106年度建上字第37號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 11 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第37號上　訴　人　千易鋼鐵興業有限公司法定代理人　張文卿訴訟代理人　林禮模律師複　代理人　羅婉婷律師被　上訴人　預壘營造工程有限公司法定代理人　王川傑訴訟代理人　葉建廷律師黃任顯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院105年度建字第158號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款、第256條規定自明。查上訴人原依兩造間承攬契約，請求上訴人給付工程款新臺幣（下同）392萬4,140元，經原法院駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人392萬4,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中，變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人395萬8,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第51頁）。又於民國106年9月1日具狀增加第㈢項聲明為：上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第85頁）。復於107年 11月16日具狀變更上訴聲明第㈡項為：上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人395萬8,851元，其中392萬4,140元，自起訴狀繕本送達翌日起；其餘3萬4,711元，自106年9月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第535頁）。另就工程款中關於油漆加工工程部分，追加民法第816 條規定為請求權基礎（見本院卷第208頁）。核其所為，屬擴張、更正應受判決事項之聲明，並補充法律上之陳述，且追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事實同一，依前揭說明，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：兩造於102年10月5日就「馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程－行政旅運大樓結構工程」（下稱主工程）簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），由伊承攬主工程中「波浪造型屋頂鋼結構」（下稱屋頂結構工程）與「通廊鋼結構」（下稱通廊結構工程，與屋頂結構工程合稱系爭結構工程）二項工程，並約定價金依「拆圖重量」實作實算分別計價給付材料款、加工款、吊裝款。材料款（即總工程款55%）約定貨到7日內以現金支付全額；加工款（即總工程款30%）約定於廠內製作完成即給付95%；吊裝款（即總工程款15%）於完成給付95%；保留款5%則於安裝完成後給付。於履約期間，被上訴人變更追加伊提供主工程中「南向雨庇」工程及「北向雨庇」工程（下合稱系爭雨庇工程）之工作項目，兩造合意按原合約之約定單價計價給付；而油漆工程部分（下稱系爭油漆工程）於簽訂系爭契約時並未約定單價，伊於 103年7月3日報價，經被上訴人同意系爭屋頂結構工程部分以3,800元/T、通廊及雨庇結構工程部分以6,500元/T計價。系爭工程中之屋頂結構工程已全部吊裝安裝完成，故請求屋頂結構工程加工款（含摩擦式強力螺栓、油漆）171萬6,045元、屋頂結構工程吊裝款124萬5,520元、屋頂結構工程錨定螺栓（含材料及安裝）1萬5,736元。