106年度上字第350號｜民事：清償債務｜裁判日期：107 年 02 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第350號上　訴　人　高千翔訴訟代理人　陳又新　律師被　上訴人　沈律揚訴訟代理人　江皇樺　律師上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國105年12月30 日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2191號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬玖仟陸佰貳拾柒元，及自民國一百零六年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第二審訴訟費用由上訴人負擔；上訴人追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。事實及理由一、按於第二審訴訟程序，經他造同意者得為訴之追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審起訴時，以兩造於民國103年12月19日簽訂弗列斯加盟契約書（下稱系爭契約），共同經營開設合夥事業「弗列斯」，惟被上訴人有違反系爭契約之情事，應返還上訴人之出資額，且被上訴人於上訴人終止合夥契約後，仍使用上訴人出名承租之店面，亦應返還相當於租金之不當得利。另上訴人於合夥期間亦有為弗列斯代墊營業費用，弗列斯亦應返還該費用，而依系爭契約法律關係及民法第179條、第546條、第678條第1項、第680條規定，先位聲明請求：1.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,689,454元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.弗列斯應給付上訴人531,079元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.弗列斯應給付上訴人28,175元及自105年5月1日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，暨備位聲明請求：1.被上訴人應給付上訴人 1,539,454元，及自105年3月29日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息。2.弗列斯應給付上訴人531,079元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.弗列斯應給付上訴人28,175元，及自105年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。嗣原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人僅就駁回先位聲明請求被上訴人應給付1,689,454元之本息部分提起上訴（是除上開部分外，上訴人其餘受敗訴判決部分均已確定，不在本院審理範圍內），並於本院106年5月16日行準備程序時以其於104年6月至9月間因合夥事務支出費達559,054元，被上訴人亦應依民法第678條第1項規定負擔1/2，而追加聲明請求：被上訴人應給付上訴人279,627元，及自106年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，被上訴人當庭表示同意（見本院卷第90頁背面），揆諸前開法文，應認上訴人所為訴之追加為適法，先予敘明。二、上訴人主張：（一）上訴人與被上訴人於103年12月19日系爭契約，共同經營開設合夥事業「弗列斯」，約定於契約存續期間，雙方應依約履行。上訴人出資1,144,000元（包含作為教育訓練、店面規劃等開業費用之加盟金150,000元、履約保證金 150,000元、店內裝潢及必備生財器具建置費用之50%金額844,000元）以取得50%之股權，由被上訴人負責經營，店面之使用成本、租金、管銷等營業費用或盈餘，並由雙方共同負擔及收取。