臺灣高等法院106年度上字第188號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第188號

上訴人

昌勝營造股份有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

賴容信

共同訴訟代理人

朱柏璁律師

共同訴訟代理人

江明軒律師

被上訴人

賴乙璋（原名賴文元）

訴訟代理人

施習盛律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年12月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第589號第一審判決提起上訴，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人知悉內政部警政署鐵路警察局（下稱鐵路警察局）欲辦理「內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段桃園分駐所新建工程」（下稱系爭工程）招標事宜，因被上訴人經營之勝輝營造有限公司（下稱勝輝公司）未符合系爭工程招標案所需之營造業登記等級，遂遊說符合資格之上訴人昌勝營造股份有限公司（下稱昌勝公司）出名投標，並口頭約定盈虧損益由昌勝公司及被上訴人各負擔一半，昌勝公司依約標得系爭工程，與鐵路警察局簽訂系爭工程合約，總金額為新臺幣（下同）3,779 萬元，昌勝公司先行墊付一切所需成本費用，被上訴人於獲得昌勝公司同意及全權委任權限後即自行聯繫所需下游廠商，並綜攬系爭工程所有業務。系爭工程開工日期為民國（下同）102年4月16日，預定竣工日期為103年2月22日，詎被上訴人管理工程期間因施工品質不佳，屢遭鐵路警察局及監造建築師發函要求改善，然被上訴人均未補正，昌勝公司遂於102 年11月間自行接管系爭工程所有事宜，並衍生諸多不必要之延宕及改正費用。昌勝公司最終實際支出4,820萬1,645元，扣除實際請領工程款3,728萬9,199元，昌勝公司所受損害為1,091萬2,446元，被上訴人應負擔半數為545萬6,223 元，本件僅請求其中487萬1,173 元。爰主張昌勝公司與被上訴人間有口頭合作之無名契約關係，請求被上訴人分擔系爭工程之一半損失；次主張昌勝公司與被上訴人間有承攬契約關係，依民法第502 條第1 項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償昌勝公司所受損害；再主張昌勝公司與被上訴人間有委任契約關係，依民法第544 條、第227條第1項規定請求被上訴人賠償昌勝公司所受損害，而為先位聲明：被上訴人應給付昌勝公司487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如認先位之訴無理由，則主張系爭工程係由昌勝公司負責人賴容信個人及被上訴人共同成立之合夥事業，系爭工程已竣工、驗收結算並交由鐵路警察局接管，合夥之目的事業已完成，系爭工程合計虧損1,091萬2,446元，依賴容信與被上訴人間之合夥契約關係及民法第681條、第281條（見原審卷第5 頁）規定，請求被上訴人分擔一半之虧損，而為備位聲明：被上訴人應給付賴容信487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、被上訴人則以：昌勝公司與勝輝公司於101年8月29日曾簽立「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同合作開發坐落桃園市○○區○○段00000○00000地號土地建築等相關事宜，嗣於102 年2月6日以賴容信及伊之名義簽立之「青埔住宅開發案合作協議書」（下稱青埔合作協議書）取代上開合作契約，然青埔合作協議書之標的並未包括系爭工程在內，況青埔合作協議書之金額僅1,800 萬餘元，尚有簽署正式書面，並言明合作項目、地點、投資比例等事項，系爭工程契約總金額高達3,779 萬元，竟無任何書面協議，實難採信。伊僅告知上訴人系爭工程之投標機會，上訴人審慎評估後由昌勝公司標得系爭工程，上訴人因缺少人手要求伊幫忙，伊為順利進行青埔合作協議書，始於系爭工程初期在工地現場協助，，系爭工程絕大多數協力廠商均由上訴人全權處理、自行發包，所有廠商之簽約、施工、進料、請款等事項均由上訴人處理及掌控，伊僅掛名工地主任，並無簽核之權，更不可能綜攬系爭工程所有業務，否認兩造間就系爭工程有口頭約定盈虧損益分配、承攬、委任、合夥之法律關係存在，況上訴人所提出之支出單據僅能說明其與下游廠商及鐵路警察局之往來關係，尚不能以此證明伊有「監督不周」或「偷工減料」而致上訴人受有相關損失等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而上訴。

㈠上訴人之聲明：

⒈先位聲明：

⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付昌勝公司487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：

⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付賴容信487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人之聲明：

⑴上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。

四、本件不爭執之事項（見本院卷第125頁反面）：

㈠賴容信及被上訴人前以昌勝公司與勝輝公司之名義，於101年8 月29日曾簽立「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同合作開發坐落桃園市○○區○○段00000○00000地號土地建築等相關事宜，嗣於102 年2月6日以賴容信及被上訴人之名義簽立之青埔合作協議書取代上開合作契約。