雨庇結構工程部分已完成廠內加工，尚未在現場吊裝，且雨庇工程部分變更設計，施作數量變為5支，故請求雨庇工程加工款（含摩擦式強力螺栓、油漆）25萬3,274元。至通廊結構工程部分僅完成廠內加工，故請求通廊結構工程加工款（含摩擦式強力螺栓）24萬1,904元以及保留款31萬2,748元，合計應為395萬8,851元（《1,716,045＋1,245,520＋15,736＋253,274＋241,904》×1.05＋312,748＝3,958,851）。綜上，系爭工程結構鋼料材料款部分被上訴人已給付完畢，然加工款及螺栓材料款364萬6,103元（含稅）被上訴人未依約給付，而上訴人已完成吊裝，故加計保留款31萬2,748元，合計為395萬8,851元。又被上訴人抗辯伊應負擔第三人代履行費用云云，惟被上訴人委由訴外人詮騏工程有限公司（下稱詮騏公司）施作系爭通廊結構工程部分，因被上訴人從未定期催告通知伊改善，待伊提起本件訴訟後，被上訴人始出具105年4月18日之傳真備忘錄，且僅記載其將系爭通廊、雨庇工程發包予第三人，顯與民法第497條第2項規定不符，被上訴人自不得請求伊負擔詮騏公司代履行費用；被上訴人委由訴外人太福金屬有限公司（下稱太福公司）改善系爭雨庇工程部分，因被上訴人原送審之工程圖為「Y型」，經訴外人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）審查表示應更改為「T型」，伊將修改後之圖面及審查意見通知被上訴人後，即依約進行加工，並於同年8月將系爭雨庇工程鋼、構件完成加工並運抵馬祖，被上訴人遲至同年12月始通知伊界面衝突需再次修改，惟伊並無加工錯誤或有瑕疵，嗣後修改額外增加費用不可歸責於伊；又表面噴漆非系爭屋頂結構工程吊裝項目之一環，伊無償施作未受領報酬，被上訴人不得請求伊負擔代履行費用，況被上訴人未依約提供二台吊車供伊完成表面噴漆工作，所生不利益應由被上訴人承擔。另屋頂鋼柱頭焊接工作、表面噴漆工作，係因被上訴人未依約提供高空作業車、未清除鋼構屋頂之混凝土汙染而延誤，不應計入遲延期間；且兩造於104年3月20日所簽定之協議書（下稱系爭協議書）中，並未定焊道完成檢驗之工作天數，伊無遲延責任。縱認伊應負遲延責任，被上訴人請求之違約金亦屬過高等語。爰依系爭契約、製造物供給契約或買賣法律關係、承攬法律關係或民法第816條規定，求為命被上訴人給付395萬8,851 元，及其中392萬4,140元，自起訴狀繕本送達翌日起；其餘3萬4,711元，自106年9月14日起加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造約定系爭工程報酬係依拆圖重量實作實算，上訴人須於完成工作後，提出實際施工圖說以計算實際施作重量始得請款，然上訴人迄未提出相關圖說以供核算，至伊無法計算全部承攬報酬數額。又因上訴人未依約完成工程，伊遂將部分通廊結構工程、雨庇工程、屋頂結構工程，分別另委由詮騏公司、太福公司、鄭福祥代上訴人履行，而額外支出40萬7,803元、13萬1,920元、7萬8,638元，共計61萬8,361元，應由上訴人負擔，且與上訴人主張之工程款互為抵銷。又依系爭契約約定，保留款之付款時點為「驗收完成無關上訴人責任付清」，而上訴人並未依約完成工程，且未請伊驗收，亦未給付上開詮騏公司、太福公司及鄭福祥代履行費用，足見保留款之給付條件尚未成就，上訴人不得向伊請求給付。另上訴人遲延工程共507日，依每逾期一日扣款3萬元之約定，上訴人應給付伊違約金1,521萬元，與上訴人所主張之工程款互為抵銷；縱以上訴人依系爭契約所得請領之工程款總額20%計算違約金，伊業已給付上訴人承攬報酬1,632萬3,934元，故伊至少得請求違約金327萬786元，如上訴人本件訴訟請求均有理由，則伊得請求之違約金為406 萬1,956元，亦已高於上訴人請求之金額等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人395萬8,851元，其中392萬4,140元，自起訴狀繕本送達翌日起；其餘3萬4,711元，自106年9月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠系爭契約並未終止（見本院卷第322、340頁）。