臺灣高等法院106年度上字第163號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上字第163號

上訴人

新第營造工程股份有限公司

法定代理人

許清芳

訴訟代理人

李平義 律師

訴訟代理人

李琳華 律師

上訴人

敦晶建設股份有限公司

法定代理人

許清芳

訴訟代理人

林維堯 律師

被上訴人

簡麗士

訴訟代理人

朱子慶 律師

複代理人

馮俊堯 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月13日臺灣臺北地方法院104年度建字第281號第一審判決提起上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為臺北市○○區○○○路○段00號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，上訴人新第營造工程股份有限公司（下稱新第公司）、敦晶建設股份有限公司（下稱敦晶公司，以上二人合稱上訴人）分別為「北市建字第007號中原街46號新建工程」建案（下稱系爭建案）之承造人、起造人。因渠等興建系爭建案時因設計及承造工程之嚴重疏失，亦未做好防護措施，於民國102年4月19日，在進行地下室基礎開挖工程期間，造成系爭房屋出現樓地板傾斜、地板數處裂縫、玻璃與建築物縫隙、大門及室內門無法關閉之嚴重毀損等情形，致被上訴人系爭房屋毀損、地盤損害及因系爭房屋毀損而延後至103年1月始出租予第三人之預期租金損失，而合計受損金額為新臺幣（下同）1,798,439元。為此，爰依民法第184條第2項、第185條之規定，請求上訴人連帶給付1,798,439元，及自起訴狀送達翌日即104年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，並答辯聲明：上訴駁回（按被上訴人於原審起訴時係請求席中珍、郭志宏即郭志宏建築師事務所及上訴人應連帶給付3,000,000元之本息，嗣經原審判決結果，判命上訴人應連帶給付被上訴人1,798,439元之本息，並駁回被上訴人逾上開範圍之請求，上訴人就其受有不利判決部分不服提起上訴，被上訴人則未就其受敗訴判決提起上訴或附帶上訴，是關於被上訴人受敗訴判決部分業已確定，不在本院審理範圍內）。

二、上訴人則以：

（一）敦晶公司固係系爭建案之起造人，然系爭建案在開工前，業於101年3月20日檢附施工計畫向臺北市政府都市發展局（下稱都發局）報備，並經都發局於101年5月8日同意備查，新第公司依備查之施工計畫施工，在工地週圍設置171支預壘樁，並於預壘樁內外側再加設352支以強力灌漿CCP工法施作之止水樁，以防護鄰房，並無違反建築法第69條。台北市結構工程工業技師公會鑑定報告所謂新第公司施作之排樁水密性不佳，造成地下水滲漏，砂質土壤隨著滲流水流出，造成被上訴人房屋基地地層局部疏鬆云云者，係出於揣測。況本件損鄰事件，依民法第189條規定，敦晶公司自無庸負擔賠償責任，被上訴人並未舉證敦晶公司就系爭工程之定作或指示有任何過失，自不得僅因上訴人公司董事均與相同，即認定敦晶公司對新第公司就系爭新建工程能為完全之指示及監督，並以新第公司就系爭新建工程施工有過失，是被上訴人主張敦晶公司應與新第公司負共同侵權行為責任，並無理由。

