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臺灣高等法院106年度上易字第1280號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度上易字第1280號上訴人即附 帶被上訴人　悅新建設有限公司 法定代理人　林文如 訴訟代理人　林契名律師 複　代理人　呂承璋律師 何勇良 被上訴人即 附帶上訴人　房利美開發有限公司 法定代理人　張淑玲 訴訟代理人　楊仁欽律師 上列當事人間請求給付欠款等事件，上訴人對於中華民國106 年10月25日臺灣桃園地方法院105 年度訴字第509 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹佰壹拾伍萬陸仟陸佰壹拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七十八，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊於民國（下同）102 年7 月24日與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）訂立「廣告製作及業務銷售合約書」（下稱系爭合約），由上訴人將其在桃園市中壢區興建定名為「綠波廊」之房屋共84戶，委託伊銷售及為行銷廣告，伊自102 年8 月1 日起至103 年7 月31日止共售出22戶，並經兩造就其中A1-4F 、A1-11F、A2-4F、A2-7F、A5-3F、A5-5F、A5-6F、A5-8F、A5-11F、A3-3F、A3-4F、B5-6F、B1-1F、B1- 5F、B1-7F 、B2-1F、B2-5F、B2-7F 等18戶（下稱系爭18戶），結算上訴人應給付伊服務費共新臺幣（下同）672 萬4,000 元，惟上訴人僅給付伊551 萬7,050 元，尚欠伊120 萬6,950 元（計算式：672萬4,000元-551萬7,050元=120萬6,950元），且迄未給付訴外人張世民所買A2-5F、A2-6F、A3-5F、A3-6F（下稱A2-5F等4戶）之銷售服務費共148 萬2,000 元，爰依系爭合約約定，請求上訴人給付268 萬8,950 元（計算式：120 萬6,950元+148萬2,000元= 268萬8,950元），並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。 二、上訴人則以：兩造於104 年3 月間已合意結算系爭18戶銷售服務費總額共672 萬4,000 元，惟除扣抵伊所受讓天下景觀工程有限公司（下稱天下景觀公司）對被上訴人之系爭建案銷售中心景觀工程款120 萬6,950 元（下稱系爭景觀工程款）外，尚應扣除下列金額：㈠A2-4F客戶楊竣翔、A3-4F客戶楊秉恆及A5-8F 客戶黃浚誠（下合稱楊竣翔等3 人所買3 戶），嗣於104 年12月1 日、105 年5 月間、105 年10月間解除買賣契約，被上訴人因未完成該3 戶之銷售而不得請領該3戶之銷售服務費，伊前已給付該3戶之銷售服務費38萬3,325 元、32萬3,475 元、29萬4,025 元，共100 萬0,825 元（計算式：38萬3,325元+32萬3,475元+29萬4,025元=100萬0,825元），應予扣還。㈡被上訴人擅自允諾客戶蔡佩燊將其所買A1-11F、A5-11F等2 戶（下稱蔡佩燊所買2戶）合併為1戶，致伊增加支出變更設計費11萬3,000 元，依系爭合約第12條約定，伊得請求被上訴人加倍賠償共22萬6,000 元，並以之與被上訴人請求款項為抵銷。㈢張世民為伊公司之股東，張世民自行購買A2-5F、A2-6F、A3-6F等3戶，被上訴人並無提供服務，A3-5F 則未經張世民簽立買賣簽約，伊自無須給付A2-5F等4戶之銷售服務費予被上訴人。綜上，被上訴人所請求伊給付之系爭18戶尚欠銷售服務費及張世民所買A2-5F 等4 戶之銷售服務費共268 萬8,950 元，於扣除、扣抵上開款項後已無任何餘額，被上訴人自不得再請求伊給付任何款項等語，資為抗辯。 