106年度勞上易字第96號｜民事：給付工資等｜裁判日期：106 年 12 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度勞上易字第96號上　訴　人　洪佩雯訴訟代理人　王瀅雅律師（法扶律師）上　訴　人　鴻緯智慧科技股份有限公司法定代理人　陳亮儒訴訟代理人　楊明廣律師上列當事人間請求給付工資等事件，兩造對於中華民國106年6月30日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第21號第一審判決各自提起上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：㈠伊自民國104年5月21日起受僱於上訴人鴻緯智慧科技股份有限公司（下稱鴻緯公司）擔任業務助理，每月工資為新臺幣（下同）2萬8000元；又伊於105年2月20日將懷孕消息告知直屬主管吳建立經理，詎鴻緯公司於105年3月8日竟以伊不能勝任工作為由，通知將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於105年3月17日資遣伊，鴻緯公司上開懷孕歧視，經新北市就業歧視評議委員會（下稱評議委員會）調查後評議就業歧視成立，裁處鴻緯公司罰鍰30萬元，故鴻緯公司終止僱傭契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在；鴻緯公司應給付伊工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，其項目及金額如下： ⒈自105年3月18日至同年10月31日之工資19萬7400元：鴻緯公司交付伊員工資遣通知書，表示於105年3月17日終止契約，已預示拒絕受領勞務，伊無補服勞務之義務，仍得請求鴻緯公司給付自105年3月18日至同年10月31日止之工資。故鴻緯公司應給付伊上開期間工資合計20萬9067元（計算式：每月工資28000元÷30日×l4日＋28000元×7 月＝209067元，元以下4捨5入，下同）。而鴻緯公司於資遣伊後，於105年6月7日將自105年3月1日其至同年月17日止之薪資1萬2420元及資遣費1萬1667元合計2萬3760元匯入伊之帳戶，故鴻緯公司應再給付伊19萬7400元（計算式：209067－11667＝197400）。 ⒉產假期間工資5萬2267元：伊已於105年11月1日生產，依勞基法第50條第1項前段、第2項前段及性別平等法（下稱性平法）第15條規定，鴻緯公司應給予伊8星期之產假，並給付產假期間工資。故鴻緯公司應給付伊產假期間即自105年11月1日起至同年12月26日止之工資5萬2267元（計算式：月薪28000元÷30日 ×56日＝52267元）。 ⒊育嬰留職津貼損失10萬3680元：伊自104年5月21日起受僱於鴻緯公司，任職已滿6個月，依性平法第16條、第21條之規定，伊得申請育嬰留職停薪，且鴻緯公司不得拒絕，爰以起訴狀繕本之送達向鴻緯公司為育嬰留職停薪之申請。又伊每月薪資為2萬8000元，勞工保險投保薪資為2萬8800元，依上開規定本得請領月投保薪資60％，為期6個月之育嬰留職停薪津貼共10萬 3680元（計算式：28800元×60％×6個月＝103680元）；惟鴻緯公司於105年3月17日即將伊退保，致伊無法領取此筆津貼，依就業服務法之規定，自應由投保單位即鴻緯公司按給付標準賠償之。故鴻緯公司應給付伊育嬰留職停薪津貼損害10萬3680元。 ⒋非財產上損害40萬元：伊甫將已懷孕消息告知鴻緯公司，旋遭藉故伊不能勝任工作而將伊資遣，其懷孕歧視明確，伊自得依上開性別工作平等法規定請求鴻緯公司賠償非財產上之損害。又鴻緯公司資本額為1億元，因伊懷孕即將伊資遣，惡意明顯，伊初為人母，且懷孕初期害喜嚴重身體感覺不適，非但未受鴻緯公司之祝福及體諒，反而將伊資遣，致伊頓失工作及收入，且於孕期中為維護權益，尚須挺著大肚子來回奔波提出申訴、申請調解，精神上確受有痛苦，爰依性平法第11條第2項、第26條、第29條規定，請求鴻緯公司給付非財產損害40萬元。 ⒌綜上，鴻緯公司應給付伊自105年3月18日起至同年10月31日止之工資19萬7400元、產假期間工資5萬2267元、育嬰留職津貼損失10萬3680元及非財產上損害40萬元，合計75萬3347元及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月25日起至清償日止之法定遲延利息（原審判命鴻緯公司應給付甲○○19萬7147元及自106年1月25日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回甲○○其餘之訴；兩造各就其等敗訴部分，聲明不服提起上訴）。㈡並上訴聲明：⒈原判決關於駁回甲○○後開第2項之訴部分裁判廢棄；⒉鴻緯公司應再給付甲○○55萬6200元及自106 年1月25日起至清償止之法定遲延利息。另答辯聲明：上訴駁回。二、鴻緯公司則以：㈠按雇主依性平法第31條規定，固應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，惟其前提是：「員工必需先對『因為性別因素（原因），遭受雇主不利待遇（結果）之間的「基礎事實」與「因果關係」，為相當之釋明，而甲○○釋明之理由為「懷孕」，然伊係因甲○○有經常性遲到、請假之情事，而以其不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定予以資遣，並依法給予資遣費及非自願離職證明，要非因知悉其懷孕而予以資遣，評議委員會認甲○○於105年2月20日以LINE告知其主管吳建立經理懷孕，作為伊知悉申訴員工懷孕之認定時點，實屬有誤，吳建立亦為公司業務部職員，僅資歷及編制較甲○○資深且高階，然非公司經理人及負責人，亦非人事行政主管，不得「視同僱主」；又依105年2月22日業務會議紀錄，與會人員均無提及「申訴員工懷孕」之事，惟原行政處分機關卻疏未調查；另於105年2月22日會議後，至105年3月8日伊始正式通知資遣，原行政處分機關縱認伊勸導資遣不力，亦屬公司解雇勞工有無理由，而非性別歧視範疇，故伊終止僱傭關為合法，甲○○自不得請求伊給付自105 年3月18日至同年10月31日止之工資19萬7400元、產假期間工資5萬2267元、育嬰留職津貼損失10萬3680元及非財產上損害40萬元（合計75萬3347元）等語，資為抗辯。㈡並上訴聲明：⒈原判決不利於鴻緯公司之部分裁判廢棄；⒉上開廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴及假執行之聲請。另答辯聲明：上訴駁回。三、甲○○主張伊自104年5月21日起受僱於鴻緯公司擔任業務助理，每月工資為2萬8000元；又鴻緯公司於105年3月8日以伊不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，通知將於 105年3月17日資遣伊；另伊以鴻緯公司終止僱傭契約係因懷孕歧視為由，向評議委員會申訴，經該會評議就業歧視成立，裁處鴻緯公司罰鍰30萬元之事實，有卷附員工資遣通知書、新北市政府105年8月11日新北府勞資字第10509058081號函、評議委員會審定書、新北市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表（明細）可稽（見原審卷第18至29頁、第32頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第112頁），堪信為實。又甲○○主張鴻緯公司因懷孕歧視為終止契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，鴻緯公司應給付伊工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元等語，鴻緯公司則以前詞置辯，是本件所應審究者，為鴻緯公司有無就業歧視？其依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約是否合法？若是，則甲○○請求鴻緯公司應給付其工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元，是否有據？茲分別敘述如下。四、鴻緯公司有無就業歧視？其依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約是否合法？