005.56才（106,651.43才＋23,354.13才） ，已超出雲鼎建案外牆所使用玉晶石數量10,601.86才（130,005.56才－119,403.70才）， 益證被上訴人主張系爭石材重新出料數量共計4,827.41才乙節，應堪採信。又依被上訴人所提出中國製釉公司報價單所載， 系爭石材每才之單價為285元（原審卷二第51頁）。從而，被上訴人應得請求上訴人賠償系爭石材補料費用應計為1,375,812元（4,827.41才×285元 ）。 六、綜上所述，被上訴人依民法第493條第1項、第495條第1項規定，可得請求上訴人給付被上訴人系爭美容修補費用254,547元及系爭石材補料費用1,375,812元 ，合計1,630,359元（254,547＋1,375,812＝1,630,359）， 洵堪認定。至於與反訴債權抵銷部分，另詳後述。 貳、反訴部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審提起反訴，聲明：被上訴人應給付上訴人1,823,028元 ，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（原審卷一第289頁）。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服提起上訴，上訴聲明：駁回其反訴部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,823,028元， 及自反訴狀繕本送達翌日即105年5月6日起至清償日止按年息5%計算之利息 ；嗣於本院審理期間， 追加依據系爭契約請求上訴人給付1,713,119元， 及自106年12月30日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷第142、199、200、222頁）。核其追加與原主張均係本於兩造間系爭契約工程款給付之同一基礎事實，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，自應予以准許。 二、上訴人反訴主張：系爭工程已全部施作完畢，被上訴人迄今尚有10%工程尾款共1,611,215元未付。又依被上訴人之每期工資單，其中支撐骨架每平方公尺係以1,600元計付， 數量共3,554.71平方公尺 （1,157+470+890+320+32.71+119+400+26+140），然系爭契約約定以每平方公尺1,650元計算，故被上訴人每平方公尺尚有差額50元，共177,735元（3,554.71×50）未付。 又伊承包系爭工程後，將外牆工程交由下包 即訴外人宸揚工程行及偉翔石材有限公司施作，約定工資為外牆施工每才95元，支撐骨架每平方公尺1,500元，但103年11月至104年1月之工程款，被上訴人卻跳過伊，直接依宸揚工程行與伊約定之工資，支付給宸揚工程行，宸揚工程行並將所開立應交付給伊之發票，直接交付給被上訴人，故被上訴人應支付伊外牆施工每才差額15元（110元-95元）及支撐骨架每平方公尺差額150元（1,650元-1,500元），依外牆施作數量計2,227才計算之差額共33,405元（2,227×15），及 依支撐骨架數4.49平方公尺計算之差額共673元（4.49×150 ），二者合計34,078元（33,405+673）。以上三項承攬報酬總計1,823,028元（1,611,215元＋177,735元＋34,078元 ）。另被上訴人雲鼎建案使用及向業主請款之外牆石材、支撐骨架數量，玉晶石為119,403.7才，橄欖綠為19,703.63才，共計139,107.33才，支撐骨架為4,075.29㎡，而被上訴人支付伊玉晶石數量為112,755才，橄欖綠為17,500才，共計130,255才，支撐骨架為3,554.71㎡，支付給蘇彥光之玉晶石數量為1,038才，橄欖綠為1,189才，共計2,227才 ，支撐骨架為4.49㎡。故被上訴人在外牆施作石材及放樣繪圖部分，尚差6,625.33才（139,107.33才-130,255才-2,227才）未計價支付， 此部分依系爭契約約定石材及繪圖每才合計125元計算共828,166元（6,625.33才×125元）未付。另支撐骨架部 分尚差516.09㎡（4,075.29㎡-3,554.71㎡-4.49㎡），依系爭合約每㎡1,650元計算共851,548元 （516.09㎡×1,650元 ）未付。又被上訴人跳過伊直接找宸揚工程行施作外牆2,227才部分，其放樣繪圖係由上訴人施作的， 每才15元，被上訴人亦未付共33,405元（2,227才×15元）。以上合計共1,7 13,119元（828,166+851,548+33,405）。爰依系爭契約，求為命被上訴人給付伊3,536,147元之判決。 