三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人268 萬8,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人一部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人148 萬2,000 元，及自105 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且就被上訴人上開勝訴部分為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人120 萬6,950 元，及自105 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣附帶上訴部分，願供擔保請准宣告假執行。 四、查被上訴人主張上訴人委託伊銷售系爭建案，兩造於102 年7 月24日簽訂系爭合約，系爭合約第7 條約定：「㈠甲方（按指上訴人，下同）同意付給乙方（按指被上訴人，下同）之所有銷售之服務費用計算方式如下：〔A〕 以戶數計，銷售成數五成以下（不含），購屋客戶完成簽約手續後，以底價5.0%計算向甲方請款。〔B〕 以戶數計銷售成數五成（含）以上，購屋客戶完成簽約手續後，以底價5.5%計算向甲方請款。〔C〕 以上採累進方式請佣，並追溯至第一戶。〔D 〕溢價部份於合約銷售期結束一星期內，按本約之規定向甲方請款。㈡本約所有銷售之服務費，以底價作為計價基礎，如甲方需要報稅時，乙方以請款金額開立發票，稅金內含。」，及第8 條約定：「雙方同意服務費用付款辦法如下：㈠甲方應於訂戶簽訂正式買賣契約後，按公司之請款日，每月於當月月底結付服務費用支付乙方。該項費用之給付，應以現金或票期不超過一星期之支票支付之。㈡上述乙方所請領之佣金，先行保留總金額之5%，於協助甲方交屋後再行請領。」等語，兩造於104 年3 月結算，上訴人應給付被上訴人系爭18戶之銷售服務費為672 萬4,000 元，上訴人先後以開立面額200 萬元（票號：UA0000000 號）、150 萬元（票號：AE0000000號）、201 萬7,050 元（票號：AE0000000號）之支票共3 紙（下合稱系爭支票），給付共551 萬7,050 元予被上訴人，其餘120 萬6,950 元尚未給付等情，為上訴人所不爭執，並有系爭合約及系爭支票在卷可證（見原審卷㈠第7至13頁、第31頁及其背面、第126頁、第148至149頁）。五、被上訴人主張伊為上訴人代為銷售、廣告系爭建案，並已完成銷售22戶之簽約事實，且經兩造結算伊得向上訴人請求給付系爭18戶銷售服務費共672 萬4,000 元，然上訴人除已以系爭支票給付551 萬7,050 元外，尚欠伊120 萬6,950 元及張世民所買A2-5F等4戶之銷售服務費148 萬2,000 元，共268 萬8,950 元迄未給付等情，為上訴人否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者為：㈠被上訴人請求上訴人給付尚欠系爭18戶銷售服務費餘款120 萬6,950 元，有無理由？上訴人辯稱楊竣翔等3 人所買3 戶嗣已解除買賣契約，被上訴人已領該3 戶之銷售服務費應予扣還，及被上訴人對伊之系爭18戶銷售服務費餘款債權120 萬6,950 元前已經伊以受讓自天下景觀公司對被上訴人系爭景觀工程款抵銷而消滅，是否可採？㈡被上訴人請求上訴人給付張世民所買A2-5F等4戶銷售服務費148 萬2,000 元，有無理由？㈢上訴人辯稱被上訴人擅自同意蔡佩燊所買2戶合併為1戶，致伊增加支出變更設計費11萬3,000 元，依系爭合約第12條約定，被上訴人應賠償伊22萬6,000 元，伊得以之與被上訴人本件請求為抵銷，是否可採？茲分述如下： ㈠被上訴人請求上訴人給付系爭18戶銷售服務費餘款120 萬6,950元，有無理由？