㈠按性平法第35條規定「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌兩性工作平等委員會所為之調查報告、評議或處分」，本件甲○○在懷孕期間，遭鴻緯公司解僱，甲○○向評議委員會申訴，經評議委員會決議裁定就業歧視成立，該會認定有就業歧視之理由略為：「甲○○於105年2月20日以LINE告知吳建立經理其已懷孕一事，應可視為鴻緯公司知悉甲○○懷孕之時點…；鴻緯公司所稱資遣甲○○之理由（包括：有關遲到請假過於頻繁、不願配合外出展銷或輔銷、工作效率不佳），應非真正解僱甲○○之原因；…鴻緯公司所稱原本在105年1月間就打算資遣甲○○之說詞矛盾，且會議中表示在甲○○經勸導無效後方以資遣方式處理，然甲○○並未接到此訊息或會議記錄，則公司未依其會議決議執行勸導即予以資遣，顯不合常理…」等語（見原審卷第22至24頁），依性平法前開之規定，本院應審酌評議委員會之評議，合先敘明。㈡鴻緯公司雖辯稱評議委員會認甲○○於105年2月20日以LINE告知其主管吳建立懷孕，作為伊知悉申訴員工懷孕之認定時點，實屬有誤，吳建立非公司經理人及負責人，亦非人事行政主管，不得「視同僱主」；又依105年2月22日業務會議紀錄，與會人員均無提及「申訴員工懷孕」之事；另於105年2月22日會議後，伊至105年3月8日始正式通知資遣，原行政處分機關縱認伊勸導資遣不力，亦屬公司解雇勞工有無理由，而非性別歧視範疇云云。惟查： ⒈觀諸證人即鴻緯公司業務部經理吳建立於原審到庭證述略以：「我第一次知道甲○○懷孕，是在105年2月20日看到甲○○所傳懷孕訊息的簡訊，那天是假日，因為我在假日請甲○○查一些事，並提醒有些東西要處理，甲○○才跟我說她懷孕之事，105年2月22日當天一早就開業務會議，在105年2月22日會議結束後的當天，我就跟乙○○董事長說原告跟我說她懷孕的事」等語（見原審卷第209至210頁、第212至213頁），是吳建立既於105年2月22日會議結束後，當天即向鴻緯公司法定代理人乙○○轉述甲○○告知懷孕之事，足見鴻緯公司法定代理人乙○○於105年2月22日會議後即已知悉甲○○懷孕一事。則依鴻緯公司法定代理人乙○○於新北市政府勞工局訪談時陳稱略以：「董事長及總經理於105年3月7日決定資遣甲○○，要求吳建立經理通知甲○○」等語（見原審卷第137頁新北市政府勞工局訪談紀錄），堪認鴻緯公司於105年3月7日決定終止與甲○○之僱傭契約時，確已知悉甲○○懷孕之事；故與吳建立是否為公司經理人、負責人或人事行政主管，及得否「視同僱主」，並無關連。 ⒉又依證人吳建立於原審到庭證述略以：「我有出席105年2月22日公司的業務會議，我就是會議紀錄裡的MARK，會議紀錄中『請mark處理甲○○出勤問題，她的行為已經影響業務單位日常作業，也造成公司管理困難，如勸導還是沒改善，就依勞基法規資遣作業執行吧！』，是公司的決定，我沒辦法表達意見。甲○○在105年2月22日以前就有出勤狀況不正常的問題，但什麼時候開始我不清楚。我曾要求甲○○改善出勤狀況，我講過後，甲○○有做調整，出缺勤就比較正常，但講完過一、二個禮拜，甲○○又有臨時請假的狀況，原告請病假、事假、補休都有」等語以觀（見原審卷第209至212頁、第215頁）；該次會議既已作成先由吳建立勸導甲○○改善出勤問題，若未改善始依勞基法規資遣作業執行之決定，且依吳建立之前開證言，甲○○經勸導後會有1、2週出勤較正常之期間，然吳建立於原審既到庭證述略以：「（問：你所謂你曾經跟甲○○提醒講過出缺勤狀況要留意，甲○○曾經有一個禮拜的狀況比較好，你是在什麼時候對甲○○做上開的提醒？甲○○是在什麼時候有短暫改善？）實際時間點我不記得了；（問：你對甲○○做上開的提醒，是在105年2月22日開會前還是開會後？）是在開會前，開會前多久我不記得了」等語（見原審卷第213頁），足見吳建立既知甲○○懷孕狀況，復知悉公司將以出勤狀況作為決定甲○○之去留，卻仍未徹底執行會議中先為勸導之決議，要難謂鴻緯公司終止與甲○○之僱傭契約係因其出勤狀況不佳所致，其原因確係本於甲○○懷孕之事實。準此，鴻緯公司終止其與甲○○間之勞動契約，已違反性平法第11條第1項之規定甚明。 ⒊鴻緯公司雖又辯稱甲○○有經常性遲到、請假之情事，故以其不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定予以資遣云云，並據提出甲○○之出勤明細表、差假記錄為憑（見原審卷第80至88頁）。