臺灣高等法院106年度上易字第396號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第396號

上訴人

伯爵工程有限公司

法定代理人

葉錦財

被上訴人

新格電機工程股份有限公司

法定代理人

許能文

訴訟代理人

何文雄律師

　　　　　　康雲龍律師

　　　　　　鍾承駒律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年1月18日臺灣桃園地方法院104年度建字第103號第一審判決提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）102年5月1日簽訂豐榮商城新建水電工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬「材料及水電工程施作」部分（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）430萬元（未稅）。嗣伊已依約施作系爭工程，並於103年5月3日完工，然上訴人迄仍積欠伊第14、15及18期工程款合計81萬2,700元（含稅）未付。為此，依民法第490條、第505條規定，訴請上訴人如數給付，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。

上訴人則以：兩造間就系爭工程已有完工期限之約定，被上訴人應於102年5月6日開工後45個日曆天（即同年6月21日）完成系爭工程，逾期則每日罰款總工程款千分之1。然被上訴人遲至103年5月3日始完工，逾期312日，且伊並無同意展延期限之情事，被上訴人自應依約賠償伊逾期罰款173萬0,623元（即按兩造議價承包前之總工程款554萬6,857元〈含稅〉×1/1000×312）。伊得以之與被上訴人前述工程款債權主張抵銷，故被上訴人本件請求，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人主張兩造於102年5月1日簽訂系爭契約，約定由被上訴人為上訴人承攬施作系爭工程，經議價後，約定總工程款430萬元（未稅），並分期（18期）給付。嗣系爭工程於103年5月3日完工並驗收，上訴人已依約給付工程款352萬6,000元，僅餘第14期送水完成、第15期送電完成（均為4％，各17萬2,000元〈未稅〉），及第18期驗收完成（為10％，43萬元〈未稅〉），合計81萬2,700元（含稅，即〈17萬2,000元×2＋43萬元）＋5％營業稅）之工程款未付等情，業據提出與所述相符之系爭契約、系爭工程標單、工程請款單、驗收單、統一發票，及存證信函為佐（見原審支付命令卷第4至17頁、原審卷第61至73頁），且為上訴人所不爭執，堪信屬實。惟上訴人辯稱被上訴人遲延完工，依約應賠償伊173萬0,623元逾期罰款，伊得以之與本件工程款債權主張抵銷，被上訴人本件請求為無理由等語。是本件爭點為：被上訴人有無逾期完工之情事？如有，上訴人得主張抵銷之逾期違約金數額若干？爰析述如下：查兩造於系爭契約中約定被上訴人承作系爭工程，承包總價為430萬元（不含5％之營業稅），開工日期為102年5月6日，完工日期為102年6月21日，工程期限45日曆天，逾期每日罰款總工程款千分之一；另契約工程條件第10條約定：「工期延長：因下列原因及甲方（即上訴人）之影響，致不能工作者。得照實際情況延長工期：㈠人力不可抗拒之事故；如天災。㈡甲方之延誤。㈢定作部分因法規規定須拆除或等待之延誤等情，有系爭合約可稽（見原審卷第61、72頁）。是系爭工程預定完工日期為102年6月21日，實際完工及驗收日期為103年5月3日（見原審支付命令卷第11頁），兩者相差312天，固堪認定。惟按，「建築執照分左列四種：…使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。…」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」建築法第28條第3款、第73條第1項本文，分別定有明文。系爭工程為水電工程，被上訴人負責施作內容乃含該施工建物（即豐榮商城）之接水、接電完成等項目，此觀系爭工程標單第19項約定：「本工程包含台電、自來水公設及各戶錶頭申請及安裝」、第20項約定：「本工程包含試水、試電，不含廢水排放申請」（見原審卷第63頁），及系爭工程第14、15期工程款付款條件分為「送水完成」、「送電完成」（見原審卷第73頁）可明。被上訴人主張兩造於系爭契約雖約定伊應於開工後45日曆天之102年6月21日完工，然因上情依前揭建築法第28條、第73條等規定，須上訴人取得使用執照後，伊始有完成系爭工程之可能，且系爭工程開工後伊先因非兩造約定施工項目範圍內之臨時水、電問題（見原審卷第63頁之工程標單第16項之施工項目刪除臨時水電），導致伊無從施作相關水、電配置、安裝及測試，復因系爭工程施工建物遲至102年12月間始取得使用執照，上訴人曾向伊表示因使用執照尚未取得，且業主有資金問題，於施工過程中要求伊暫停先不要施工，待前述問題解決後再進場等情，業據提出與所述相符，且上訴人並未爭執其形式真正之系爭工程工作日誌、臨時水電報價資料，及上訴人公司陳姓人員於103年1月9日透過該公司法定代理人葉錦財之電子郵件信箱，通知被上訴人前述建物使用執照已核發，目前使用執照正本尚未取得在營造手上，但電的部分先以可接入方式來拉，不要全拉，否則上訴人方面會增加更大成本，但要如何施工仍需由兩造法定代理人商談等內容之電子郵件通知內容可稽（見原審卷第45至52頁）；並有上訴人所提出改制前桃園縣政府就系爭工程施工建物於102年12月9日所核發之（102）桃縣工建使字第觀01446號使用執照可按（見原審卷第31頁）。是依前揭建築法規定，可知系爭契約雖約定系爭工程應於102年6月21日完工，然在前揭施工建物取得使用執照之前，被上訴人實無可能完成系爭契約所約定含送水、送電完成等工項，洵堪認定。而前揭使用執照之取得應屬上訴人之責任，系爭工程因此未能於102年12月以前完成，自非可歸責於被上訴人，故上訴人主張系爭工程既已約定以102年6月21日為完工日期，被上訴人即應就其於102年6月22日起至同年12月間止尚未完成系爭工程之期間，全然負遲延完工之逾期責任，已難為採。