㈡昌勝公司於102 年間向鐵路警察局標得系爭工程，工程合約總金額3,779 萬元，開工日期為102年4月16日，預定竣工日期為103年2月22日，實際竣工日期為103 年4月3日，驗收完畢日期為103年12月17日。

五、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後簡化爭點項目（見本院卷第80頁反面），分述如下：

㈠昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有口頭合作之無名契約關係存在？如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人分擔虧損有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。至於民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。昌勝公司先位主張與被上訴人就系爭工程有口頭合作之無名契約關係、或承攬契約關係、或委任契約關係存在；賴容信備位主張與被上訴人就系爭工程有合夥契約關係存在，被上訴人則主張其僅為協助系爭工程之工地負責人（見原審卷一第108頁；本院卷第126頁），否認與上訴人間有前揭契約關係存在，依前述說明，自應由上訴人就彼等與被上訴人間有前揭契約關係存在之積極事實負舉證之責，合先敘明。

⒉證人即昌勝公司會計余美雲固證稱：被上訴人來辦公室來說這個案子可以作，就請我們負責人兼總經理賴容信去投標這個案子，因為被上訴人說他都協調好了，這案子可以作。被上訴人來說這個案子可以作的時候，我剛好進去辦公室要問賴容信事情，所以我有質疑昌勝公司從創立公司開始就不作公家機關的工程，而且這件案子也沒有先行估算，為何要冒然投標，被上訴人跟我說嫂子你放心，我都說好了，你不會虧錢的，我就問說虧錢怎麼辦，他說他會負責，我為了投標這件事很生氣，賴容信為了緩合氣氛，說到時候萬一虧錢的話，公司跟被上訴人一人一半，被上訴人說好。後來賴容信就叫我離開辦公室，他們繼續再談事情云云（見原審卷二第107 頁）。惟證人余美雲為昌勝公司負責人賴容信之配偶，亦在昌勝公司擔任會計職務（見原審卷二第106 頁背面），證詞已有偏頗之虞。而賴容信及被上訴人於101年8月29日以昌勝公司與勝輝公司名義簽立「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同合作開發坐落桃園市○○區○○段00000○00000地號土地建築等相關事宜，嗣於102 年2月6日以賴容信與被上訴人名義簽立青埔合作協議書，取代原簽立之合作契約；昌勝公司於102 年間向鐵路警察局標得系爭工程，工程合約為總金額3,779 萬元之事實，已如前述不爭執事項㈠、㈡所示。查青埔合作協議書就前述青埔土地建築案之投資比率、合作事項、投資利潤分配等重要事項均有明確之書面約定（見原審卷一第56頁），審酌青埔合作協議書之投資金額僅約1,836 萬餘元（見原審卷一第53至55頁），未及系爭工程合約總金額3,779 萬元之一半，猶有白紙黑字之書面約定，昌勝公司卻主張本件需向業主鐵路警察局投標而更複雜、金額更高之系爭工程合作內容，並未簽立任何書面約定云云，此顯與社會交易常情相違，如余美雲確已當場提出嚴重質疑並在生氣之情況下，賴容信何以不顧系爭工程契約總價高達3,779萬元金額，仍然率爾與被上訴人僅達成口頭約定盈虧損益各半，顯不合理，自難單憑余美雲上開證詞，逕為有利於昌勝公司之認定。

⒊另證人即系爭工程之設計建築師張文正、系爭工程負責模版工程之下包李世堡、系爭工程負責水電工程之下包何坤禧、系爭工程負責鋼筋工程之下包呂明文雖證述就系爭工程曾與被上訴人有所接觸等語（見原審卷二第109至113頁），然證人張文正證述：初期被上訴人是工地主任，但正確職稱不清楚，後來他就離開了，不知道他離開的原因，完全不知道工程的下游廠商是誰找來的，亦不知道被上訴人與昌勝公司關於系爭工程有無利潤分配約定等語（見原審卷二第109 頁反面）。證人李世堡證稱：工程費是公司寫好的請款單都是拿給被上訴人，錢是誰付的不清楚，合約是跟被上訴人簽的，合約上名稱是昌勝公司，有在工地聽說昌勝公司與被上訴人是合作關係，但不是聽賴容信或被上訴人講的，就是工地傳來傳去的，不知道詳情，工地是被上訴人統籌，工地負責人有換過林先生等語（見原審卷二第111、112頁）。證人何坤禧證述：簽約是跟昌勝公司簽的，是被上訴人叫我們公司員工去昌勝公司拿合約，是跟被上訴人接洽請款，後來被上訴人說他不做了，不知道兩造間之損益分配等語（見原審卷二第112頁）。證人呂明文證稱：我是賴容信介紹我認識被上訴人，請款單給被上訴人，不知道昌勝公司與被上訴人有何關係等語（見原審卷二第113頁），顯見上述證人均不清楚兩造間有何內部關係，亦核與被上訴人辯稱其為工地負責人乙節並無相違，又訴外人紫金園資訊工程顧問有限公司（下稱紫金園公司）出具予訴外人勝輝公司之估算報價單（見原審卷二第99、100頁），亦僅能證明被上訴人曾就系爭工程事項與紫金園公司接洽聯絡，仍不能證明昌勝公司與被上訴人間就系爭工程有口頭約定盈虧損益各半之事實。