然查： ⑴按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號、86年度台上字第688號判決意旨參照）。又按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下必要性原則之適用。換言之，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。⑵觀諸甲○○之出勤明細表、差假記錄為憑（見原審卷第80至88頁），雖有自104年5月21日起至105年2月29日間之上班日（183日），累積總遲到1177分鐘，另有累積事假128小時，105年3月份之上班日，每日請事假，累積事假20小時之情形；然甲○○是否對於所擔任之工作確不能勝任，則未據鴻緯公司舉證以實其說，且鴻緯公司於105年2月22日公司之業務會議，既已作成先由吳建立勸導甲○○改善出勤問題，若未改善始依勞基法規資遣作業執行之決定，卻仍未徹底執行會議中先為勸導之決議，其未經預告復未具理由，亦未經人事考評、懲處階段，逕行使懲戒解僱之處分，難認鴻緯公司終止與甲○○之僱傭契約係因其出勤狀況不佳所致，足見「懷孕」一事始係鴻緯公司決定資遣甲○○時之重要關鍵考量原因，自難僅因甲○○於前開期間有經常性遲到、請假之情，遽謂其有何能力上不能完成工作即怠忽所擔任之工作致不能完成之事實。至鴻緯公司雖再主張事後曾通知並同意甲○○回公司工作云云；但此既係事後之舉，且鴻緯公司於105年3月8日向甲○○預告將於同年月17 日終止僱傭契約之意思表示，則其終止後，縱曾事後通知並同意甲○○回公司工作，仍難認其終止僱傭契約係合法。故鴻緯公司前開所辯，即不可採。㈢綜上，鴻緯公司終止其與甲○○間之勞動契約，係違反性平法第11條第1項規定，本件業經新北市就業歧視評議委員會審定就業歧視成立（違反性平法第11條），鴻緯公司不服勞動部106年3月31日勞動法訴字第1050024438號訴願決定（見本院卷第79至86頁），提起行政訴訟，仍經原審法院以106 年度簡字第72號判決駁回其行政訴訟（見本院卷第87至101 頁），是評議委員會審定鴻緯公司就業歧視成立之評議結果，應可採據。準此，鴻緯公司既有就業歧視，其以甲○○有經常性遲到、請假而不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，即不合法。五、甲○○請求鴻緯公司應給付其工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元，是否有據？㈠鴻緯公司以甲○○有經常性遲到、請假而不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間僱傭契約，既不合法，已如前陳；是就甲○○請求鴻緯公司應給付其工資、育嬰留職津貼損失及非財產上損害，合計75萬3347元，是否有據，各審究分述如下： ⒈自105年3月18日至105年10月31日之工資19萬7400元： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照）。查甲○○於鴻緯公司通知其前往領取工資及資遣費時，已表示不接受資遣（見原審卷第98頁新北市政府勞動檢查處勞動檢查紀錄），足見甲○○在鴻緯公司終止僱傭契約前，並無任意去職之意，鴻緯公司逕行終止僱傭契約，應認其拒絕受領勞工提供之勞務，即應負受領遲延之責，甲○○無須補服勞務，仍得請求報酬。 ⑵再按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資，勞基法第51條定有明文。此條之立法目的乃為保護妊娠期間女工身體之健康，得為較輕易之工作，且雇主不得減少其工資。則依其意旨，若雇主在女工妊娠期間，自行將其改調較為輕易之工作且未減少其工資，自無不許之理。又雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：①基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定，②對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，③調動後工作為勞工體能及技術可勝任，④調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，⑤考量勞工及其家庭之生活利益，勞動基準法第10條之1亦有明文。