（二）本件損鄰事件於102年4月19日發生後，經結構技師公會鑑定結果，被上訴人所有系爭房屋應受補償之費用為458,707元。經99年起至102年12月20日以系爭房屋為營業之第三人茹凱國際有限公司（下稱茹凱公司）停業後，上訴人於102年12月26日至102年12月30日間經被上訴人同意進入系爭房屋施作地盤改良及地坪復原工程，1樓地坪部分，業經其以打除重新紮筋灌漿方式予以修復，被上訴人不得重複請求地坪修復費用。且因被上訴人自行打除地坪，無法進行低壓灌漿，經被上訴人同意，使用3000psi混凝土填滿地坪下疏鬆處以代低壓灌漿，其效果相同，被上訴人不得再請求地盤改良低壓灌漿費用。另被上訴人主張預期於102年4月15日起將系爭房屋出租第三人張榮桂而受有102年5月至同年12月間之預期租金損失，惟始終未見第三人張榮桂與被上訴人自102年4月15日起承租系爭房屋之租約，且系爭房屋於99年起至102年12月20日止，均為第三人茹凱公司營業地址，並就茹凱公司之營業稅申報資料顯示，上開期間，茹凱公司仍持續有營業收入，並有102年11月28日上訴人協同台北市結構技師工程工業公會結構技師進行鄰損現勘，其拍攝系爭房屋屋內照片可見陳列販售商品，足證其具有營業使用狀態，是被上訴人並無受有預期租金之損害。退步言，縱法院認本件被上訴人有預期租金之損害，亦僅止於102年12月26日至同年月30日間上訴人進入系爭房屋施做地盤改良及地坪復原之5日期間，而不能使用之相當租金損害，而依本件鑑定報告所列每月11,280元為計算，其租金之損害額應為1,880元。

（三）退萬步言之，縱認本件上訴人應負損害賠償責任，則原審被告郭志宏既為系爭鄰損事件之共同侵權行為人，依法與上訴人等連帶負損害賠償責任，而本件被上訴人對原審被告郭志宏之損害賠償請求權既因罹於時效而效滅，依民法第276條第2項規定，上訴人等所應連帶負擔之損害賠償金額亦應扣除原審被告郭志宏依民法280條前段規定所應分擔之部分等語資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分均廢棄；2.被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第75頁背面、第76頁）：

（一）敦晶公司係臺北市100建字第007號中原街46號新建工程（下稱系爭工程）之定作人，新第公司則為系爭工程之承攬人，而敦晶公司與新第公司之董事長及董事均相同，且主營業所均設於臺北市○○○路000號2樓；被上訴人則係與系爭工程相鄰之門牌號碼臺北市○○○路○段00號建物（下稱系爭建物）之所有人（見原審卷一第29頁、第139頁至142頁）。

（二）系爭工程於100年9月14日開始施作，嗣於102年4月間與系爭工程相鄰之系爭建物發生地板傾斜、地板數處裂縫、玻璃與建物牆面產生縫隙、大門與室內門無法關閉等毀損情形，嗣經新第公司委請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，關於上開損害原因部分係記載：「……⒉有關「標的物損害原因研判」部分：⑴依前述標的物基礎地層透地雷達掃描檢測結果，由於標的物各戶地下地層局部均有疏鬆區存在，……研判係因施工基地之擋土排樁水密性不佳，導致地下水滲漏，砂性土壤隨之流出，引致標的物基礎地層局部疏鬆，導致沈陷，造成標的物損害。」等語可參（見原審卷一第33頁至45頁、外放結構技師鑑定報告第23頁）。

（三）系爭工程所在之土地及其週遭（包含系爭建物）之土地，於105年間經臺北市政府公布為土壤高度液化潛勢區。又關於為修復系爭建物因上開事故所受損害所應支出之必要費用，除地坪部分外，應為444,727元。

四、被上訴人主張系爭建物係因上訴人不當施作系爭工程而毀損，乃依民法第184條第2項、第185條規定，請求上訴人連帶賠償1,798,439元之本息等語，為上訴人所否認，本院審究兩造爭執要旨厥為：「（一）上訴人新第公司就系爭工程之施作有無過失?敦晶公司關於系爭工程之指示是否有過失?（二）為修復系爭建物因系爭事故所受損害所應支出之必要費用，除不爭執事項三所示之費用外，關於地坪修復部分，其必要費用為何?上訴人新第公司是否已為被上訴人修復完畢?何時修復完畢?（三）系爭建物是否因系爭事故發生而無法利用?不能利用之期間?被上訴人因此所受相當於租金損害數額?（四）郭志宏應否就被上訴人所受之損害與上訴人連帶負擔賠償之責?」等項，茲就各項爭點分述如下：

（一）上訴人新第公司就系爭工程之施作有無過失?敦晶公司關於系爭工程之指示是否有過失?