㈡系爭結構、雨庇工程之材料款鋼料部分，被上訴人已給付819萬5,980元。㈢兩造於104年3月20日簽訂系爭協議書，其中第1至3項分別約定屋頂結構工程之「屋頂鋼構柱頭焊接工作」、「焊接工作」及「表面噴漆工作」之施作期程，第4項約定逾上開工作之施作期程之逾期扣款罰責，有系爭協議書在卷可證（見原審卷一第107頁）。㈣系爭協議書第1項屋頂鋼構柱頭焊接工作，上訴人係於104年4月2日進場，同年5月13日完工（見原審卷三第124頁）。㈤系爭協議書第2項焊道檢驗工作，統證檢驗公司檢驗日期為104年6月2日，超音波檢測報告出具日期為同年6月3日，有檢測報告附卷可稽（見原審卷一第55至59頁背面）。㈥系爭協議書第3項屋頂鋼構表面噴漆工作，上訴人係於104年7月28日進場，同年7月31日退場（見原審卷三第127頁）。五、上訴人主張：伊承攬被上訴人系爭結構工程，被上訴人嗣追加雨庇工程及油漆工程，惟被上訴人尚積欠伊工程款395萬 8,851元，爰依系爭契約及製造物供給契約或買賣法律關係、承攬法律關係或民法第816條規定，請求被上訴人給付395萬8,851元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠上訴人請求被上訴人給付結構鋼料加工款、吊裝款、螺栓（含安裝）款及結構鋼料油漆款等，有無理由？若有，數額為何？㈡被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請求上訴人負擔未施作而另行發包之費用，並為抵銷之抗辯有無理由？㈢被上訴人依系爭協議第4項約定，請求上訴人給付逾期違約金，有無理由？㈣上訴人請求依民法第252條規定，酌減逾期扣款之違約金，有無理由？茲分述如下。（一）關於上訴人請求被上訴人給付結構鋼料加工款、吊裝款、螺栓（含安裝）款及結構鋼料油漆款部分： 1、按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨參照）。經查，系爭契約名稱為「工程承攬合約書」，而雙方協議事項約定承攬項目包括波浪造型屋頂鋼結構及通廊結構等語，且付款方式以一般工程承攬契約常見之估驗計價約款方式給付，與一般買賣契約於交付標的物後即得請求價金之約定不同，又契約另訂有保固款約定，與一般工程承攬契約相同，系爭契約亦未明文約定材料進場即移轉所有權之約款，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第6至11頁），堪認系爭契約之性質屬承攬契約。上訴人雖主張A、D區為承攬契約，B、C區為製造物供給契約或買賣契約云云，惟查，系爭契約及明細表並未區分不同區域，契約之性質為何，自應由契約整體觀之而為解釋，是上訴人主張應就區域區分並認定契約性質云云，尚非可取。 2、系爭契約就承攬報酬之給付約定：「1.材料進場7天內付材料款100%現金，材料無保留款，乙方（即上訴人）開立相對保證票。2.廠內加工款30%：廠內製作完成付加工款 95%（50%現金，50%45天票期）。3.吊裝款15%：吊裝完成付工程款95%（50%現金，50%45天票期）。4.保留款5%：於驗收完成無關其責任付清。5.每月月底送計價單，10日領款（11月底送計價單，12月10日領款）」（見原審卷一第7頁），足認系爭契約係約定保留款於驗收合格後始得請求。上訴人雖主張依合約附件之合約項目明細表（材料）及合約項目明細表（加工）報價說明欄第8點（付款辦法）約定：「…(4)保留5%，保留款於安裝完成後無息退回」（見原審卷一第10至11頁），故於安裝完畢即可退還保留款云云，惟上開明細表乃係單方之報價說明，此由說明欄第3點載明係屬報價文件，僅屬兩造簽約前之磋商內容，故報價文件之內容與系爭契約內容有差異之處，自應以嗣後合意簽訂之契約主文內容為據。