是若雇主因考量勞工於妊娠之情形，改調較為輕易之工作，亦未減少其工資，於不違反勞基法第10條之1規定之前提，其調動應屬合法。經查： ①承前所述，甲○○在鴻緯公司終止僱傭契約前，並無任意去職之意，鴻緯公司逕行終止僱傭契約，應認其拒絕受領勞工提供之勞務，即應負受領遲延之責，洪佩雯無須補服勞務，固仍得請求報酬；然查，甲○○雖主張鴻緯公司之人事主管劉秋菊通知伊回去工作，並非從事原來之業務助理工作，故伊無法接受云云（見原審卷第116至117頁）。惟依甲○○前於105年3月28日凌晨1時5分發送內容：「再麻煩你幫我告知公司：1.明細的部分我拒絕簽名，2.對於回去上班調動去包產品或外派發DM我認為我身體不適任也無法接受，與我原本的工作性質也差異太大。以上」等語之簡訊（見原審卷第105頁），及鴻緯公司於105年3月28日中午12時28分已由其人事部門主管劉秋菊發送「公司說請你明天回來上班，但工作內容會找輕鬆的工作給你」及於同年月29日上午10時40分發送「方便時回我電話」等語之簡訊予甲○○，而甲○○卻於105年3月29日上午10時45分回稱「不方便，有什麼事？」等語之簡訊予劉秋菊（見原審卷第105頁手機畫面截圖），足見甲○○至遲於105年3月29日上午10時45分已知悉鴻緯公司表示受領勞務之意，並催告其給付勞務，且鴻緯公司僅表示「工作內容會找輕鬆的工作給你」，即難遽謂鴻緯公司係告知其從事非原來之業務助理工作。又劉秋菊復於105年3月29日上午10時45分回傳「想知道你有什麼想法而已啊。公司還是叫我先通知你啦」之訊息予甲○○，甲○○則於同日上午10時45、46分回傳「喔。你就說你有通知」等語，劉秋菊遂於同日上午10時47分撥打LINE語音通話，惟甲○○未接聽，且於同日上午10時48分至50分傳送訊息：「我知道啊。我已經把我的聲明提出來了，就這樣呀。就不用花時間在沒效率的溝通」等語（見原審卷第105 頁）；由上以觀，鴻緯公司於105年3月8日向甲○○ 預告於同年月17日終止僱傭契約之意思表示，固不合法，兩造僱傭關係仍屬存在，然鴻緯公司已另通知並同意甲○○回公司工作，且由人事部門主管劉秋菊轉知「工作內容會找輕鬆的工作給你」等語，況依證人吳建立於原審到庭證述略以：「通知甲○○回去是要給她做比較輕鬆的工作，還是在業務部門，但不需要負責打單，是貼標籤之類的工作」等語（見原審卷第214頁），益見鴻緯公司並未確定亦未告知甲○○返回公司係從事非原來之業務助理工作；惟甲○○逕認鴻緯公司將調動其從事非原來之業務助理工作，拒絕返回鴻緯公司提供勞務，顯係曠職，依勞工請假規則第7條所定事假期間不支給工資之法理（即「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1年內合計不得超過14日。事假期間不給工資」），雇主亦無庸支給曠工期間之工資。則鴻緯公司既對甲○○表示受領勞務之意，並催告其給付勞務，而甲○○自105年3月30日後未至鴻緯公司處提供勞務，即屬曠工，自105年3月30日起至105年10月31日曠工期間之工資，鴻緯公司應無須給付。 ②甲○○雖主張鴻緯公司通知其回公司工作，係欲調動其去包裝產品或外派發DM，其考量身體狀況，不同意變更工作內容，始未返回工作云云，並據提出與吳建立之對話譯文為憑（見本院卷第73至75頁）。但查，觀諸前開甲○○與吳建立之對話譯文內容，吳建立固曾表示「老實說他叫你回來上班，也是會把你外派，我說第二個就是他請你回來上班，但是還是會派你出去外面展銷啦」，然甲○○已表示「我都不接受阿」，吳建立隨即稱「所以最好的方法就是如果說你可以回來，你就作內勤的工作，對不對，這樣說就好了」，甲○○則表示「是啊，我覺得我照樣上我的班，按照正常程序請假，我沒有問題啊，我一剛開始就是這樣講…而且我請假安胎請到最後也是無薪假，我不懂對公司來講有什麼差別…」，吳建立則稱「我明天跟陳董聊看看啦，看看他們到底要怎麼做比較好…最好的方法就是你回來上班，然後正常請假的方式來做，看這樣可不可以」（見本院卷第73至76頁），顯然鴻緯公司並未確定欲調動甲○○前去包裝產品或外派發DM之工作，且吳建立已表示會與鴻緯公司法定代理人商量如何處理，而請甲○○先行返回到班，依正常請假程序進行，然甲○○於吳建立通知其先行返回工作時，仍拒絕返回鴻緯公司提供勞務，且其明知未到職應循請假方式處理，卻未依正常程序請假，即係曠職，是依甲○○所提與吳建立之對話譯文，仍難據採為對其有利之認定；故甲○○前開主張，並不可採。