1.按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決意旨參照）。而核建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施」，及建築技術規則建築構造編第62條「基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」之規定，均屬防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的之保護他人之法律。

2.上訴人新第公司為系爭工程之承造人，且為營建工程之專業承攬廠商，依前揭建築法相關規範，對鄰地建築物即負有防免造成損害之義務，其施作系爭工程時，自應注意施工方法及採取必要之防護，以防止鄰房之傾斜或倒壞。本件上訴人新第公司於施作系爭工程前，曾於99年12月22日委請台北市土木技師公會就包括系爭建物在內之相鄰建物為現況鑑定，其中關於系爭建物之牆面及地坪部分，各僅有3cm長0.2-0.5mm寬（牆面）、0.2-0.8mm寬（地坪）之網狀裂紋〔見該公會100年11月2日出具新建工程施工前鄰房現況補充鑑定報告書（下稱現況鑑定報告）編號第5026、5029、5030、5031頁〕，然系爭工程於100年9月14日開始施作後，嗣於102年4月間與系爭工程相鄰之系爭建物發生地板傾斜、地板數處裂縫、玻璃與建物牆面產生縫隙、大門與室內門無法關閉等毀損情形，嗣經上訴人新第公司委請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，關於上開損害原因部分係認定「……⒉有關「標的物損害原因研判」部分：⑴依前述標的物基礎地層透地雷達掃描檢測結果，由於標的物各戶地下地層局部均有疏鬆區存在，……研判係因施工基地之擋土排樁水密性不佳，導致地下水滲漏，砂性土壤隨之流出，引致標的物基礎地層局部疏鬆，導致沈陷，造成標的物損害。」等語（已如前述），堪認系爭建物之毀損確係上訴人新第公司不當施作系爭工程所致，上訴人新第公司自應就被上訴人因系爭建物遭毀損所受之損害負擔賠償之責。

3.上訴人新第公司雖抗辯其係業經主管機關備查在案之施工計畫施工，在工地週圍設置171支預壘樁，並於預壘樁內外側再加設352支以強力灌漿CCP工法施作之止水樁，以防護鄰房，並無違反建築法第69條，況系爭建物所在之區域為於105年間始經臺北市政府公告為土壤高度液化潛勢區，上訴人新第公司施作前並無上開資訊可憑云云。然上訴人新第公司於系爭工程施作前，即已就系爭工程所在之基地及週遭土地進行地質探測等情，業據上訴人新第公司於本院106年4月10日行準備程序時自承屬實（見本院卷第74頁背面），堪認上訴人新第公司於施作系爭工程前，就系爭建物所在之土地及其相鄰系爭工程之基地地質狀況已知悉甚詳，是上訴人新第公司以臺北市政府於105年間所公布之土壤液化潛勢資訊為其嗣後知悉之訊息云云，顯不足採。又上訴人新第公司所憑據之施工計畫是否經主管機關備查在案，充其量僅係關於其施工過程是否符合相關行政規範爾，要與該施工計劃本身是否設計疏漏或上訴人新第公司是否確定按施工計劃施作無涉，今系爭建物之毀損確係上訴人新第公司不當施作系爭工程所致，已如前述，上訴人新第公司如欲解免其侵權行為責任，自應依民法第184條第2項但書規定，舉證證明其施工並無過失，然其迄至本院言詞辯論終結前，並未提出任何積極事證以實其說，空言抗辯，自無足採信，是被上訴人主張上訴人新第公司違反建築法相關規範，應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，自屬有據。