上訴人辯稱楊竣翔等3 人所買3 戶嗣已 解除買賣契約，被上訴人所領該3 戶銷售服務費應予扣還，及被上訴人對伊之銷售服務費餘款債權已經伊以系爭景觀工程款抵銷而消滅，是否可採？ ⒈經查，上訴人委託被上訴人銷售系爭建案，兩造於102 年7 月24日簽訂系爭合約，系爭合約第2 條約定：「本約有效期間，經雙方洽定自民國102 年8 月1 日（或進場後廣告上刊日起）起至103 年7 月31日止，共計銷售期為壹年。若提前完銷，則銷售期至完銷日止，若銷售期結束仍未完銷需要延長，則須雙方同意後調整。」、第3 條約定：「㈠本約乙方（即被上訴人，下同）負責銷售及廣告承作之戶數共約84戶。㈡雙方同意銷售以 20.8萬/坪為平均底價⑴依前款所述之單價訂立平立面價差，制定分戶單價表。⑵一樓住家部分依⑴調整後再行加價1.5萬/坪。⑶車位均價65萬/個；地下1F大車位70萬/個，小車位65萬/個； 地下2F大車位65萬/個，小車位60萬/個。相關銷售分戶底價表，如附件所示。（註：分戶坪數未確定前，雙方同意先行以分戶單價表為附件，待坪數精算且經業主確認後再行製定分戶底價表。）㈢若成交價格高於底價時為溢（超）價，溢價部份優先回補底（應為低）於底價成交戶別。低於底價之售出須經甲方同意，乙方始可出售，合約銷售期結束時，若仍有溢價剩餘，則甲方分得70%，乙方分得 30%。㈣前款溢價之運用，當個案執行中已有剩餘，甲方 同意乙方就分戶低於底價單價0.5萬/坪以內幅度之折讓，於報備業主公司後，授權現場專案直接決定。若無溢價剩餘，不得低於底價銷售。㈤分戶底價表經甲方簽認後為本約之一部份，非經雙方同意，不得變更。」、第7條約定 ：「 ㈠甲方（即上訴人下同）同意付給乙方之所有銷售之服務費用計算方式如下〔A〕以戶數計，銷售成數五成以下（ 不含），購屋客戶完成簽約手續後，以底價5.0%計算向甲方請款。〔B〕以戶數計銷售成數五成（含）以上，購屋 客戶完成簽約手續後，以底價5.5%計算向甲方請款。〔C 〕以上採累進方式請佣，並追溯至第一戶。〔D〕溢價部 份於合約銷售期結束一星期內，按本約之規定向甲方請款。㈡本約所有銷售之服務費，以底價作為計價基礎，如甲方需要報稅時，乙方以請款金額開立發票，稅金內含。」、第8條約定：「雙方同意服務費用付款辦法如下： ㈠甲方應於訂戶簽訂正式買賣契約後，按公司之請款日，每月於當月月底結付服務費用支付乙方。該項費用之給付，應以現金或票期不超過一星期之支票支付之。㈡上述乙方所請領之佣金，先行保留總金額之5%，於協助甲方交屋後再行請領。」、第10條約定：「雙方同意本合約所指之「售出」，應包括承攬有效期間之下列交易：㈠甲方自行售出之部份。㈡由乙方代為售出之部份。購屋者於合約有效期間預繳定金，雖正式買賣契約於合約有效期間之後訂定，亦應屬有效。」、第11條約定：「由乙方所負責業務銷售廣告製作之房屋土地，經甲方與購屋者訂立買賣契約書，依所訂契約內容，甲方與購屋者互相負責。」（見原審卷㈠第7 至10頁）。可知被上訴人應先為廣告企劃、推銷並代銷房屋，俟購屋者與上訴人正式簽訂不動產買賣契約，始得請求銷售服務費，性質上屬承攬契約。易言之，被上訴人促成客戶辦妥簽約之工作，方能請求給付銷售服務費。又銷售服務費兩造係約定以被上訴人銷售戶數占總建案戶數之比例做區分，倘銷售成數五成以下（不含），購屋客戶完成簽約手續後，以底價5%計算，銷售成數五成（含）以上，購屋客戶完成簽約手續後，以底價5.5%計算，且被上訴人向上訴人所請領之銷售服務費，將先行保留總金額之5%，待交屋後被上訴人始可請領，且於被上訴人承攬有效期間，不論由被上訴人代理售出、上訴人自行售出，於購屋客戶完成正式買賣契約簽約手續後，被上訴人均得向上訴人請領95% 銷售服務費，另5%銷售服務費則待被上訴人協助上訴人交屋後再向上訴人請領。 ⒉本件被上訴人銷售系爭18戶房屋後，經兩造於104 年3 月間依被上訴人所整理之「Green 業主佣金請款明細」之計算式，算出系爭18戶之報酬為672 萬4,010 元，兩造合意縮減為672 萬4,000 元，被上訴人因而製作「綠波廊業主佣金請款單」（見本院卷㈠第251 頁），計算並記載扣除上訴人前已於103 年間已付銷售服務費200 萬元及未議價之系爭景觀工程款120 萬6,950 元，被上訴人本次共向上訴人請款351 萬7,050 元，以上款項不含張世民所買A2-5F等4戶之銷售服務費，被上訴人並於104 年3 月12日開立銷售金額總計351 萬7,050 元之統一發票向上訴人請款，上訴人因而簽發交付面額150 萬元、201 萬7,050 元之支票各1 紙予被上訴人，已經被上訴人提示兌現等情，為兩造所不爭執，並有Green 業主佣金請款明細、103 年9 月29日統一發票、104 年3 月12日統一發票、綠波廊業主佣金請款單在卷可證（見原審卷㈠第16、58、59、60頁，本院卷㈠第251 頁）。依上說明，上訴人既已按系爭契約及兩造於104 年3 月間所為結算合意，結算系爭18戶之銷售服務費為672 萬4,000 元，扣除先前已付200 萬元銷售服務費及未結算之系爭景觀工程費120 萬6,950 元後，給付系爭18戶之銷售服務費共351 萬7,050 元予被上訴人，衡情應可推定被上訴人已完成代為銷售系爭18戶之工作，故該等銷售服務費即屬被上訴人依約所應得之報酬，且系爭契約第8條㈡、第9條㈡僅分別約定：「上述乙方所請領之佣金，先行保留總金額之5%，於協助甲方交屋後再行請領。」、「客戶銷訂之訂金及簽約金經催告後，客戶若未履約時，其沒入之訂金與簽約金，全部由雙方均分且於合約銷售期結束時一併請領。」等語（見原審卷㈠第9 頁），係就被上訴人既已存在之銷售服務費債權，其中95% 於客戶正式簽訂買賣契約後為清償期，另5%以上訴人交屋後為清償期，非附以停止條件，及客戶如銷訂未履約，沒入之訂金及簽約金由兩造均分，並以合約銷售期結束時為清償期，兩造並未約定若客戶嗣後解除買賣契約時，上訴人得請求被上訴人返還已付之銷售服務費，則楊竣翔等3 人所買3 戶嗣雖已解除買賣契約，惟被上訴人既係已完成該3 戶之代銷工作，經上訴人依約給付95% 之銷售服務費，上訴人自不得於事後請求返還。是上訴人辯稱兩造間系爭合約屬報告居間性質，依民法第568 條第1 項立法理由，居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬，被上訴人已領該3 戶銷售服務費應予扣還云云，核與系爭合約約定內容不符，且於法無據，況楊竣翔等3 人所買3 戶已與被上訴人成立並正式簽訂買賣契約，嗣經楊竣翔等3 人解除，並非撤銷，是上訴人上開抗辯，顯無足採。 ⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項亦有規定；是如承攬人主張定作人應給付承攬報酬，自應就兩造間有承攬契約存在及已完成承攬工作負舉證責任。次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第297 條定有明文。又債權之讓與，依民法第297 條第1 項前段規定之反面解釋，經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權讓與之效力，不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院98年度台上字第1514號判決參照）。本件上訴人辯稱天下景觀公司已將對被上訴人之系爭景觀工程債權移轉與伊，並提出債權讓與契約書為證（見原審卷㈠第96頁）。且證人即天下景觀公司負責人黃文進於原審具結證述：天下景觀公司有承攬被上訴人系爭建案銷售中心景觀工程，伊公司持原審卷㈠第56、57頁報價單向被上訴人法定代理人張淑玲請款，被上訴人表示工程結案後再付款，嗣伊公司將系爭景觀工程款債權讓與上訴人，並簽立債權讓與契約書，經兩造協商，被上訴人開發票向上訴人請銷售的款項等語（見原審卷㈠第186頁背面至187頁），堪認天下景觀公司與上訴人間確實有債權讓與之事實，上訴人所提債權讓與契約書（見原審卷㈠第96頁）應為真正。雖被上訴人對於債權讓與契約書之真正有爭執，認該債權讓與契約書未記載讓與日期，且其上有記載「附件一」，而債權讓與契約書所附之資料未記載「附件一」，故債權讓與契約書應非真正云云，然債權讓與之合法要件並未包括債權讓與契約書上須記載債權讓與日期，故尚難以此主張債權讓與契約書非為真正，而債權讓與契約書所附之客戶報價單雖未標註「附件一」，然細究所附之報價單均係景觀工程之品項，故雖該報價單上未記載「附件一」，然亦難以此即認定無債權讓與之事實及債權讓與契約書（見原審卷㈠第96頁）非真正，被上訴人此等主張，應不足採。