⒋次查，昌勝公司雖表示該無名契約為借牌性質云云（見本院卷第79頁、第128 頁），如係借牌，昌勝公司又何需先行墊付系爭工程之相關成本？且借牌竟得收取一半之獲利，亦核與社會常情不符。昌勝公司復未提出其他證據以實其說，則昌勝公司主張與被上訴人間有口頭合作之無名契約關係存在，依約得請求被上訴人分擔一半之虧損云云，自難採信。

㈡昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有承攬契約關係存在？其如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人賠償損害有無理由？昌勝公司另主張與被上訴人成立承攬契約關係云云，然昌勝公司投標系爭工程契約金額高達3,779萬元，如依昌勝公司之主張，係將系爭工程全部轉包由被上訴人施作屬實，不僅有違政府採購法第65條第1項規定，且所述口頭約定系爭工程之次承攬事宜，承攬內容是完成系爭工程，承攬報酬是以系爭工程獲利之一半云云（見本院卷第126頁），並未提出任何證據以實其說，難認昌勝公司與被上訴人有何承攬系爭工程之意思表示合致，是昌勝公司依承攬契約關係，請求被上訴人給付完成工作遲延及不完全給付之損害賠償云云，要無可採。

㈢昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有委任契約關係存在？其如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人賠償損害，有無理由？昌勝公司再主張與被上訴人成立有償之委任契約關係云云（見本院卷第129 頁），查被上訴人主張其為工地負責人乙節，已如前述，且被上訴人並以「工地主任」、「工地負責人」之名義在相關表單上簽名之事實，有相關出貨單、地磅單、送貨單、自主檢查單、會議紀錄表、檢查記錄表為證（見原審卷二第8 至98頁），然被上訴人抗辯其工地負責人身分，僅係幫忙性質，未收取報酬等語（見本院卷第129 頁），而昌勝公司並未提出證據證明與被上訴間屬有償之委任契約關係，已無可採，況被上訴人如係受委任處理事務之人，為何必須負擔昌勝公司所主張之盈虧損益各半？亦未見昌勝公司進一步說明，昌勝公司另主張如果系爭工程虧損，不用支付報酬，因為被上訴人允諾本件經過計算一定是獲利而有盈餘云云（見本院卷第129 頁），亦核與社會交易常情有違，自無足採。昌勝公司另主張縱使為無償委任契約關係，被上訴人仍應負與處理自己事務同一之注意義務（見本院卷第46頁），然昌勝公司並未舉證證明究竟係就系爭工程哪一部分與被上訴人成立無償之委任契約關係，被上訴人有何具體違反與處理自己事務同一之注意義務之事實，且其所主張之損害賠償竟以所謂盈虧各負一半作為計算標準，亦屬無稽。綜上，昌勝公司依委任契約關係，請求被上訴人賠償處理事務有過失所生之賠償云云，尚無可採。

㈣賴容信與被上訴人間就系爭工程是否有合夥契約關係存在？如有該關係存在，賴容信請求被上訴人分擔虧損有無理由？賴容信雖主張與被上訴人間有合夥契約關係存在云云，但賴容信僅空言其出資就是昌勝公司先行墊付之成本，被上訴人係以勞務出資云云（見本院卷第127 頁），並未提出任何證據以資證明，尚難採信，且將昌勝公司之支出視為賴容信個人之合夥出資，亦混淆了昌勝公司與賴容信在法律上分屬不同之人格，並有藉此規避公司法第13條第1 項前段規定公司不得為合夥事業之合夥人之嫌，要無可採。

㈤昌勝公司或賴容信各依前開法律關係請求有理由者，被上訴人應給付之金額為何？上訴人無法證明兩造間具有其主張之前揭契約關係存在，則上訴人依前揭契約關係請求被上訴人分擔虧損或賠償487萬1,173元云云，均屬無據。

六、綜上所述，昌勝公司依口頭合作之無名契約、承攬契約、委任契約之法律關係，或賴容信依合夥契約之法律關係，請求被上訴人應給付487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。