【上訴人於原審反訴請求被上訴人給付1,823,028 元及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之反訴，上訴人不服提起上訴，並追加請求被上訴人給付1,713,119元本息】。 其上訴及追加聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人1,823,028元（未稅）， 及自反訴狀繕本送達翌日即105年 5月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。3.被上訴人應另給付上訴人1,713,119元， 及自106年12月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。 4.願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：伊對上訴人反訴請求伊給付工程尾款1,611,215元不爭執。至於系爭契約支撐骨架之單價雖記載1,650元， 惟兩造已合意將單價縮減為1,600元，並製作工資單發放工資領款，故無差額問題。又上訴人承攬系爭工程，並非自行施作，而係轉交次承攬人宸揚工程行施作，兩造約定之施作工資為每才110元 ，宸揚工程行之承作價為每才95元，其間每才15元之差額，乃為上訴人管理及監工之報酬，但因上訴人與次承攬人宸揚工程行發生請領工程款上之糾紛，次承攬人宸揚工程行要求直接自伊處請領工程款，否則不願繼續施作，伊為免影響工程進度，只有依其所請。上訴人亦未再進場為管理及監工等勞務之提供，此部分乃由伊所完成。上訴人既然未提供承攬勞務工作，自無由請領此部分之報酬。另上訴人承攬施作完成之範圍，僅為經其簽字結算之工資單，此為兩造系爭契約約定實做實算之具體展現，至於伊與業主間計算之數量， 係包含石材板間隙6mm充填矽力康之工項，與上訴人無關，上訴人對非其承攬施作之範圍恣意計算追加訴請報酬，顯然無據。若鈞院仍認定上訴人之債權存在且已屆清償期， 伊亦以本訴訴之聲明之請求主張依民法第334條第1項前段規定抵銷等語置辯。 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、經查，上訴人主張支撐骨架施作數量為3554.71平方公尺 ，系爭契約支撐骨架約定單價為1,650元， 而被上訴人單價僅以1,600元計算， 伊自得本於系爭契約請求被上訴人給付未付差額為177,735元云云 ，業經被上訴人否認，且查，兩造簽訂之系爭契約第4條就支撐骨架（熱鋟鍍鋅） 每平方公尺之單價雖記載為1,650元（原審卷一第12頁）。 惟觀諸被上訴人所製作103年2月24日工資單記載每平方公尺之單價為1,600元，並經上訴人於領款人欄中簽名確認（原審卷一第248頁），併佐以103年1月13日、5月17日、6月16日 、7月16日、10月20日之工資單（原審卷一第295、296、300、301、302、306頁） ，骨架部分亦均係以每平方公尺單價1,600元計算，且上訴人亦不爭執前開工資單均經其簽名確認（本院卷第175頁）， 其上並無任何保留或欠款之註記。再參酌上訴人就骨架部分之請款 ，歷時數個月均以每平方公尺1,600元計算而未向被上訴人提出異議，足徵被上訴人抗辯兩造就支撐骨架（熱鋟鍍鋅） 每平方公尺之單價已合意變更為1,600元乙節，洵非無據。則上訴人請求被上訴人給付每期工資單之支撐骨架差額共計177,735元，顯無理由，自不應准許。 五、次查，上訴人主張： 被上訴人就103年11月至104年1月之工程款，本應依系爭契約合約價支付，卻跳過伊，逕依伊與下包宸揚工程行所約定之工資支付給宸揚工程行，宸揚工程行並將所開立應交付伊之發票直接交付被上訴人，故被上訴人應支付伊外牆施工每才差額15元及支撐骨架每㎡ 差額150元，依外牆施作數量2,227才，差額共33,405元， 支撐骨架數4.49㎡，差額共673元，合計34,078元， 又上開由宸揚工程行施作之外牆2,227才部分，其放樣繪圖是伊施作的 ，每才15元，合計33,405元（2,227×15）未付， 亦應由被上訴人 依系爭契約請求如數給付云云，固提出工資單及統一發票為證（原審卷一第307至309頁）。然證人即宸揚工程行蘇彥光於另案二審審理時證稱：「（問：上開證稱石匠做到一半跑了是什麼意思？）據我所知，石匠跟忠聯發生爭執，所以就不做了，做到一半石匠還叫我放掉不要做。」、「（後來是忠聯叫你去做的？）不是，是職業道德，怎麼可以做到一半不做。」、「（你後來向誰請款？）向忠聯請款，我請的款項也是我對石匠的金額，我沒有因為這樣請比較高的金額。」等語（另案卷第276頁反面）。 再參諸上訴人於103年8月25日寄予被上訴人之函文說明欄三亦記載：「貴公司（即被上訴人）無由主張終止本公司所承攬之【馥華雲鼎新建工程】之部分工程（即1樓施工部分）...為免訟爭，本公司同意貴公司終止【馥華雲鼎新建工程】之部分工程 （即1樓施工部分）...」