被上訴人復主張上訴人於本訴訟前後均無通知伊系爭景觀工程債權轉讓之事實，故天下景觀公司與上訴人債權轉讓之事實不可對抗伊云云，然依被上訴人所製作「綠波廊業主佣金請款單」（見本院卷㈠第251 頁），除記載向上訴人請領系爭18戶銷售服務費總計672 萬4,000 元，扣除上訴人前於103 年間已付銷售服務費200 萬元外，該請款單之附註1 並記載表示以上款項不含張世民所買A2-5F等4戶服務費且扣除未議價之景觀工程款120 萬6,950 元之意，本次向上訴人請領共351 萬7,050 元，被上訴人並於104 年3 月12日開立銷售金額總計351 萬7,050 元之統一發票向上訴人請款，上訴人因而簽發交付面額150 萬元、201 萬7,050 元之支票各1 紙予被上訴人，已經被上訴人提示兌現，已如前述，堪認上訴人於104 年3 月間與被上訴人結算系爭18戶銷售服務費時，應已對被上訴人通知其已受讓天下景觀公司對被上訴人之系爭景觀工程款債權，而兩造間約定被上訴人代為銷售期間已於103 年7 月31日結束，是依上開證人黃文進所述，系爭景觀工程款債權應已屆清償期，則上訴人於104 年3 月間主張以之與被上訴人請領之系爭18戶銷售服務費為抵銷，核屬有據，參以被上訴人當時雖表達系爭景觀工程款金未經議價之意，惟仍將系爭18戶銷售服務費所得請領金額前扣除前已請領之200 萬元及系爭景觀工程款金額120 萬6,950 元後，於104 年3 月12日金額總計351 萬7,050 元之統一發票向上訴人請款，而非開立未扣除系爭景觀工程款金額之發票向上訴人請款，堪認被上訴人對系爭景觀工程款已經天下景觀公司讓與給上訴人，且對上訴人主張抵銷金額並無否認之意，況被上訴人迄未舉證證明天下景觀公司所為系爭景觀工程究有何應予扣款之情事，是被上訴人主張其並未同意被上訴人扣除系爭景觀工程款120 萬6,950 元云云，顯屬事後翻異之詞，無足採信。則被上訴人就已經上訴人抵銷而不存在之系爭18戶銷售服務費餘款債權120 萬6,950 元，於本件再請求上訴人給付，於法無據，自不能准許。 ⒋是以，上訴人辯稱楊竣翔等3 人所買3 戶嗣已解除買賣契約，被上訴人所領該3 戶銷售服務費應予扣還乙節，雖不足採，惟被上訴人對上訴人之系爭18戶銷售服務費餘款債權120 萬6,950 元，前已於104 年3 月間經上訴人主張以受讓自天下景觀公司對被上訴人之系爭景觀工程款債權抵銷而消滅，被上訴人於本件請求上訴人給付系爭18戶銷售服務費餘款120 萬6,950 元，核屬無據，不能准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付張世民所買A2-5F等4戶銷售服務費148 萬2,000 元，有無理由？ ⒈承上所述，兩造系爭合約約定於被上訴人承攬有效期間，不論由被上訴人代理售出、上訴人自行售出，於購屋客戶完成正式買賣契約簽約手續後，被上訴人均得向上訴人請領95% 銷售服務費，另5%銷售服務費則待被上訴人協助上訴人交屋後再向上訴人請領。查上訴人對於被上訴人主張張世民於系爭合約約定由其代為銷售期間，有正式簽約購買A2-5F、A2-6F、A3-6F等3戶乙節，並不爭執，則不論張世民是否經被上訴人推銷而購買，或自行向上訴人購買，依系爭合約第10條約定，上訴人均應給付銷售服務費予被上訴人，故被上訴人請求上訴人給付張世民所買A2-5F 、A2-6F、A3-6F等3 戶銷售服務費共115 萬6,614 元【依被上訴人所提「Green 業主佣金請款明細」（見原審卷㈠第16頁），A2-5F、A2-6F、A3-5F、A3-6F之正式簽約所得請領95%銷售服務費分別為40萬8,500元、41萬7,525元、32 萬6,325元、33萬3,925元，合計148萬6,275元，被上訴人請求上訴人共給付148萬2,000元，依比例計算，被上訴人於本件係請求上訴人給付A2-5F、A2-6F、A3-6F等3戶銷售服務費為115萬6,614元（40萬8,500元+41萬7,525元+33萬3,925元）/148萬6,275元×148萬2,000元=115萬6,613.61 457 元，元以下四捨五入，下同】，核屬有據，應予准許。