4.第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；而承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第185條、第189條分別有明文。可知定作人就承攬事故之發生，原則上並不負損害賠償責任，唯於定作或指示有過失者，始例外負損害賠償責任。被上訴人另以上訴人敦晶公司為系爭工程之起造人，應依民法第185條規定，與上訴人新第公司就本件損害連帶負擔侵權行為責任等語，業為上訴人敦晶公司所否認，揆諸上開規定，被上訴人自應就上訴人敦晶公司就系爭建物之毀損結果，除係新第公司不當施作系爭工程外，並係因上訴人敦晶公司之定作或指示有過失乙事負擔舉證之責。被上訴人雖以上訴人公司之代表人及其餘董事均屬相同，並提出上訴人公司登記資料為證（見原審卷一第139頁至142頁），然法人與自然人不同，法人係因其代表人或使用人以法人名義為侵權行為，而負擔該侵權行為之賠償責任，法人本身究無自為侵權行為之能力，是以於承攬人發生應負擔侵權行為責任時，縱得代表定作人與承攬人之人均屬相同，除該實際為侵權行為之人於行為時係以同時以定作人、承攬人之名義，且可認其所為之行為係屬同時為定作人、承攬人履踐職務之行為外，仍不得逕將承攬人之侵權行為，推認為定作人之定作或指示有過失，本件上訴人新第公司因不當施作系爭工程致毀損系爭建物，已如前述，而被上訴人迄至本院言詞辯論終結前均未就上訴人敦晶公司於系爭工程之定作或指示確有過失乙事，提出積極事證供本院審認，揆諸上開說明，自不得僅以上訴人2公司之代表人及其董事均屬相同，即遽認上訴人敦晶公司應與新第公司所為上開侵權行為負擔連帶侵權行為責任。

（二）為修復系爭建物因系爭事故所受損害所應支出之必要費用，除不爭執事項三所示之費用外，關於地坪修復部分，其必要費用為何?上訴人新第公司是否已為被上訴人修復完畢?何時修復完畢?

1.按物被毀損時，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條定有明文。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀。本件關於為修復系爭建物因上開事故所受損害所應支出之必要費用，除地坪部分外，應為444,727元，已如前述，是上訴人新第公司自應就此部分負擔賠償之責。至地坪修復部分，被上訴人固主張地坪復原範圍為192.26平方公尺及其修復費用應為829,601元等語，惟上開地坪應修復之範圍及其修復方式、費用部分，經台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，係認：「有關標的物修復費用評估部分：⑴標的物基礎地層局部疏鬆之修復：基礎地層局部疏鬆部分建議採低壓注漿填補各鑑定標的物地下地層疏鬆區，惟須妥適控制灌漿壓力，以免造成二次損害……，其參考工程估算費用如下表所示。……、「項次7」「民生東路二段34號」「地盤改良低壓灌漿（參考數量19立方公尺、單價2,480/立方公尺）47,120元」、「1樓地坪裝修復原（參考數量52.4平方公尺、單價1835/平方公尺）96,081元」、「其他11,456元」、「廢料清理及運什費（4%）5,728元」、「稅捐及管理費（10%）16,038元」等語，合計應為176, 423元（見外放結構技師鑑定報告第25頁），堪認就系爭房屋之地坪毀損，應以施作「地盤改良低壓灌漿」及「1樓地坪裝修復原」等方式回復原狀，且其費用為176,423元。此外，被上訴人並未提出任何事證供本院審認，則其就逾上開範圍部分以外之請求，要難採信。