是上訴人主張於安裝完畢後即得請求給付保留款云云，自無可取。 3、經查，系爭契約並未因上訴人104年7月31日退場而終止，而係由被上訴人接續施作上訴人未完成之工作直至完工等情，為兩造所不爭執（見本院卷第322、340頁）；又系爭主工程已於105年11月9日完工，並於105年12月6日經業主連江縣政府全部驗收合格等情，有連江縣政府107年5月8 日府工土字第1070016670號函及其陳報之工程結算驗收證明書附卷可稽（見本院卷第371至372頁）。又前述系爭契約約定付款方式所稱驗收完成之條件，屬客觀事實狀態，因系爭工程為主工程之分包工作，系爭契約為被上訴人與業主間承攬契約之次承攬契約關係，故主工程既於105年 11月9日完工，並經業主於同年12月6日驗收合格，可認系爭工程同時亦已實質驗收完成，系爭契約付款條件即已經成就，則上訴人自得依系爭契約約款，請求被上訴人給付完成系爭契約工作之全部承攬報酬（包含保留款）。至於上訴人中途退場未完成，而由被上訴人接續代為履行部分，則由被上訴人依系爭協議書第5點約定，被上訴人接受工作，造成之所有費用由上訴人負擔，而被上訴人就此部分提出抵銷抗辯（詳如後述）。則系爭工程既達完工程度，縱認上訴人有未施作或瑕疵部分，亦屬另為計算減少報酬或抵銷之金額，尚難據此認為系爭工程未完工驗收而不得請求。 4、上訴人主張系爭結構鋼料加工款、吊裝款、螺栓材料款及追加油漆款等結算金額為1,021萬3,809元，扣除被上訴人已給付工款625萬4,957元，剩餘工程尾款395萬8,852元，其得依系爭契約約款及民法承攬之法律關係請求被上訴人如數給付，並據提出上訴人自行彙整之構建拆圖重量表、被上訴人寄送之電子郵件中構件明細表附件、上訴人請款單、船運數量統計表、吊車請款單、雨庇通廊統合表、出貨單等件為證（見本院卷第223至227、253至256、261至 263、327至333頁、外置卷後之上證3至5），惟為被上訴人否認。經查： (1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第490條第1項、第497條亦有明文。而「所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？」（最高法院88年度台上字第3222號判決參照）。查系爭協議書第5點約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負責」（見原審卷一第107頁），而當承攬契約履行中，承攬人因故退場，無論其有無歸責原因，承攬契約之後續履行可分為有無終止承攬契約2種情形進行，若以終止承攬契約方式進行，則終止契約僅使承攬契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任；反之，若不以終止契約方式進行，而由定作人依上開協議或民法第497條之規定，另使第三人繼續承攬人未完成之工作時，當工作完成後，承攬人自得依承攬契約關係請求定作人依約給付全部已完成工作之報酬（包含定作人使第三人代履行之部分），定作人再以上開民法第497條或系爭協議之約定，請求承攬人負擔全部費用，故承攬人僅須就已完成工作之權利發生事實負舉證責任，即得依契約之約定，請求契約工作範圍之全部承攬報酬；定作人就承攬人未完成部分之工作已使第三人繼續施作完成之事實負舉證責任後，得請求承攬人負擔該部分之費用。故承攬契約有無終止契約，其舉證責任之分配亦有不同。 (2)經查，上訴人於104年7月31日因故退場，退場後系爭契約未曾終止，而由被上訴人使第三人繼續工作代履行施作完畢，為兩造所不爭執（詳不爭執事項）。又系爭主工程於105年11月9日竣工，並於同年12月6日經業主驗收合格，堪認系爭工程亦已完工，並已實質驗收完成，故上訴人得請求被上訴人給付系爭契約承攬報酬，已如前述，惟就系爭工程結算數量兩造均有爭執，因兩造所提之證據均屬施工中某一時段之資料，並非系爭工程完工時之結算數量，且相關數量未經兩造合意，尚難遽予採認。