另上訴人辯稱張世民並未正式簽約購買A3-5F 乙節，則據上訴人提出其與胡軍鴻於106 年3 月7 日所簽A3-5F房 屋買賣合約書節本為證（見本院卷㈠第295、297頁），而被上訴人就其主張張世民有正式簽約購買A3-5F 乙節，固據其提出A3-5F 之房屋土地訂購單為證（見原審卷㈠第77頁），惟上開訂購單僅能證明張世民有簽立A3-5F 預約訂購單並付訂金10萬元，尚不足以證明張世民已有正式簽約購買A3-5F ，自不足為有利於被上訴人之認定，故被上訴人於本件係請求上訴人給付A3-5F 銷售服務費32萬5,386 元（計算式：32萬6,325元/148萬6,275元×148萬2,000元 =32萬5,386.385427元），即屬無據，不能准許。 ⒉是以，被上訴人此部分請求上訴人給付115 萬6,614 元，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈢上訴人辯稱被上訴人擅自同意蔡佩燊所買2 戶合併為1 戶，致伊增加支出變更設計費11萬3,000 元，依系爭合約第12條約定，被上訴人應賠償伊22萬6,000 元，伊得以之與被上訴人本件請求為抵銷，是否可採？ 經查，系爭合約第5 條約定：「乙方代表甲方簽發購屋者之預約單中，如有附加購屋條件，經甲方同意簽章者，甲方在與購屋者簽訂正式買賣契約書時，不得更改。如乙方自行同意附加條件，因而增加甲方支出時，其增加部分得由乙方之銷售佣金中扣除，如因而遭致甲方損害時，乙方應負賠償責任。」、第12條約定：「本合約經雙方同意訂立，如雙方有一方違反以上所定任何一項條款時，應負責加倍賠償對方之損失，並放棄先訴抗辯權。」（見原審卷㈠第8 、10頁）。上訴人辯稱被上訴人擅自免除蔡佩燊負擔所買2 戶合併為1 戶之變更設計費，導致蔡佩燊向上訴人要求由上訴人承擔上開費用，違反系爭合約第5 條約定，其依系爭合約第12條約定，得請求被上訴人賠償22萬6,000 元，且被上訴人不得請求蔡佩燊所買2 戶之銷售服務費云云，為被上訴人否認，並據證人蔡佩燊於原審證稱：伊買的是預售屋，買的時候，還在挖地基，因為是預售屋，所以沒有打通的問題。被上訴人之銷售人員針對此事與伊討論多次，因為銷售人員不會畫圖，也聽不懂伊要的格局，就直接帶伊去工地，在工地鐵皮屋內，把電腦拿出來直接畫圖討論，當時林進雄已經在工地，由林進雄與伊討論，後來伊簽了一張變更通知書。被上訴人之銷售人員也無跟伊提到不需要負變更設計費用。一直到了地板已作到11樓了，但房屋上面還沒有隔間時，上訴人有跟伊說要變更要費用，所以伊覺得很生氣，上訴人說是被上訴人賣的，伊認為伊不管是跟誰買的，就是都沒有提過有這筆費用，如果有提到有費用的話，伊就不會買那間房子等語（見原審卷㈠第80頁背面、第81頁），可知當時證人蔡佩燊欲改變預售屋之室內格局時，有先與被上訴人之銷售人員討論，討論後又將證人蔡佩燊引導致工地與林進雄接觸，由林進雄與證人蔡佩燊洽談，且被上訴人銷售人員與證人蔡佩燊接觸時，並未說明變更室內格局是否需費用之事實，應堪認定。復據證人即被上訴人協理黃裕翔證稱：證人蔡佩燊要求變更室內格局時，伊與業主即上訴人有開會討論到，若是客戶訂金簽約後所有客戶服務含變更格局部分，伊會導引客戶與上訴人之工務所接觸，被上訴人不會介入。被上訴人為代銷公司沒有決定證人蔡佩燊欲購買之預售屋是否有變更之權力，被上訴人只是負責銷售，伊一律引導客戶到工地主任處直接接觸，由上訴人之工地主任判斷有無影響結構，當結果為可以變更時，工地主任會陳報到上訴人之管理處，管理處會下決定是否寄發通知書通知客戶金額數額，需明確告知客戶是否會衍生費用。代銷公司沒有決定的權力，伊只能引導客戶與上訴人之工地主任接觸等語（見原審卷㈠第120 頁）。