系爭契約第21條第4項約定，被上訴人應於104年度加盟展前完成「弗列斯」開店事宜，並確實以「弗列斯」名義參加後續加盟展，如有違反，應退還上訴人包含履約保證金在內之出資額1,144,000元。另系爭契約第3條第4項亦約定木瓜原料，均由上訴人提供，如若違反，上訴人得要求退出經營，並應無條件返還上訴人 994, 000元。詎被上訴人沈律揚未依約於104年3月12日完成開店事宜，未能以「弗列斯」名義參加加盟展，又不依約採購上訴人所供水果原物料「木瓜」，為此，上訴人乃於10 4年9月25日發函終止系爭契約合夥關係。（二）另因上訴人以獨資商號「青陽商行」名義，以每月租金連同稅金181,818元承租坐落台北市○○區○○街000號1樓之系爭店面，並已交付11紙支票予房東，用以支付104年3月至105年2月止之第一年度租金。嗣因被上訴人違反系爭契約約定等情形，上訴人向房東提前至104年12月31日終止租約，惟上訴人已於104年9月25日發函終止系爭契約合夥關係，被上訴人仍繼續占有使用系爭店面3個月，相當於租金之不當得利545,454元（計算式181,818元×3個月＝545,454元）。（三）再者，系爭契約簽訂後，104年6月至9月共4個月系爭店面租金及租金稅額仍由青陽商行即上訴人本人名義代合夥事業「弗列斯」先行墊付，共計支出727,272元；以青陽商行名義開立統一發票申報營業收入，及5月至10月營業稅 235,574元及員工勞健保費暨勞退金17,049元皆由上訴人墊付；104年度之營利事業所得稅，「弗列斯」因使用青陽商行名義開立之統一發票申報營業收入，而由上訴人代「弗列斯」繳納28,175元。扣除被上訴人沈律揚於合夥財產中返還之451,816元，上訴人代合夥事業「弗列斯」共計支出559,254元，依系爭契約約定50%比例，應向被上訴人沈律揚請求支出50%費用279,627元。為此，爰依系爭契約法律關係及民法第179條、第678條第1項等規定，請求返還出資、不當得利租金及合夥代墊支出費用等語，並上訴及追加聲明:1.原判決關於駁回上訴人後開第2.項請求部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人1,689,454元，及自 105年3月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。3.被上訴人應給付上訴人279,627元及自本件上訴理由狀繕本送達翌日即106年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。4.願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：（一）「弗列斯」係由兩造合資開設，並非被上訴人「自始」負責經營事宜，實際上「弗列斯」於104年4月、5月係由上訴人負責經營，係因上訴人經營發生虧損，被上訴人始自104年6月起開始「協助」上訴人經營系爭店面。「弗列斯」未依系爭契約第21條第4項於104年度加盟展前完成店面開設事宜，係因上訴人未盡系爭契約第3條第5項約定之協力義務，為民法第101條第2項所指之視為條件不成就，上訴人請求退還出資額為無理由。況上訴人早於104年3月12日知悉未如期開幕，卻未為任何被上訴人違約之表示而仍默許「弗列斯」於104年4月開幕並繼續經營，自應認上訴人已默認並同意延後開幕之情。此外，被上訴人早於104 年3月12日加盟展時，同時以「G奶木瓜牛奶」及「弗列斯」之名義參與加盟展並發派傳單，且系爭契約並未約定單以參加104年3月12日至15日該次加盟展為限，而依證人王儷蓉與證人黃勝盟證稱被上訴人確實有以「弗列斯」名義參與104年度臺北（104年3月12日至15日）及臺中（104年5月22日至25日）加盟展，故上訴人主張被上訴人未以「弗列斯」名義參與加盟展，實無理由。另因上訴人所供木瓜原料因潰爛無法使用、品質不佳等情形，被上訴人最早於104年4月25日時即拍照告知上訴人，當時上訴人以通訊軟體LINE表示「不能用就丟」，另於104年6月1日，上訴人自知其所提供之水果品質不佳，以LINE告知被上訴人「目前價格：木瓜$210；芒果$270、你再自己斟酌」等語，可見上訴人同意被上訴人得自行決定是否繼續向上訴人進貨，並無違反系爭契約第4條第3項約定。