參諸系爭契約合約總價約款約定：「詳報價單（依拆圖重量實作實算）」，契約明細表編碼備註欄列示：「按實作數量計價」等語（見原審卷一第7、10、11頁），堪認系爭契約為實作數量結算契約。又業主就系爭主工程結算驗收證明書增減價額欄亦列示「實作數量」等語（外置卷後之光碟附件一行政旅運大樓工程結算驗收證明書電子檔資料第1頁），可認被上訴人與業主間就主工程之契約亦係以實作數量結算。而系爭契約為業主主契約之分包契約，且業主之結算數量係就主工程完工時，依被上訴人實作數量進行計算，故系爭工程相關結算數量自可參酌業主對應項目之結算數量，並為本件結算數額計算之依據。茲就系爭工程結算數額分述如下（細目詳附表2）： ①被上訴人有分包給其他人施作之項目（即附表2材料款及加工款項次10至12）：查附表2項次10「CNS7141 STKR400結構鋼料及加工」、11「CNS13812 SN400B結構鋼料及加工」及12「ASTM A36結構鋼料及加工」等項，被上訴人除分包予上訴人施作外，亦將其中電梯結構及一樓結構補強部分另分包予第三人施作（見本院卷第359頁），而業主結算數量並未區分上訴人施作亦或第三人施作數量，且業主就系爭主工程對應項目之結算數量係等於上訴人施作數量及第三人施作數量之總合，經審酌上開情形，因認系爭工程結算數量得依原始契約分包比率計算並分配。故業主結算數量、分配比率及本院認定上訴人實作數量對應如附表2「業主結算數量（C）」、「被上訴人分包上訴人之比率（F）」及「依比例計算結算數量（G)」等欄所示，故上開項目依比例計算之系爭工程材料款及加工款等結算複價，則對應如附表2「材料款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄所示。 ②被上訴人沒分包給其他人施作之項目（即前述項目以外之工項）： A.項次9、13及14：查附表2項次9「CNS4435 STK490結構鋼料及加工」、13「M24錨定螺栓（含安裝）」及14「M16錨定螺栓（含安裝）」等項，因被上訴人並未分包予其他人施作，且系爭契約為被上訴人與業主間系爭主工程契約之次承攬契約關係（詳如前述），故可認業主就系爭主工程之結算數量即等於系爭工程之結算數量。則上開項目之系爭工程材料款及加工款等結算複價，對應如附表2「材料款結算複價（H'）及加工款結算複價（H"）」等欄所示。B.項次15：查附表2項次15「吊裝」，參酌系爭契約明細表顯示，吊裝之契約數量等於項次9至12等項之契約數量總合，有系爭契約明細表可稽（見原審卷一第11頁），堪認項次15「吊裝」之契約工作乃係就系爭工程所有之結構鋼料進行吊裝定位，故本項之結算數量自等於相關結構鋼料之結算數量總合。則本項之系爭工程材料款及加工款等結算複價，則對應如附表2「加工款結算複價（H"）」欄位所示。 C.追加項次：查附表2追加「結構鋼料油漆」項目屬契約以外另行追加項目，有兩造於開工後簽約合意之工程報價單可參（見本院卷第427頁）。揆諸上開工程報價單約定油漆單價區分「屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分，契約數量分別為311.38公噸及17.07公噸，單價分別為每公噸3,800元及6,500元，合計未稅複價為129萬4,199元，並約定依拆圖重量計算（見本院卷第427頁）。又參諸結構鋼料油漆之契約工作乃就系爭工程全部結構鋼料進行防鏽及外觀油漆處理，堪認系爭工程全部之結構鋼料均須進行油漆，故本項之結算數量亦等於相關結構鋼料之結算數量總合。另業主之結算數量係依鋼構材料進行區分，並未依施作區域進行區分，故無法依上開工程報價單所示以「屋頂結構」暨「通廊及雨庇結構」等部分之結算數量分別乘以各自之契約單價進行結算，爰以上開工程報價單之平均每公噸單價3,940元（未稅複價1,294,199元÷契約總數量328.45公噸＝3,940元），並依相關結構鋼料之結算數量總合進行計算。