106年度上字第1605號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：108 年 01 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1605號上　訴　人　黃思瑋訴訟代理人　傅文民律師被上訴人　陳家漢上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10月18日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4029號第一審判決提起上訴，本院於108年1月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾萬參仟陸佰柒拾肆元本息部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十四，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國104年3月14日晚間9時38分許，駕駛車牌號碼000-000號重型機車，行經臺北市○○區○○○ 路0段000號前，因上訴人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車變換車道未讓直行車先行，且未注意保持安全距離，而與伊機車發生擦撞，造成伊人車倒地，除所有機車受損外，受有左側近端肱骨骨折之傷害，經臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）於105年5月27日鑑定評估伊左肩關節運動範圍受限，前舉120度，向後伸展45度，外展110度，內展30度，外旋40度，內旋90度，符合強制汽車責任保險殘廢給付標準中，一上肢三大關節一大關節遺存運動失能等級13，並考量伊受僱於京宣企業有限公司（下稱京宣公司）擔任專業廚師，左手功能受限，對專業工作影響甚重，因此調升伊殘廢等級為11級。伊因而減少勞動能力損失比例為38.45%，依伊每月平均薪資新臺幣（下同）4萬5,624元計，則每月減少勞動能力之金額為1萬7,542元（45,624×38.45%＝17,542），而伊自 105年5月27日鑑定日起至年滿65歲止，期間尚可工作38年又1個月（即457個月），按霍夫曼式扣減中間利息後，伊得請求減少勞動能力損失448萬2,817元（17,542×255.00000000 ＝4,482,817）。加計經原審判准而為上訴人所不爭之住院5天期間看護費1萬1,000元、車損1,268元、不能工作期間之收入損失6萬3,874元及精神慰撫金25萬元，合計為480萬8,959元。再扣抵伊所受領之強制汽車責任保險理賠金3萬3,636元及上訴人在刑事訴訟程序中所給付之10萬元，上訴人尚應賠償伊467萬5,323元（4,808,959－33,636－100,000＝4,675,323）等情。爰依侵權行為之規定，求為上訴人給付467萬5,323元及自起訴狀繕本送達翌日即105年9月27日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就前述判准之減少勞動能力損失448萬2,817元部分（即所命給付超過19萬2,506元〈4,675,323－4,482,817＝192,506〉本息部分）不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人超過上揭467萬5,323元本息部分之請求，經原審駁回，被上訴人未聲明不服，業已確定）二、上訴人則以：計算被上訴人減少勞動能力之損失，不能僅以其一時一地之工作收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，被上訴人以其在車禍事故發生6個月之平均薪資為準，計算其勞動能力損害，尚有未合，應以行政院主計總處105年5月編印之「薪資與生產力統計年報」編列餐館業每月薪資為3萬1,915元為準。又被上訴人僅於105年5月27日至萬芳醫院職業醫學科門診一次並開立診斷證明書，並未經該院依美國AMA Guides 6th仔細評估，原審判決逕依所載認被上訴人屬於勞工保險失能等級11級，而有減少勞動能力能力38.45%，尚非有據等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過19萬2,506元本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、查上訴人於上揭時地駕車向右變換車道時，因過失未注意在其右側行駛之被上訴人機車駛至，致生擦撞，人車倒地，除被上訴人所有機車受損外，並造成被上訴人受有左側近端肱骨骨折傷害之事實，有臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書、國泰綜合醫院診斷證明書（見原審附民字卷第7-12頁），並為上訴人所不爭，而上訴人因本件車禍過失傷害罪名亦經原法院105年度審交簡字第249號刑事簡易判決，判處有期徒刑2月，緩刑2年確定在案（見原審店司調字卷第3-5 頁），堪認真實。