其聲請再予傳訊於原審已到庭之證人吳建立欲證明鴻緯公司通知其返回工作之內容，亦核無必要。 ⑶綜上，甲○○之工資為每月2萬8000元，此為兩造所不爭（見原審卷第208頁）；是甲○○請求鴻緯公司自其表示於105年3月17日終止勞動契約之翌日（即105年3月18日）起至105年3月29日止，共計12日之薪資1萬1200 元（計算式：28000÷30×12＝11200），核屬有據；至其請求自105年3月30日起至105年10月31日曠工期間之工資，則屬無據。 ⒉產假期間工資5萬2267元： ⑴按女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期。前項女工受僱工作在6個月以上者，停止工作期間工資照給，勞動基準法第50條第1項前段、第2項前段定有明文。查鴻緯公司於105年3月8日以「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」為由，預告與甲○○於105年3月17日終止兩造間之勞動契約，其終止不合法，業如前述，自不生終止勞動契約之效力。又鴻緯公司之人事主管劉秋菊雖於105年3月30日下午4時30分傳送「總經理又再一次通知我，叫我通知你明天回公司上班，明天是3月31號了，如果你明天再沒有回來上班，就當你是自動離職」等語之簡訊予甲○○（見原審卷第105頁），惟勞工如欲終止其與雇主間之勞動契約，亦應由勞工以明示方式為終止，不得以雇主設定條件，勞工不為回應即以認勞工表示終止之默示或擬制方式為之，是劉秋菊雖曾發送上開簡訊，亦不得認甲○○已於105年3月30日表示終止與鴻緯公司間之僱傭契約。另鴻緯公司除上開105年3月8日為終止與甲○○間僱傭契約外，亦無其他表示其終止兩造間勞動關係之意思表示，則鴻緯公司前開之終止既不合法，甲○○雖持續曠工，鴻緯公司僅係無庸給付其曠工期間之工資，惟兩造間之僱傭契約仍屬存在。 ⑵又甲○○於105年11月1日生產，且其每月工資為2萬8000元，為兩造所不爭（見本院卷第112頁），是依勞動基準法第50條第1項前段、第2項前段規定，甲○○自得請求鴻緯公司給付自105年11月1日起至同年12月26日，合計8週產假期間之工資5萬2267元（計算式：28000÷30 ×7日×8週≒52267）。 ⒊育嬰留職津貼損失10萬3680元： ⑴按受僱者任職滿6個月後，於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3歲止，但不得逾2年；育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之；受僱者依前7條之規定為請求時，雇主不得拒絕，性別工作平等法第16條第1項、第4項、第21條第1項分別定有明文。又被保險人之保險年資合計滿1年以上，子女滿3歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪，得請領育嬰留職停薪津貼。育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6個月平均月投保薪資60％計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第11條第1項第4款、第19條之2第1項、第38條第1項亦分有明定。又就業保險法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止，就業保險法第6條第1項定有明文。 ⑵查甲○○係以起訴狀向鴻緯公司為留職停薪之申請（見原審卷第14頁），又兩造間仍有僱傭契約存在，業如前陳，是鴻緯公司自不得為甲○○退保，致其喪失依就業保險法第6條第1項規定之就業保險被保險人身分；惟鴻緯公司於105年3月17日為甲○○退保勞工保險（見原審卷第32頁勞工保險被保險人投保資料表明細），是甲○○因此而所受之損害，自應由鴻緯公司依就業保險法第38條第1項規定賠償。