又被上訴人據上情，主張兩造因前述使用執照取得及配合施工等問題，於系爭工程施作過程中，已合意展延工期至系爭工程實際完工，故上訴人前均未主張伊有遲延完工等情，除引前述工作日誌、臨時水電報價資料、電子郵件通知內容及使用執照外，並舉被上訴人法定代理人之配偶廖秀月向上訴人法定代理人葉錦財催討本件工程款之通話錄音譯文與光碟（見原審卷第19頁正反面、第44頁），及葉錦財轉寄伊與業主重新排定工程進度表之電子郵件（見原審卷第53至54頁），暨證人即豐榮商城新建工程業主負責人劉貞清之證述為佐（見原審卷第118頁反面至第121頁）。經查：

㈠證人劉貞清證稱：上訴人承攬伊之豐榮商城整個工程，但（借牌）使用兩家不同之公司名義承作，被上訴人為其下包，承包水電。整個工程一再延誤，與伊之完工日期重新修訂4次以上，因基礎工程一直往後延，所以水電就會一直延，問題不在水電，而是基礎工程部分，因為建築一定要基礎工程作一部分，水電再做一部分，之後基礎工程繼續做，水電也才再繼續做，兩者要互相配合一階段一階段做才可以。所謂基礎工程是指鋼構、水泥、消防的工程，使用執照是基礎工程要完成（才能取得），然後把使用執照拿出來，水電才可以申請。本件確實是因為建照及使用執照問題而無法如期完工，因為基礎工程延後太多，所以水電根本沒有辦法做。建造執照及使用執照均由上訴人負責申請，伊付錢給上訴人（申請），該工程建造執照曾經申請兩次，第2次核發日期是102年10月16日，重新申請的原因是上訴人要變更設計，所有的工程都是上訴人在做，中間一直延誤，使用執照申請不出來，要申請使用執照才可以通電，通電才算完工。上訴人是借牌的，錢沒有付給別人（即出借之營造商），直到（103年）4月5日伊讓支票跳票，上訴人才拿錢去借牌的公司取得使用執照，所以（原審卷第52頁）電子郵件才會稱「目前使照正本尚未取得，在營造手上」等語綦詳（見原審卷第118頁反面至第121頁）。