則本項之系爭工程材料款及加工款等結算複價，則對應如附表2「加工款結算複價（H"）」欄位所示。 ③綜上，依附表2所計算，系爭工程結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為1,992萬3,622元（細目詳如附表2）。（二）關於被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請求上訴人負擔被上訴人就上訴人應施作未施作之工作另行發包費用，並為抵銷抗辯部分：承前所述，被上訴人得向上訴人請求使第三人繼續完成上訴人未完成工作之費用，因前述計算係以完成系爭契約全部工作之承攬報酬（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款），故被上訴人得以系爭契約範圍全部使第三人施作之費用為抵銷。而本件被上訴人分別提出銓騏公司施作通廊結構工程費用52萬5,000元（含稅）、太福公司施作雨庇工程費用16萬5,173元、18萬5,231元（均含稅）、自行購買屋頂鋼構油漆材料費用1萬8,638元（含稅），以及鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工資費用6萬元，合計95 萬4,042元等為抵銷抗辯。經查： 1、銓騏公司代履行施作通廊結構工程部分： (1)被上訴人前於103年9月3日及同年月13日兩度以傳真備忘錄通知上訴人，催告上訴人進度嚴重落後且人手不足，請派人加緊於同年月30日全部完工（見原審卷一第102、103頁），堪認被上訴人已限期上訴人於103年9月30日前完成全部工程。且被上訴人因上訴人一再拖延工期，另於104 年3月20日與上訴人協議簽訂工程協議書，其中第5條特別針對上訴人一再拖延系爭工程各工項之施工進度乙節約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負擔」（見原審卷一第107頁），然上訴人無法依約完工，更於104年7月31 日退場，有被上訴人相關催告函文附卷可稽（見附表3系爭工程辦理過程表），被上訴人為避免上訴人單一分包廠商之消極不作為影響後續之工程，乃於104年12月17日請第三人銓騏公司協助處理通廊鋼結構工程之部分，約定契約總價50萬元（未稅），含稅價額為52萬5,000元，有相關工程報價單及統一發票可稽（見本院卷第143、144頁）。 (2)又系爭契約明細表內容包括錨定螺栓、鋼構材料及加工、吊裝、油漆等項目，且契約報價含上訴人工廠至基隆碼頭之運輸費用等（見原審卷一第10、11頁），經比對上開被上訴人委託銓騏公司施作之工程報價單內容，包括基礎埋設、鋼結構材料、鋼結構製作組立、熱浸鍍鋅、運輸費用（至基隆港）及現場組立吊裝等費用等情（見本院卷第143頁），堪認上開工程報價單工作內容屬系爭契約內容之範圍。故被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請求上訴人給付退場後委託銓騏公司代履行費用52萬5,000元（含稅）等語，為有理由。又本件契約未經終止，而係由被上訴人代履行完畢，故本案關於契約範圍部分（即使上訴人退場當時尚未施作），被上訴人使第三人代履行施作費用，於被上訴人給付完成全部契約之承攬報酬後，均得提出請求並為抵銷，應毋庸置疑。 (3)至上訴人主張，被上訴人未曾限期通知其改善即請銓騏公司代為施作通廊鋼結構工程，故被上訴人不得請求上訴人負擔本項代履行之費用云云。惟被上訴人早於103年9月3 日即已通知上訴人有關其送至現場之雨庇、通廊結構工程之材料有瑕疵，請其改善，且雨庇、通廊結構部分均未施作，要求上訴人應於103年9月30日前完成組立。嗣於103 年9月13日通知上訴人，請於103年9月21日前完成屋頂結構工程，於103年9月30日完成雨庇、通廊結構工程，上訴人仍未回應，已如前述，被上訴人既曾兩度限期上訴人完工，上訴人置之不理，則上訴人主張被上訴人未事先通知改善云云，自非可取。