（二）再者，上訴人主張其於104年9月25日以寄發被上訴人之存證信函為退夥，然依系爭契約第2條第1項已約定兩造間合夥關係有效期間為2年，故民法第686條第1項規定於本件退夥爭議並不適用，且觀上訴人寄發之存證信函，無非係以被上訴人向上訴人以外第三人訂購木瓜、未依約於104 年度加盟展前完成開店事宜作為退夥理由，然此2項理由均屬可歸責於上訴人，是上訴人退夥並不符合民法第686 條第3項「非可歸責於自己之重大事由」，其於104年9月 25日退夥為不合法。故上訴人主張104年9月25日後至104 年12月31日被上訴人占用系爭店面之不當得利，因合夥事業仍繼續存續，上開系爭店面使用租金為合夥事業之支出，上訴人之主張返還該筆不當得利即無所依歸。（三）又上訴人主張為合夥事業「弗列斯」支出代墊費用，請求被上訴人返還云云，惟兩造合夥事業於104年5月間結算時，兩造原來出資均已歸零，而自104年6月至12月31日止，合夥事業之支出費用扣除營收後，合計虧損21,389,354元，上訴人亦應就上開虧損負擔1/2，茲並以此與上訴人之本件請求互為抵銷等語資為抗辯，並答辯聲明：1.上訴及追加之訴均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免假執行。四、兩造不爭執之事項（見本院卷第91、92頁）：（一）上訴人與被上訴人合夥出資開設弗列斯餐飲店，並於103 年12月19日共同簽訂系爭契約，其中約定「第二條契約存續期間：（一）本加盟契約自簽訂之日起生效，契約有效期間至甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方開店營業日後起自兩年。……」、「第三條加盟方式：（一）甲、乙雙方應共同負擔及準備共同負擔及準備加盟店面，除自有商店外，若承租他人店面，為維持穩定之經營，租賃期間應定為2年以上，……（三）此約為甲、乙雙方經營合股模式之合約（各佔百分之50之股權）乙方出資額為新臺幣1,144,000元整（內含加盟金150,000元整、履約保證金150,000元整及建置費用844,000元整），雙方應共同負擔加盟店面之裝潢費用及所有生財器具設備費、店面之使用成本、租金、管銷水電等營業費用，以及其他經營相關費用，該店經營之損益金額，依股權比例分攤及收取；經雙方協商後確認主要經營權為甲方擁有（乙方有權提供經營意見並與甲方討論）。……（四）甲、乙雙方同意合資開設弗列斯餐飲店，所有費用支出及收益均以50%比例分攤及收取，兩年合約期內，除乙方同意、乙方無法提供亦或水果品質不良使甲方無法認可外，甲方須保證於合作期間內所使用之水果原料木瓜，均由乙方提供，如係因甲方違反前開規定，乙方得要求退出經營，甲方應無條件返還乙方994,000元整(內含履約保證金150,000元整以及建置費用844,000元整），如係因乙方違約導致解約，乙方則無權向甲方索取出資額。（五）乙方於開店前需親自並指派一名以上員工至總店受訓7日，經甲方認可始可正式營運。」、「第二十一條違約條款：……（四）簽訂本約後，甲方需於民國104年加盟展前完成弗列斯開店事宜，甲方應確實以弗列斯名義參加後續加盟展，如甲方違反前揭規定，應退還乙方出資額1,144,000元整（含履約保證金）。」等語。又上訴人已依上開約定出資1,144,000元，被上訴人係於104年4月18日完成弗列斯之相關開店事宜〔見原審105年度司北調字第297號案卷（下稱北調案卷）第10至13頁、第20頁〕。（二）青陽商行名義為上訴人獨資所有之商號，其以青陽商行名義於104年3月12日與訴外人即出租人陳培淳就弗列斯所使用之店面即臺北市○○區○○街000號1樓建物簽訂租賃契約，雙方約定：租賃期間自104年3月16日起至107年3月15日止，104年2月12日至104年3月15日為免租裝潢期，第一年每月租金為160,000元等語。而上訴人為支付104年4月至105年2月份之租金，並於104年4月15日將支票號碼JM0000000至JMO363238，面額均為160,000元之支票11紙交陳培淳執有。