2.上訴人新第公司抗辯地坪毀損部分，業經其以打除重新紮筋灌漿方式予以修復，且因被上訴人自行打除地坪，無法進行低壓灌漿，經被上訴人同意後，其以混凝土填滿地坪下疏鬆處以代地坪灌漿完畢，被上訴人不得再請求地坪復原及地盤改良低壓灌漿費用等語，並聲請傳喚證人侯財宗、王信得，及提出維修相片7幀、建築物施工日誌等件為證（見原審卷一第83頁至86頁、本院第112頁至115頁）。而系爭建物一樓之樓地板面積為83.04平方公尺（見原審卷一第87頁），約合25.12坪，觀諸上開照片所示地點應為系爭建物一樓，且該地坪部分經打除、清運，並綁紮鋼筋後，以混凝土灌漿填平，至建築施工日誌部分，亦記載102年12月26日至28日、30日派工至系爭建物分別執行拆除、綁紮鋼筋、灌漿等工作，及執行上開工程應備之機具如鏟土機、垃圾車、泵浦車等語。再者，復核諸證人侯財宗、王信得於本院106年5月15日行準備程序時亦分別結證陳述：「（受命法官質以證人侯財宗從事何工作？）我從事拆除工作，我有去中原街從事拆除作業，於何時我忘記了。（受命法官提示原審卷一第33頁至45頁之原證5照片36幀及本院卷第44頁之系爭建物照片2幀）你當時於施作工程前，現況是否如原證5號所示？是的，我就是去施作這個本院卷第44頁那棟建物的一樓，我施作的範圍就是整個地板的全部，將整個地板全部拆除挖掉，我去的之前就已經是空屋了，我當時是把所有的地板都全部挖除，並且把廢棄物載走，方便後續的人施作鋼筋，至於後面的人如何施作我不知道。……（上訴人新第公司訴訟代理人請求提示原審卷一第235頁被證6號的統一發票，並詢問這張發票是否就是證人侯財宗請款的發票？）是的，而且新第公司已經付款。……（受命法官質以證人侯財宗當時挖除地板前，整個地板是否有下陷的情形？）沒有，單純僅是破裂，但是沒有下陷，而我挖除乾淨後，也沒有下陷的情形。……（上訴人訴代林律師請求詢問證人於挖除的過程中，地板是否本來有鋪鋼筋？）沒有，這是以前的工法，以前的工法沒有鋪鋼筋。……」（侯財宗）、「（受命法官質以證人王信得有無於民國102年去中原街施作工程？）我並非施作的人，我僅是作混凝土的供料而已。因我們與新第公司有契約關係，他們興建的那個工程的水泥土就是跟我們訂的，我知道他們施工時有造成鄰損，他們去幫鄰房修繕，修繕的混凝土也是我們供應的，但是我沒有到現場。（受命法官質以證人王信得既然未到現場，如何得知所供物料是用於系爭建物?）他們叫料會打電話給我，我們公司在送料的地址會輸入電腦，我們確實有到中原街46號去送料（並提出訂單出貨統計表兩紙，即本院卷第135、136頁）（受命法官質以依照證人王信得提出的統計表，上面的地址為46號，但46號並非鄰損的房屋？）我們是派貨到那邊，由他們現場人員指示我們把混凝土灌入鄰屋裡面去，這部分可能需要核對新第公司他們的現場工地紀錄。……（上訴人新第公司訴訟代理人請求提示原審卷一第237頁被證8號統一發票，並詢問此為國產實業公司的統一發票，是否就是證人向新第公司工地請款的發票？）是的，上訴人為修繕鄰房的混凝土訂單編號為00000000000，那筆金額為35,154元，跟被證8號金額相符，而且這筆錢新第公司已經支付。……（受命法官質以從被證8號新第公司所請證人灌注的混凝土的量來估算，通常用來灌注的面積約多少？）因為要看打的厚度，如果一般以厚度20公分來看的話，所訂的大概可以鋪30坪的地板。」（王信得）等語（見本院卷第121頁至123頁），應認上訴人新第公司前開抗辯系爭建物地坪毀損部分，業經其修復在案等語為真實，堪予採信。

3.新第公司修復方式固與上開台北市結構工程工業技師公會鑑定結果所示建議方式不同，但系爭建物為被上訴人所管有，衡諸一般經驗法則，上訴人新第公司若未經被上訴人同意，豈有得接續於102年12月26日至30日間進入系爭建物施作修復工程之可能，是應認上訴人新第公司以迴異於鑑定結果所建議之方式修復地坪及改善地盤，應係經被上訴人之同意。況上訴人新第公司以上開方式修繕完畢迄今已3年有餘，被上訴人並未提出任何系爭建物地坪及地盤仍有破裂或陷落之事證供本院審認，亦證上訴人新第公司所為修繕，尚屬適當復原方式，應無執意按系爭鑑定報告所示建議方式施工之必要。

（三）系爭建物是否因系爭事故發生而無法利用?不能利用之期間?被上訴人因此所受相當於租金損害數額?