且被上訴人因上訴人一再拖延工期，而於104年3月20日與上訴人協議簽訂工程協議書，其中第5條特別針對上訴人一再拖延系爭工程各工項之施工進度乙節約定：「乙方（即上訴人）未能完成本工程，甲方（即被上訴人）接收工作，造成之所有費用由乙方負擔。」，此約定為民法第497條之特別約定。由於上訴人遲未施作通廊之工程，被上訴人始找第三人完成該未完工之工作，相關費用依約應由上訴人負擔，故上訴人主張被上訴人未依民法第497條規定限期上訴人改善、上訴人不需負擔銓騏公司代為履行之費用云云，均無理由。 2、太福公司協助修改上訴人加工錯誤暨提供備料部分： (1)承前所述，若被上訴人使第三人接續施作部分屬原契約範圍之工程，被上訴人得依系爭協議第5項、民法第497條第2項等約定請求相關代履行費用。經查，雨庇結構工程，被上訴人係交由太福公司完成修改上訴人加工錯誤之鋼構材料，另材料不足部分由太福公司備料、加工以及組裝，契約價金分別為18萬5,231元及16萬5,173元（均含稅），有相關工程結算單可稽（見原審卷一第144至145頁）。依上開工程結算單內容，被上訴人委由太福公司之工作包括依上訴人提供之材料進行加工、修改上訴人材料加工錯誤部分、其他上訴人未施作亦未提供材料部分，由太福公司提供材料、並進行加工及安裝等工作，應認均屬系爭契約範圍，則被上訴人依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請求上訴人給付退場後委託太福公司代履行之費用18萬5,231元及16萬5,173元（均含稅）等語，為有理由。(2)至上訴人主張其依中興顧問公司之審查意見，將雨庇鋼結構由原設計圖之Y字型修正為T字型，所為之加工並無錯誤，故上訴人對太福公司嗣後收受上訴人提供之雨庇鋼結構料件並予以修改加工之費用，自無須負責云云，經查： ①被上訴人前於103年12月12日即以傳真通知上訴人：「皇公司提送之施工圖：圖號E6～E8所繪製之雨遮圖，與原設計圖…形狀不符，會造成帷幕及門窗無法收尾。」（見本院卷第151頁）。惟上訴人未予置理，並提出其執行拆圖之下包在103年12月17日之電子郵件所檢附中興顧問公司之前回覆關於雨庇工程施工圖之意見（見本院卷第159頁），主張其施工圖乃係依照中興顧問公司之意見修正，並無不妥云云。然上訴人所提出之中興顧問公司回覆意見所檢附的附件二，圖面E06、E07雨庇鋼結構安裝平立面圖，相關圖面所呈現的雨庇鋼結構係Y字結構（見本院卷第167、168頁），且中興顧問公司對此並無任何要求修改之意見。而上訴人提供予被上訴人之施工圖E06、E07圖面，卻將雨庇改為T字型（見本院卷第152、153頁）。從圖面觀之，可知中興顧問公司並未變更雨庇鋼結構之設計，應係上訴人誤解中興顧問公司意見而繪製不同之施工圖，故與被上訴人並無關涉。 ②依系爭契約第7條（其他約定）第1項約定：「本工程需按照甲方（即被上訴人）所發圖樣及施工說明圖及規範認真施工，不得偷工，凡是未經明示之處，乙方（即上訴人）應隨時詢問甲方專業工程人員並依指示辦理不得違背。」（見原審卷一第8頁），是以，若上訴人認被上訴人103年12月12日傳真指示有關雨庇之施工圖面有誤必須修正，亦應依約詢問被上訴人之專業工程人員並依指示辦理，然上訴人未依約詢問並依指示辦理，顯已違反契約上開約定。則上訴人不依被上訴人之指示將加工錯誤之雨庇工程料件予以修改，致被上訴人不得不將上訴人上開加工錯誤之料件送交第三人太福公司協助完成修正，並另請太福公司就上訴人未交付但已請領材料款之鋼料部分重新備料、加工，此部分相關材料、加工費用，均應由上訴人負擔。 3、油漆修補購買材料及施作工資部分： (1)鋼構工作物之相關工程首重鋼結構之防鏽與除鏽，承攬人在將鋼結構工作物交付予定作人時，做好工作物防鏽、除鏽之工作是最基礎的要求。由於鋼結構在運送、吊裝過程易因碰撞造成防鏽漆脫落，若不予補漆將導致鋼料生鏽，因此在吊裝之後，承攬人須再檢查並進行表面噴漆之補漆作業，吊裝工作始算完整施作完畢，故兩造於104年3月20日簽立系爭協議書，於第3點約定：「表面噴漆工作需於第12個工作天開始進場施作，在15個工作天內完成。