又上開租約，嗣於104年12月31日終止在案，而上訴人連同租賃相關應負擔之稅捐，合計於104年6月至12月間為此合計支出1,272,726元（即181818X6=0000000 ）（北調案卷第16頁至第18頁、第32頁）。（三）「2015第16屆台北國際連鎖加盟大展-春季展」係於104年3月12日至104年3月15日舉辦；而「第14屆台灣創業加盟大展-台中展」則係104年5月22日至第25日舉辦（原審卷第70、71頁）。（四）被上訴人先後於104年7月14日、8月14日以弗列斯之合夥財產將269,998元、181,818元（合計451,816元）匯入上訴人所有之帳戶內，其中181,818元部分於匯款時並備註「弗列斯房租」；另上訴人與被上訴人關於弗列斯104年4、5月間營運所生之損益〔但不包括不爭執事項（五）所示之稅賦及員工勞健保費、退職金等費用〕，業已相互結算完畢（原審卷第272、276頁、本院卷第100頁）。（五）弗列斯關於104年4月至9月間之營業，係以青陽商行之名義開立統一發票，上訴人為此支出營業稅238,574元、營利事業所得稅28,175元；另其為弗列斯之員工王儷蓉與黃萱斐支出勞健保費退職金17,049元（見原審卷第88頁、第44頁）。（六）上訴人於104年9月25日以內容記載：被上訴人多次未經上訴人同意訂購他人木瓜，違反系爭合夥契約第3條第4項規定，暨未依約於104年度加盟展前完成弗列斯開店事宜，上訴人據此終止系爭合夥契約，被上訴人應返還1,144, 000元，且於文到3日內將弗列斯使用之店面騰空，上訴人並拒絕分擔任何費用等語之中和郵局第775號存證信函通知被上訴人沈律揚。又被上訴人於翌日收受上開信函後之104年10月6日委請沈孟賢律師將內容記載：弗列斯自104 年6月至9月間均處於虧損狀態，依系爭合夥契約第3條第3項約款，上訴人應負擔2分之1之虧損，而扣除上訴人已付出之稅金及房租後，上訴人應於文到7日內給付被上訴人 511,271元等語之函文通知上訴人（見北調案卷第30、31 頁）。五、上訴人主張被上訴人未於104年度加盟展前完成雙方共同出資開設之弗列斯，且於系爭契約存續期間內向其他水果廠商購買弗列斯營運所使用之木瓜用上訴人之水果原物料，已違反系爭契約第21條第4項及第3條第4項之約定，其自得向被上訴人為退夥之意思表示，並請求被上訴人返還出資額1, 144,000元及其於104年10月至12月間占用系爭店面之不當得利545,454元；另兩造出資額於104年5月結算時即已歸零，而上訴人自104年6月至9月間為弗列斯代墊營業費用，於扣除被上訴人先前返還部分外，尚有559,254元部分，被上訴人應負擔1/2即279,627元等語，被上訴人除不爭執應分擔上訴人墊付之279,627元外（見本院卷第90頁背面），否認上訴人其餘主張，而審究兩造爭執者，厥為：「（一）弗列斯未於104年3月12日完成開店事宜，是否可歸責於被上訴人？上訴人是否同意延遲開幕？（二）被上訴人於雙方合作期間內未使用上訴人所提供之水果原物料，有無違反系爭契約第3條第4項約定？是否可歸責於被上訴人？（三）上訴人於 104年9月25日寄發存證信函予被上訴人，是否發生退夥之效力？上訴人是否有民法第686條第3項之非可歸責於已之重大事由而得聲明退夥？（四）關於上訴人自104年6月至12月間為弗列斯支出之營業費用部分，得否請求被上訴人分擔？其數額？被上訴人得否以對弗列斯支出之營業費用於上訴人請求分擔之範圍內主張抵銷？」等項，茲分述如下：（一）弗列斯未於104年3月12日完成開店事宜，是否可歸責於被上訴人？上訴人是否同意延遲開幕？ 1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院86年度台上字2969號裁判意旨參照）。本件系爭契約第21條第4項僅約定：兩造簽訂本約後，被上訴人須於「104年度加盟展前」完成弗列斯開店事宜，並以弗列斯名義參加後續加盟展，如被上訴人違反者，應退還上訴人1,144,000元等語，固未明示被上訴人關於完成弗列斯開店事宜之約定期限，惟參諸證人即曾受僱於弗列斯之員工王儷蓉於原審105年10 月14日行言詞辯論程序時證述：「……（法官質以：證人是否知悉弗列斯延吉街店面原定之開幕日期？）答：3月中。（法官質以：證人如何知悉為何弗列斯延吉街店面預計於該日期開幕？）答：原告高千翔跟被告沈律揚告訴我的。