㈡再者，上訴人法定代理人葉錦財於系爭工程已逾兩造原約定之完工日期後之103年1月21日曾轉寄伊與業主豐榮公司事後就豐榮商城重新排定工期之工程進度表予被上訴人，且於工程進度中將被上訴人負責施作之水電工程之最後完工日期，更改排定為103年2月25日之情事，亦有被上訴人所提出且為上訴人不爭執其形式真正之電子郵件及轉寄之工程進度表可稽（見原審卷第53至54頁），核與證人劉貞清證述：前開工程進度表係伊與上訴人談完之後，大家把進度重新擬過以後，要按照這個程序做等語（見原審卷第120頁）相符。上訴人雖稱因伊與證人劉貞清另有他案繫屬中，其對伊有敵對心理，因此其於本件中所為之證述尚無可採云云。然前開電子郵件乃上訴人法定代理人葉錦財自行轉寄予被上訴人，且證人劉貞清與上訴人間縱另有他案繫屬中，但與本件訴訟之勝、敗訴結果並無任何利害關係，且已依法具結擔保其證述之正確性，衡情當無僅因其與上訴人另有他案涉訟，即於本件甘冒偽證罪責而刻意偏袒、迴護被上訴人之必要，故其前揭證詞內容應可為採。是由前述工程進度表乃由上訴人與業主於103年1月合意排定，上訴人並自行以電子郵件方式轉寄予被上訴人知悉，且有關系爭工程部分所排定之預計完工日期為103年2月25日，已逾系爭契約原約定完工日期102年6月21日甚久，而上訴人所施作之基礎工程本即須與被上訴人施作之水電工程互相配合始得以進行，已如前述，此由上訴人公司陳姓人員於103年1月9日透過該公司法定代理人葉錦財之電子郵件信箱，通知被上訴人前述建物使用執照已核發，但目前使用執照正本尚未取得在營造手上，電的部分可先以接入方式來拉，但不要全拉，否則上訴人方面會增加更大成本，亦同時向被上訴人表示要如何施工仍需由兩造法定代理人商談乙情（見原審卷第52頁），亦可佐證。準此，堪認兩造間就系爭工程，確有配合基礎工程之完工而展延工期之合意無訛，上訴人空言泛稱系爭工程建物僅為鋼構、輕鋼架及鐵皮為建材之簡易商場，系爭工程得於基礎鋼構施工過程配置管線，無須配合基礎工程互為施作，而不受伊工程之影響云云，尚無可採。又系爭工程最終實際完工並經兩造會同業主驗收日期雖為103年5月3日（見原審支付命令卷第11頁），然證人劉貞清已證述本件施工建物之使用執照雖於102年12月間已核發，但上訴人直到103年4月間才拿錢去借牌的公司取得使用執照正本；再參以兩造於103年5月3日系爭工程完成驗收程序後，被上訴人法定代理人之配偶廖秀月，曾因上訴人一再延欠該工程之第14期送水完成、第15期送電完成及第18期驗收完成等工程款合計81萬2,700元（含稅）未付，而於事後已隔1年有餘之104年6月9日代表被上訴人致電上訴人法定代理人葉錦財催討款項，並希望上訴人若無法全數清償亦至少應先償還一部分款項。過程中，葉錦財僅一再表示伊目前借錢過生活、越弄越大洞，還去錢莊借錢，伊知道真的（拖）太久了，會儘快處理，可能需要將辦公室賣掉（才有錢）等語，並對被上訴人表示歉意，但絲毫未提及被上訴人施作系爭工程有違約逾期完工，依約亦應給付伊高額逾期罰款，抑或伊向業主承攬之整體工程有因被上訴人施作系爭工程而受拖延之情事，亦有被上訴人所提出且上訴人不爭執其真正之錄音光碟及譯文可佐（見原審卷第19、44、77頁）。復佐以上訴人就系爭工程應給付被上訴人之各期工程款項，除第1、2、3期外，其餘第4至13、16、17期等共計12期，達209萬6,000元（未稅，約占上訴人已給付工程款項之82%）之工程款，均係在被上訴人已逾系爭契約原定完工日期（102年6月21日）之後，仍按期給付被上訴人；甚至其中之第12、13、16、17期工程款，合計達106萬4,000元（未稅），更係在103年5月3日兩造完成驗收後始兌付，此有被上訴人所提出且上訴人未爭執其真正之各期工程款給付表可按（見原審卷第56頁）。是兩造於103年5月3日完成驗收，斯時被上訴人如有遲延完工之事，上訴人當得計算其遲延完工日數並依約主張逾期罰款，且上訴人延欠未付之第14、15及18期工程款合計僅81萬2,700元，其數額顯不足上訴人所稱被上訴人逾期完工312日，依約應賠償之173萬0,623元罰款。衡情，倘兩造並無合意展延工期之情，上訴人於驗收後，亦應無願如數兌付該第12、13、16、17期合計高達百萬元之工程款之可能。此外，上訴人亦未主張於104年9月間被上訴人向原法院聲請對伊核發支付命令，請求給付本件未付工程款之前，伊曾有向被上訴人主張逾期完工而應依約罰款，或以之與本件未付工程款為抵銷之舉止。是本件衡諸前述各情，堪認被上訴人主張兩造因前述配合施工及使用執照取得等問題，於系爭工程施作過程中，已合意展延工期至系爭工程實際完工，應屬可採。是上訴人徒以系爭契約原預定102年6月21日完工，然被上訴人逾前述日期仍未完工，即謂被上訴人應依約給付前述逾期罰款云云，並無足取。從而，上訴人援此抗辯被上訴人遲延完工，亦應賠償伊173萬0,623元逾期罰款，而得以之與本件工程款債權主張抵銷云云，亦屬無據，而無理由。

綜上所述，被上訴人依民法第490條、第505條承攬契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人81萬2,700元，及自原審支付命令送達翌日即104年11月3日（見原審支付命令卷第34頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第七庭