證人黃裕翔雖曾為被上訴人之員工，然依其所述於客戶要求變更室內格局時之處理流程，與證人蔡佩燊前開證言，大致相符，應認其證言為可信，堪認蔡佩燊提出將2 戶打通為1 戶之變更室內格局需求時，有帶證人蔡佩燊至工地找上訴人之人員林進雄洽談，由林進雄與證人蔡佩燊商討，且被上訴人亦無承諾證人蔡佩燊變更室內格局不用付費之事實，應堪採信。再者，依兩造所簽系爭合約（見原審卷㈠第7 頁），被上訴人係負責處理房地業務銷售及廣告製作，被上訴人並非設計系爭建案之人，對於客戶變更室內格局要求是否可行及是否需增加費用或退還部分價金，此均上訴人始有能力為評估，故被上訴人既已於銷售時引介證人蔡佩燊與上訴人工地之人員接觸，應能合理相信代表上訴人與客戶接觸之上訴人工地人員應已有能力評估客戶要求是否可行及增減費用，上訴人內部亦應有暢通、專業之流程處理並將資訊讓代銷之被上訴人瞭解。且本件上訴人於證人蔡佩燊所購買之預售屋交屋前與證人蔡佩燊聯繫增加費用一情，益徵顯示證人蔡佩燊變更室內格局之要求是否增加費用，實際上係上訴人始有能力決定，故證人黃裕翔所述，其一律引導客戶到工地主任處直接接觸，由上訴人之工地主任判斷有無影響結構，當結果為可以變更時，工地主任會陳報到上訴人之管理處，管理處會下決定是否寄發通知書通知客戶金額數額，需明確告知客戶是否會衍生費用之流程，亦可採信。本件被上訴人之銷售人員既已按照流程將證人蔡佩燊引介與上訴人工地人員接觸、討論，上訴人於簽約後、交屋前始與證人蔡佩燊聯繫增加費用事宜，參以被上訴人與蔡佩燊所簽A1-11F、A5-11 F 房屋土地預購單（見原審卷㈠第68、69頁），並未有如上訴人主張被上訴人免除蔡佩燊負擔合併為1戶所衍生變更設計 費之記載，益徵上訴人主張被上訴人此部分有違反系爭合約第5 條約定云云，不足採信。故上訴人抗辯依系爭合約第12條約定，伊得請求被上訴人賠償22萬6,000 元，且以之與被上訴人請求款項為抵銷，及被上訴人不得請求蔡佩燊所買2 戶之銷售服務費云云，均無足採。 ㈣綜上，被上訴人主張上訴人尚欠伊張世民正式簽約購買之A2-5F、A2-6F、A3-6F 等3 戶之銷售服務費115 萬6,614 元，為可採信，至其主張上訴人尚積欠其系爭18戶銷售服務費餘款120 萬6,950 元及A3-5F 銷售服務費32萬5,386 元，則不足採信。另上訴人辯稱被上訴人應扣還楊竣翔等3 人所購買3 戶及蔡佩燊所買2 戶之銷售服務費，並應賠償其蔡佩燊所買2 戶合併為1 戶之變更設計費云云，亦均無足採信。是被上訴人請求上訴人給付115 萬6,614 元，核屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於105 年4 月1 日送達上訴人而生催告效力（見原審卷㈠第23頁），是本件被上訴人請求上訴人給付115 萬6,614 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即105 年4 月2 日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依系爭合約約定之法律關係，請求上訴人給付A2-5F、A2-6F、A3-6F 之銷售服務費共115 萬6,614 元，及自105 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開被上訴人得請求115 萬6,614 元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開被上訴人尚得請求部分，原審為上訴人敗訴之判決及供擔保准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。又原審駁回上訴人請求系爭18戶銷售服務費餘款120 萬6,950 元本息部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1、2 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 潘進柳 法 官 陳慧萍 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。