為了因應3月底的加盟展，要有實體店面給加盟主作參考，弗列斯的延吉店是此品牌的第一家店。……」等語（見原審卷第67頁），堪認上開約款中關於被上訴人完成弗列斯開店事宜之期限即所謂「104年度加盟展」，係指 104年3月12日台北國際連鎖加盟大展。 2.又被上訴人雖係於104年4月18日始完成弗列斯開店事宜，然其以弗列斯名義參與104年3月12日台北國際連鎖加盟大展等情，業據證人王儷蓉及亦曾受僱於弗列斯之員工黃勝盟於原審104年10月14日行言詞辯論程序時分別證述「… …（法官質以：弗列斯有無參加3月加盟展?）有。（法官質以如何參加？）因為弗列斯是從G奶木瓜牛奶衍生出來的店面，所以就先用一些弗列斯的廣告文宣跟原本G奶木瓜牛奶飲料製作流程來參加3月底的加盟展……」（王儷蓉）、「……（法官質以：弗列斯有參與3月底的加盟展嗎？）有。（法官質以：問：有無協助該次加盟展？）答：有，我實際到加盟展現場製作飲料、土司。」（黃勝盟）等語綦詳（見原審卷第67頁背面、第70頁）。至被上訴人未能依約於104年3月12日台北國際連鎖加盟大展前完成弗列斯開店事宜之緣由，參諸證人王儷蓉、黃勝盟亦於原審是日程序時證述：「……（法官質以：弗列斯延吉街店面將延後開幕是何人告知你？）原告高千翔、被告沈律揚都有告訴我要延後開幕，因為店面裝潢工程延宕的關係。……」（王儷蓉）、「……（法官質以：是否知道延吉店有延後開幕的事情？）答：原來是3月要開幕，後來人手不夠，還有為了考慮開幕時的品質，所以就延後開幕。（問：是否聽過任何人對延後開幕有所抱怨？）答：我沒聽過。……」等語（見原審卷第67頁背面、第70頁），弗列斯未如期於104年3月12日前開幕，係因店面裝潢工程延宕、人手不足等，為開幕品質考量而延後，而上開延宕原因可否逕歸究於被上訴人，已不無可議。再者，縱認上開延宕係被上訴人怠於處理事務所致，而可歸責於被上訴人，惟弗列斯於104年4月18日開店後，迄至上訴人於104年9月25日以內容記載：被上訴人違反系爭契約第21條第4項約定，被上訴人應返還出資額等語之存證信函通知被上訴人前，上訴人多次為弗列斯墊付店面租金、稅賦及員工勞健保費、退職金等費用，且兩造復於104年6月間就弗列斯當年4、5月之營收進行結算（已如前述），衡諸一般經驗法則，若上訴人果未同意被上訴人延後弗列斯開店，其逕可於弗列斯104年4月間開店前向被上訴人即為上開請求，豈有仍陸續為合夥事業弗列斯墊付相關營業費用之理，益見兩造關於弗列斯延期開店乙事，確有合意，從而，上訴人以被上訴人違反系爭契約第21條第4項約定為由，請求返還1,144,000元云云，要屬無據。（二）被上訴人於雙方合作期間內未使用上訴人所提供之水果原物料，有無違反系爭契約第3條第4項約定？是否可歸責於被上訴人？ 1.按「……（四）甲、乙雙方同意合資開設弗列斯餐飲店，所有費用支出及收益均以50%比例分攤及收取，兩年合約期內，除乙方同意、乙方無法提供亦或水果品質不良使甲方無法認可外，甲方須保證於合作期間內所使用之水果原料木瓜，均由乙方提供，如係因甲方違反前開規定，乙方得要求退出經營，甲方應無條件返還乙方994,000元整… …」固亦為系爭契約第3條第4項所明定，惟證人黃勝盟於原審105年10月14日行言詞辯論程序時證述：「……（法官質以：在延吉店收貨的人是誰？）我和被告沈律揚。（法官質以：有無其他人收貨？）沒有。（法官質以：你收貨的水果有無腐爛或其他不堪使用的情況發生？）有，就是送來的水果打開來看不符合我們的品質，木瓜會有果肉受損的情況（台語「水傷」），通常是因為下雨造成的，只有木瓜發生過這種情形，店裡的其他水果品質都正常。（法官質以：原告高千翔提供的水果有哪些？）我知道的只有木瓜。（法官質以：證人提到你收過的木瓜有發生過果肉受損的狀況，發生的頻率為何？）剛開始兩天進一次木瓜，每次進貨都有這種情形，在進貨數量中大概一半都會有這種狀況，後來因為品質一直不符合，所以就沒有再叫他的木瓜了，用他的木瓜從開幕起約半個月。（法官質以：在木瓜發生你所說的品質不良情況時，有無向上訴人反應？）有。原告高千翔說品質不行的話就不要。（法官質以：有無告知上訴人改善提供水果的品質？）有。（法官質以：你說後來弗列斯改用其他間的木瓜，這件事有無告訴上訴人？）有，在何時告訴原告高千翔我不知道，但不是由我告知的。