而甲○○之每月工資為2萬8000元，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應係2萬 8800元，是甲○○原得請求之育嬰留職停薪津貼數額為10萬3680元（計算式：28800×60％×6＝103680），故甲○○得請求鴻緯公司賠償10萬3680元之育嬰留職津貼損失。 ⒋非財產上損害40萬元： ⑴按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇，性平法第11條第1項定有明文。又受僱者或求職者因性平法第7條至第11條或第21 條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性平法第26條、第29條前段亦有明文。查鴻緯公司終止其與甲○○間之勞動契約，係違反性平法第11條第1項規定，既如前陳；則甲○○得依性平法第29條規定請求慰撫金。又勞工遭雇主終止勞動契約，因喪失經濟來源及生活重心，衡情其精神上自受有痛苦，是甲○○主張其受有非財產上損害，自屬可採。 ⑵又請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。而所謂「相當」自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分地位與加害人經濟情況等關係定之（最高法院51年度台上字第223號、47年台上字第1221 號判例意旨參照）。本院審酌甲○○於懷孕期間，遭鴻緯公司以對於所擔任之工作確不能勝任為由終止僱傭契約，雖經本院認定鴻緯公司終止契約並不合法，然其精神仍受有相當之痛苦，並參以甲○○學歷為莊敬商職餐飲管理科畢業、每月薪資收入為2萬8000元，鴻緯公司登記之資本總額為1億元，及甲○○所受精神痛苦程度等一切情狀，認甲○○請求非財產上損害應以3萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。㈡綜上，甲○○請求鴻緯公司給付工資1萬1200元、產假期間工資5萬2267元、賠償育嬰留職停薪津貼10萬3680元、非財產上損害3萬元，合計19萬7147元（計算式：1萬1200元＋5 萬2267＋10萬3680元＋3萬元＝19萬7147元），及自起訴狀繕本送達翌日即106年1月25日（見原審卷第54頁送達證書）起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據；至逾此範圍所為之請求，即屬無據。六、從而，甲○○請求鴻緯公司給付19萬7147元，及自106年1月25日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回甲○○之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為鴻緯公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。甲○○、鴻緯公司就其等敗訴部分各提起上訴，分別指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，皆為無理由，兩造之上訴均應駁回。七、至甲○○雖聲請傳訊證人吳建立欲證明鴻緯公司通知其返回工作之內容云云。然證人吳建立已於原審到庭證述略以：「通知甲○○回去是要給她做比較輕鬆的工作，還是在業務部門，但不需要負責打單，是貼標籤之類的工作」等語明確（見原審卷第214頁），甲○○亦已提出與吳建立之對話譯文為憑（見本院卷第73至75頁）；又鴻緯公司並未確定欲調動甲○○前去包裝產品或外派發DM之工作，且吳建立已表示會與鴻緯公司法定代理人商量如何處理，而請甲○○先行返回到班等節，業經本院認定如前，本院核無再重複傳訊證人吳建立之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。中華民國 106 年 12 月 26 日勞工法庭審判長法官黃雯惠法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 12 月 27 日書記官張淨卿

臺灣高等法院106年度勞上易字第96號

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