1.被上訴人主張系爭建物於102年4月間遭毀損後，即處於無法利用之狀態，計其自102年5月至12月止間受有每月以26萬元計之預期租金收益之損害等語，並舉證人張榮桂於原審105年4月18日行言詞辯論程序時之證述為證，惟系爭建物於102年4月19日發生毀損時，係由第三人茹凱公司租用，並於該處經營成衣買賣業務等情業為被上訴人所不爭執（見本院卷第193、194頁），而茹凱公司係以系爭建物為其設立登記之公司所在地，且其於102年12月20日始辦理停業登記；又該公司於102年5月27日曾向財政部臺北國稅局申請營業稅稅籍資料異動，但關於以系爭建物為其營業處所部並無更異，且其102年3月至12月間之營業銷售額分別為737,224元（102年3、4月）、614,429元（102年5、6月）、547,291元（102年7、8月）203,441元（102年9、10月）、520,225元（102年11、12月），業據新第公司提出茹凱公司登記資料影本乙紙（見本院卷第61頁）及財政部臺北國稅局以106年4月26日財北國稅中南營業一字第10619009059號函文（見本院卷第99、100頁）在卷可稽，此外，證人即受託就系爭建物遭毀損情形進行鑑定之王一航於本院106年8月15日行準備程序時亦證述：「……我當時有去被上訴人所有的建物履勘，這個鑑定報告不止我1個人完成，總共有3個人完成，被上訴人這個建物是我負責要鑑定的範圍，初勘時我大概是看了被上訴人建物一樓週邊，再次履勘時我就有逐層去檢視，我第一次初勘時看被上訴人的地坪就是毀損的狀態，尤其是接近新建工地的部分，我當時去的時候，一樓是有擺設一些衣服，但是否有營業我不知道，二、三樓部分有放東西，但是我不確定是否有營業，這不是我當時去的鑑定目的。……（上訴人新第公司訴訟代理人請求提示本院卷第164、165頁之上證16照片，並詢問照片中的人是否就是證人本人？）沒錯，就是我本人，依照鑑定報告來看，照片的日期應該是102年11月28日履勘時的照片，當時確實就是有擺設如照片所示的一些衣服。」等語綦詳（見本院卷177頁背面），足認茹凱公司於系爭建物發生毀損後迄至102年12月20日止間，應仍繼續占有使用系爭建物。此外，被上訴人復未提出茹凱公司曾於上開期間內以系爭建物遭毀損致不能為完全使用而請求減少租金之事證供本院審認，堪認被上訴人於上開期間仍得依其與茹凱公司間租賃契約收取原定租金利益，被上訴人並未因系爭建物遭毀損而受有影響。

2.證人張榮桂雖於原審105年4月18日行言詞辯論程序時附和被上訴人上開主張而證述：「102年3月15日前後我向原告（即被上訴人）表示要承租房屋，在4月15日做正式簽約的動作，當時是談要租1到3樓，每月27萬元跟原告承租，後來4月15日發生損害賠償的事件，原告說他會了解後把房子修繕完畢再交給我承租……」等語（見原審卷二第82頁背面），表示其與被上訴人間關於系爭建物之租賃關係確因系爭毀損情事發生而延宕情形，然系爭建物於102年4月19日發生毀損情事前，係由茹凱公司占有承租在案，被上訴人與證人張榮桂若果於茹凱公司承租期間商議租賃事宜，豈非預知系爭建物將遭受毀損，及茹凱公司並將據此終止租賃，是證人張榮桂之證述顯然有違經驗法則，要無採信餘地。