原審判准上訴人應賠償被上訴人看護費1 萬1,000元、車損1,268元、不能工作期間之收入損失6萬3,874元、減少勞動能力損失448萬2,817元及精神慰撫金25萬元，上訴人僅就其中減少勞動能力損失448萬2,817元部分不服，提起上訴，則本件兩造所爭執者厥為被上訴人請求賠償減少勞動能力損失448萬2,817元是否有據？㈠被上訴人於車禍受傷被侵害前所具有之勞動能力，每月金額為多少？查被上訴人係高職畢業，畢業後自103年起即先後在龍邦餐廳股份有限公司、安記茶餐廳及原任職之京宣公司（京宴餐廳）擔任廚師，有被上訴人103年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（見原審卷第10頁），另被上訴人於97年間亦曾在京采餐飲企業有限公司及101年間在瓦城股份有限公司等餐飲業任職（見原審卷第116頁之被上訴人勞工保險投保資料），可見被上訴人長期以來均在餐飲業工作，並先後在龍邦餐廳股份有限公司、安記茶餐廳及京宣公司擔任廚師，乃係具有一定身體健康狀態、教育程度及專門廚師技能、社會經驗而具有之通常勞動能力，並非一時一地之工作收入。而被上訴人在其車禍前即103年9月至104年2月間，在京宣公司每月薪資所得為薪資4萬3千元，並另有獎金2,000元及伙食費1,800元，合計4萬6,800元；且自104年1月起伙食費調高為2,400元，而達每月4萬7,400元，有上訴人所不爭之京宣公司函覆本院之被上訴人薪資明細表可按（見本院卷第189-190頁、第209頁），均較被上訴人所主張扣除勞、健保後之實際匯入每月平均薪資4萬5,624元為高（見原審卷第55-56頁）。上訴人謂上揭每月平均薪資4萬5,624元並非被上訴人本件車禍受傷前通常所具有之勞動能力所得，而指係一時一地之工作收入云云，自不足採。又行政院主計總處105 年5月編印之「薪資與生產力統計年報」，所編列之餐館業男性每月薪資為3萬1,915元（見本院卷第227頁），僅係行政機關按行業別之普查統計，所統計者僅係所有餐館業之從業人員於104年度每月薪資之平均調查統計結果。而餐館業之從業人員包括有內場廚師、外場服務員、會計收銀人員等不同工作形態人員，非僅廚師而已，不同工作形態人員，其薪資結構當然亦有高低之不同，上開按行業別統計之薪資，顯然並不足表彰特定廚師個人因一定身體健康狀態、教育程度及專門廚師技能、社會經驗而具有之通常勞動能力，是上訴人主張被上訴人因本件車禍所減損之勞動能力損害標準應以行政院主計總處「薪資與生產力統計年報」，所編列之餐館業男性每月薪資3萬1,915元為準，自與被上訴人通常擔任廚師所具有之真實勞動能力不符，所辯尚不足取。㈡被上訴人所受左側近端肱骨骨折之傷害，造成其減少勞動能力之比例為多少？所得請求勞動能力減少之金額為何？ 1.查被上訴人主張因此傷害，受有減少勞動能力之比例為38. 45%，無非係以萬芳醫院於106年3月24日出具之診斷證明書，上載「左肩關節運動範圍受限，前舉120度，向後伸展45 度，外展110度，內展30度，外旋40度，內旋90度，符合勞工保險失能給付標準中，醫（按應為一）上肢三大關節，有一大關節遺存運動失能等級13，然而考量個案為專業廚師，左手功能受限對其專業工作影響甚重，因此調升其失能等級為11級。依據損害賠償法中各殘廢等級喪失或減少勞動能力比例表，估計其勞動能力減損約35-40% 。」（見原審卷第 148頁），惟經原審函請萬芳醫院鑑定函覆結果乃以「如需計算勞動力減損程度應依美國AMA Guides 6th來仔細評估，但病人僅於105年5月27日至職業醫學科門診後無再回診，故無法評估。徜若病人持續復健，其肩部功能仍有進步改善的可能性。」（見原審卷第124頁）。可見被上訴人僅於105年5月27日至萬芳醫院職業醫學科門診，係為開立勞工保險職業災害保險理賠診斷證明書之用，並未經該院依美國AMA Guides 6th仔細評估其勞動能力減損之程度，且如持續復健，其肩部功能仍有進步改善的可能性，上開萬芳醫院106年3月24日出具之診斷證明書，顯然僅係概略推估，並未經相關醫學文獻專業標準評估，所載「估計其勞動能力減損約35-40%」，自屬粗略，顯非可採。而經本院送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果「一、參酌貴院所提供之書面資料，以及民國107年9月21日陳家漢先生（以下簡稱陳先生）至本院到院鑑定時之詳細問診、理學檢查，於援用美國醫學會『永久障害評估指引』（參考資料1）之評估方式後，陳先生的勞動能力減損比例如下：陳先生目前殘存之症狀為肩關節活動度異常，且有殘存痠痛症狀，轉換成全人減損百分比為5%。