（法官質以：既然不是你告知的，為何你會知道有告知上訴人？）被告沈律揚告訴我的。（法官質以：在改用其他間的木瓜後，你有無接獲上訴人向你反應為什麼不再用他的木瓜？）沒有。……（法官質以：證人說水果都是你收貨的，那現在開幕半個月後，上訴人有進木瓜給弗列斯，所以開幕半個月後的木瓜都沒有問題了嗎？）還是有問題。（法官質以：證人剛剛說因為向上訴人進的木瓜有問題，所以就沒有再向上訴人進木瓜了，那現在你又說還是持續有進，那是什麼原因？）就是因為木瓜品質不佳，不是我們要求的木瓜，但我不知道實際不跟原告高千翔進木瓜的時間是何時。（法官質以：你們在進上訴人的木瓜時有無同時向其他家進木瓜？）沒有，是不跟原告高千翔進後才進其他家的。……（法官質以：上訴人供應的木瓜品質不好，有多長的時間？）時間長短我不知道，但是一直到叫其他家的木瓜為止都是不好，就是因為不好才會叫其他家的。」等語綦詳（見原審卷第70頁至第73頁），且被上訴人亦於104年4月25日以社群軟體LINE將內容為上訴人供應之木瓜品質不佳之照片傳送予上訴人結果，上訴人僅回覆：不能用就丟等語，亦有被上訴人提出形式真正性不為上訴人否認之對話記錄乙紙在卷可稽（見原審卷第27頁），顯見上訴人供應弗列斯使用之木瓜確有品質不佳之情事。 2.再者，木瓜為易腐、不耐久存之水果，而參諸上訴人提供弗列斯店面照片及弗列斯自104年4月22日起至同年6月2日向上訴人訂購木瓜之收據（見北調案卷第20頁、原審卷第52、53頁），弗列斯係以木瓜牛奶為主打招牌飲品，且其每月至少一次以上須向上訴人訂購木瓜，堪認木瓜係屬弗列斯固定經常消耗一定數量之品項，今被上訴人既自104 年6月2日後，即未再向上訴人訂購該品項（見北調案卷第33、34頁），衡諸一般經驗法則，應可推認上訴人知悉被上訴人自104年6月間起，即未使用其供應之木瓜，而上訴人迄至104年9月25日以不爭執事項（六）之存證信函通知被上訴人前，仍為弗列斯墊付店面租金、稅賦及員工勞健保費、退職金等費用，且兩造復於104年6月間就弗列斯當年4、5月之營收進行結算，堪認上訴人業已容認被上訴人得基於品質考量，選擇他人供應之木瓜。從而，上訴人以被上訴人違反系爭契約第3條第4項約定，請求返還994,000元，亦屬無據。（三）上訴人於104年9月25日寄發存證信函予被上訴人，是否發生退夥之效力？上訴人是否有民法第686條第3項之非可歸責於已之重大事由而得聲明退夥？按合夥定有存續期間，合夥人有非可歸責於自己之重大事由者，始得聲明退夥，民法第686條第3項規定可稽。本件兩造係合夥成立合夥事業弗列斯，且其合夥期間為2年（已如前述），而上訴人係以被上訴人有違反系爭契約第3 條第4項、第21條第4項約定為由聲明依上開規定退夥，然被上訴人並無違反系爭契約第3條第4項、第21條第4項約定，已如前開理由欄五之（一）、（二）所述，是上訴人依上開規定聲明退夥，已嫌無據。再者，合夥人聲明退夥後，應依民法第689條規定與他合夥人先為財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥，合夥人不得未經結算程序，逕向其他合夥人請求返還其原來出資，亦有最高法院71年度台上字第60號裁判意旨參照，準此，縱認上訴人得聲明退夥（僅係假設，非屬真正），上訴人關於返還出資額之請求，亦僅得以合夥事業弗列斯為請求對象，上訴人請求被上訴人返還出資額1,144,000元，於法顯有未合，不應准許。（四）關於上訴人自104年6月至12月間為弗列斯支出之營業費用部分，得否請求被上訴人分擔？其數額？被上訴人得否以對弗列斯支出之營業費用於上訴人請求分擔之範圍內主張抵銷？ 1.按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，民法第678條第1項定有明文；又合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限，亦有最高法院51年台上字第3659號判例可稽。關於上訴人自104年6月至9月間為弗列斯代墊營業費用，於扣除被上訴人先前返還部分外，尚有559,254元部分，被上訴人應負擔1/2即279,627元等語，業為被上訴人所不爭執（見本院卷第90頁背面），是上訴人依上開規定請求合夥人即被上訴人給付279,627元，即屬有據。 