等內容，有該函在卷可稽（另案一審調字卷第6、7頁） ，足認兩造早於103年8月25日甚或之前即已終止系爭契約， 宸揚工程行於其後103年11月至104年1月所施作上開工項，非依上訴人指示，更與系爭工程之履行全然無關。則上訴人主張依據兩造間系爭契約，請求支付被上訴人給付宸揚工程行之外牆施工每才差額15元共33,405元，及支撐骨架每㎡差額150元共673元及放樣繪圖33,405元云云，為無理由，不應准許。 六、至上訴人主張：依系爭契約約定 ，石材及繪圖每才合計125元，支撐骨架部分每㎡1,650元。而依永大興公司106年12月5日函載系爭工程實際估驗數量 ，可知被上訴人在外牆施作及放樣繪圖部分，尚差6,625.33才（139,107.33才-130,255才-2,227才），合計828,166元（6,625.33才×125元）未付 ；支撐骨架部分尚差516.09㎡（4,075.29㎡-3,554.71㎡-4.49㎡），合計851,548元（516.09㎡×1,650元）未付，均應 由被上訴人依系爭契約如數給付云云，亦據被上訴人否認。查被上訴人與永大興公司結算雲鼎建案使用及請款之外牆石材、支撐骨架數量，玉晶石為119,403.7才，橄欖綠為19,703.63才，共計139,107.33才，支撐骨架為4,075.29㎡，有永大興公司106年12月5日永麗 （工）字第106120701號函暨工程估驗請款明細表可稽（本院卷第89、91頁）。此固與被上訴人支付上訴人玉晶石數量為112,755才 ，橄欖綠為17,500才，共計130,255才，支撐骨架為3,554.71㎡不符 ，有工資單為證（原審卷一第292至308頁）。然依系爭契約第5條第2項、第4項、、第7條第1項約定：工程進行中， 每期依實作實算計價請款90%工程款，請款日為每月10日， 且系爭工程以工地提供之圖樣及施工說明書作為依據，乙方繪製施工圖，交由工地簽認，作為施工之依據，有系爭契約可按（原審卷一第12、13頁）。而被上訴人製作之工資單上已明載每期施工範圍、數量，並經兩造簽名確認，堪認兩造對於工資單上所載結算數量已無異議。審酌被上訴人與業主即永大興公司間約定計算數量之方式本未必與兩造間約定相同。則上訴人徒以永大興公司回函內容與兩造間請款單所載數量之差額，主張係被上訴人未付部分，即難認有據，自未能准許。 七、又上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款1,611,215 元部分，為被上訴人不爭執（本院卷第77頁）。從而，上訴人依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付上揭工程尾款，洵屬有據。其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項有明文。則被上訴人另抗辯如認上訴人反訴債權存在且已屆清償期，則以本訴聲明之請求主張依民法第334條第1項前段規定抵銷等語（原審卷一第337頁），於法亦無不合。 查被上訴人本訴得請求上訴人給付系爭美容修補費用254,547 元及系爭石材補料費用1,375,812元，合計1,630,359元，業經認定於前，被上訴人自得據以與反訴原告請求反訴被告給付之工程尾款1,611,215元相抵銷。 是上訴人可得請求給付之工程尾款均已抵銷完畢，且上訴人於本訴部分尚應給付被上訴人19,144元（1,630,359-1,611,215），洵堪認定。 參、綜上所述，被上訴人依民法第493條第1項、第495條第1項規定，本訴減縮聲明請求上訴人給付19,144元（即原審判准之35,694元-減縮部分16,550元＝19,144元） ，及自起訴狀繕本送達翌日即104年11月17日（原審卷一第263頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人依承攬契約之法律關係，反訴請求被上訴人給付1,823,028元， 及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分在上開減縮之範圍內，為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之諭知，另駁回上訴人之反訴，經核並無違誤。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴依系爭契約關係請求被上訴人給付1,713,119元本息部分 ，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 30 日民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 蕭清清 法 官 沈佳宜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 1 日書記官 蕭麗珍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。