如依美國加州失能評估（State of California:Schedule for rating permanent disabilities,2005，參考資料2），調整後工作能力減損百分比為6%。二、依貴院檢附之病歷資料及診斷書所示，陳家漢因左側肱骨上端閉鎖性骨折術後，經一年後，左側肩關節活動仍受限，前舉120度，向後伸展45度，外展110度，內展30度，外旋40度，內旋90度，總括喪失角度不到健側（亦即正常側）的1/3，依強制汽車責任保險殘廢給付標準表，中上肢肌能障害中說明『運動障害』係指喪失生理運動範圍1/3以上者，故陳先生之病況不符合殘障標準。」，有臺大醫院107年10 月22日校附醫秘字第1070905220號函覆之鑑定意見表可憑（見本院卷第179-180頁）。是被上訴人受傷手術後，左側肩關節活動雖仍受限，但總括喪失角度不到正常側1/3，依強制汽車責任保險殘廢給付標準表，中上肢肌能障害中說明『運動障害』係指喪失生理運動範圍1/3以上者，被上訴人之傷勢已不符合殘障標準，並經臺大醫院詳細問診、理學檢查，於援用美國醫學會永久障害評估指引及美國加州失能評估之評估方式後，被上訴人勞動能力減損比例調整後僅有6%，上開鑑定結果既檢視出被上訴人未達強制汽車責任保險殘廢給付標準表運動障害之殘障標準，且經援用美國醫學會永久障害評估指引及美國加州失能評估標準，自屬有據而可採。參酌萬芳醫院前開原審鑑定時亦函覆如需計算勞動力減損程度應依美國AMA Guides 6th標準評估，被上訴人謂不應依上揭美國醫學會或美國加州失能標準評估，而得逕依勞工保險或強制汽車責任保險殘廢給付標準表之方式評估云云，要屬無據，其併聲請再送請其他醫療機構鑑定，即無必要。 2.查被上訴人係78年6月23日出生，其主張自105年5月27日經萬芳醫院鑑定日起至勞動基準法第54條第1項第1款規定年滿65歲強制退休即143年6月22日止，尚得工作之期間為38.07 年（38年＋27/365＝38.07年）。而被上訴人因本件車禍受傷減損勞動力比例為6%，其主張每月通常勞動能力所得薪資為4萬5,624元，準此，被上訴人因此減少勞動能力之損害一年計為3萬2,849元（計算式：45,624元×12個月×6 %＝32, 849元，元以下四捨五入，下同），依霍夫曼計算法扣除中間利息後，被上訴人得請求一次給付38.07年勞動能力減少之損害為71萬1,168元【計算式：（32,849×21.00000000〈此為38年霍夫曼係數〉＝710,375）＋｛32,849×0.07×（ 21.00000000〈此為39年霍夫曼係數〉-21.00000000）＝793｝，710,375＋793=711,168】，是被上訴人本件得請求之減少勞動能力損失為71萬1,168元，超過部分尚屬無據，不能准許。四、綜上所述，本件被上訴人得請求之賠償金額為住院5天期間看護費1萬1,000元、車損1,268元、不能工作期間之收入損失6萬3,874元、減少勞動能力損失71萬1,168元及精神慰撫金25萬元，合計為103萬7,310元（11,000＋1,268＋63,874 ＋711,168＋250,000=1,037,310），再扣抵被上訴人所受領之強制汽車責任保險理賠金33,636元及上訴人在刑事訴訟程序中所給付之10萬元，上訴人尚應賠償被上訴人90萬3,674 元（1,037,310－33,636－100,000＝903,674），超過部分尚屬無據。從而被上訴人依侵權行為規定，請求上訴人給付90萬3,674元，及自起訴狀繕本送達（送達證書見原審卷第 20頁）翌日即105年9月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開上訴範圍內應准許部分（即除上訴人未上訴而確定之19萬2,506元本息以外之71萬1,168元部分〈903,674－192,506＝711,168〉），原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 108 年 1 月 30 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。上訴人不得上訴被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 1 月 30 日書記官顧哲瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上字第1605號

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