3.又茹凱公司係於102年12月20日停止於系爭建物處營業，已如前述，而系爭建物雖係於同年月25日至30日實際進行修繕，惟衡諸一般經驗法則，在102年12月21日至24日間，被上訴人顯然不可能為任何通常使用，是以自102年12月21日至30日止之期間，均應認係屬被上訴人喪失租金收益之損害。而關於系爭建物每月租金利益之數額，固台北市結構工程工業技公會鑑定結果，為每平方公尺以94元計，再乘以120平方公尺，合計每月11,280元（見外放結構技師鑑定報告第29頁），惟系爭建物為4層樓建物，其總面積為546.01平方公尺（見原審卷一第87頁），系爭建物雖主要係一樓部分受有毀損，然該一樓為系爭建物主要出入處，衡諸一般經驗法則，被上訴人於前開預供修繕及實際修繕期間顯然無法就系爭建物整體為通常使用，是以關於此部分損害之計算，仍應以系爭建物總面積為準，準此計算被上訴人上開期間之損害數額應為17,108元（94X546.01X10/30≒17108，小數點以下四捨五入），被上訴人其餘逾上開數額之請求，要屬無據。

（四）郭志宏應否就被上訴人所受之損害與上訴人新第公司連帶負擔賠償之責?

1.按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文，而「當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。……」等語，亦有該款立法說明可稽；又「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。」亦有民法第276條規定可參。本件上訴人新第公司於原審審理時業已否認其應對被上訴人負擔侵權行為損害責任及其賠償數額，是其於本院審理時始提出：被上訴人於原審起訴主張郭志宏為連帶債務人，原審判決業已認定該部分請求權業已罹於時效在案，則縱認新第公司應負擔本件侵權行為責任，關於賠償數額即應依民法第276條第2項規定減免新第公司之責任等語，核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，揆諸上開規定，上訴人新第公司此部分防禦方法之提出，應屬適法。

2.關於新第公司上開抗辯，本件被上訴人於原審固主張郭志宏為系爭工程之監造人，亦應就系爭工程不當施作與上訴人新第公司負擔共同侵權行為責任，就被上訴人所受損害負連帶賠償責任等語，然郭志宏於原審105年1月11日言詞辯論程序時即抗辯：系爭工程為假設工程及地下室開挖及支撐，屬於上訴人新第公司所屬主任技師之責任，與其無關等語（見原審卷二第31頁背面），而否認其為共同侵權行為人。再者，經原審審理結果，關於被上訴人對郭志宏部分之請求部分，係以該請求權縱認存在，亦因被上訴人係於罹於時效期間後始為請求，乃依郭志宏之時效抗辯，判決駁回被上訴人此部分請求（見本院卷第6頁背面），是關於郭志宏是否應與上訴人新第公司就被上訴人所受損害負擔連帶清償責任，並未經原審判決為實體認定，今被上訴人既已於106年10月20日具狀否認上訴人新第公司此部分抗辯為真實，則上訴人新第公司自應就此部分有利於已之事實即郭志宏確為系爭損害之共同侵權行為人乙事負擔舉證之責，惟其迄至本院言詞辯論終結前並未提出任何積極事證以實其說，空言抗辯，自屬無據，不足採信。

五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第185條規定，請求上訴人新第公司給付461,835元（444727+17108=461835），及自104年12月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原判決於上開應准許範圍，判命上訴人新第公司給付，並無不合，上訴人新第公司猶執陳詞指摘原判決此部分判斷不當，為無理由，應予駁回。至原判決判命上訴人敦晶公司給付及判命上訴人新第公司給付逾上開範圍部分，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當求為廢棄，為有理由，應予准許，爰併判決如主文第一至三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。