2.又上訴人以弗列斯自104年10月起至同年12月間使用臺北市○○區○○街000號1樓建物之租金及相關稅捐合計545,454元（即181818X3=0000000）部分，亦係上訴人墊付，被上訴人應依民法第179條規定返還此部分金額云云，然上訴人以青陽商行名義向第三人承租前開建物供弗列斯營業使用，係基於兩造間合夥契約之約定，而上訴人於104 年9月25日聲明退夥，因不符民法第686條第3項規定而不生退夥之效力（已如前述），則弗列斯於上揭期間仍占有使用前開建物，自無不合。況實際占有使用前開建物之人，亦為兩造合夥成立之合夥事業弗列斯，並非被上訴人，上訴人依不當得利法律關係，向未獲取占有利益之被上訴人請求，亦殊嫌無據，是上訴人此部分之請求，不應准許。 3.第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷，固為民法第334條定有明文。被上訴人另抗辯弗列斯營業期間處於虧損狀態，營業收入無法支應所有營業所需費用，是其亦有對弗列斯支出營業費用，就上訴人就應分擔之數額與上開債務互為抵銷云云，惟關弗列斯自成立時起至12月間營業期間支出之營業費用部分，兩造於本院107年1月9日行準備程序時，均表明同意以青陽商行（按弗列斯於104年10月23日以前係以青陽商行名義為納稅義務人）自104年3月16日至104年12月31日止及弗列斯自104年10月23日起至104年12 月31日止之104年度損益及稅額計算表各乙紙為據（見本院卷第212、215頁、第217頁），而弗列斯於104年10月23日以前以青陽商行名義為納稅義務人期間，營業收入總額為5,525,342元，營業成本、營業費用及損失各為2,327,722元、2,927,805元（合計為5,255,527元），至弗列斯自104年10月23日起至104年12月31日止營業期間部分，其營業收入總額為1,601,339元，營業成本、營業費用及損失則各為1,201,004元、356,160元（合計為1,557,164元），均低於營業收入之總額，堪認被上訴人得以營業收入支付營業相關費用，而無需以被上訴人自己費用支應，是被上訴人抗辯其為弗列斯墊付營業費用，上訴人應就其墊付部分負擔1/2責任，並與上訴人上開請求部分互為抵銷云云，顯不足採。六、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第179條規定等法律關係請求被上訴人返還1,689,454元，及自105年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審關於駁回上訴人此部分請求，並無不合，上訴意旨猶執陳詞求為廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。至上訴人依民法第678條第1項規定，追加請求被上訴人返還279,627元，及自106年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又關於被上訴人應為給付部分，兩造雖均陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾1,500,000元，不得上訴第三審，一經本院宣告，即告確定，自無庸為假執行之宣告，上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。末以、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，爰判決如主文。中華民國 107 年 2 月 27 日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官賴秀蘭法官石有為正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 3 月 1 日書記官蔡宜蓁附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度上字第350號

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