（扣除天候因素，甲方造成因素）」（見本院卷第149頁），足見上訴人於簽署系爭協議書時，亦知悉此表面噴漆工作為其應完成屋頂鋼結構吊裝作業之一部分，上訴人自應負責完成相關補漆作業。 (2)上訴人雖主張：「依系爭合約項目明細表（加工）、（材料）均未有『表面油漆』工作，而該『表面油漆』項目更與吊裝款無關，亦非包括於合約項目名細表（加工）項次15之『吊裝』項目內」、「表面噴漆並不在兩造間合意範圍，而係上訴人額外所提供之售後服務」等語。惟查，上訴人此部分主張與系爭協議書有違，是上訴人主張相關補漆工作非其義務云云，自無足取。又被上訴人自行購買屋頂鋼構油漆原料，委託鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆工程，共支出7萬8,638元（含稅，18,638＋60,000＝78,638），有柏林股份有限公司開立之電子統一發票、鄭福祥105年7月3日出具之估價單可稽（見原審卷一第158至159頁），此部分費用既係被上訴人使第三人繼續完成上訴人之工作，費用自應由上訴人負擔。 (3)至於上訴人主張，因為被上訴人未提供2台高空作業車，致其無法施作表面噴漆之補漆工程云云。惟查中華民國內政部建築研究所之「鋼結構建築工地安裝作業手冊」有關鋼結構補漆之作業，並未規定業者僅得以高空作業車之方式進行作業，並載明以施工架或架設安全母索等方式，亦係合乎安全標準之作業方式（見本院卷第185至189頁），是上訴人主張被上訴人未提供高空作業車致其無法如期完工云云，尚非可採。又系爭契約第4條第1項約定：「所有機具除另有規定外，概由乙方自行購置使用（乙方不含海運費用及工地用機具：吊車，高空作業車，發電機等）」（見原審卷一第8頁），可知除吊車、高空作業車及發電機等工地機具外，上訴人應自行購置及負擔為完成系爭工程所需之機具費用，則上訴人辯稱被上訴人未提供鷹架等非屬工地機具之假設工程材料，致其無法施作噴漆工程云云，難認可取。另系爭工程之吊裝計畫書記載：「本工程用2台吊車施工」（見原審卷一第185頁背面），足見被上訴人應提供2台吊車予上訴人使用，被上訴人業依上訴人 103年10月8日傳真備忘錄通知派遣供應2台吊車，該吊車業經主管機關逐年檢驗合格，有上訴人103年10月8日傳真備忘錄、103年10月12日現場2台吊車施工照片及被上訴人所提之行政院勞工委員會北區勞動檢查出具之150t及90.7t等2台移動式起重機（即吊車）之檢查結果證明可稽（見原審卷一第152至154頁），上訴人辯以被上訴人未依約提供2台吊車云云，亦無足取。 (4)上訴人主張其曾通知被上訴人清除鋼構污泥，否則無法施作表面噴漆之補漆作業云云，此部分被上訴人已於104年6月8日傳真通知上訴人可進場由西面開始施作，受汙染之東側將派工配合清除（見本院卷第133頁），上訴人並未舉證證明其無法進場施作之事實為真，自無足取。 (5)基上，被上訴人得請求上訴人負擔使第三人改善或繼續完成上訴人工作之工程費用為95萬4,042元（525,000＋185,231＋165,173＋78,638＝954,042）。（三）關於逾期違約金部分：系爭協議書記載：「1.屋頂鋼構柱頭焊接工作，104.03. 25派駐2名焊工進場施作。10個工作天前完成（扣除雨天、風勢天候因素）。2.焊接工作完成80%時，需作焊道檢驗。3.表面噴漆工作需於第12個工作天開始進場施作，在15個工作天內完成（扣除天候因素，甲方造成因素）。…」等語（見原審卷一第107頁）。經查： 1、系爭協議書第1項約定之「屋頂鋼構柱頭焊接工作」，上訴人係於104年4月2日進場，於104年5月13日完工，為上訴人所不爭執（見原審卷三第124頁），惟依系爭協議書，上訴人本應於104年3月25日進場，因104年4月4、5日為清明假期，104年4月2日因風速影響，經業主同意展延工期0.5天、104年5月1日勞動節不計工期1天，故屋頂鋼構柱頭焊接工作本應於104年4月6日完工（即103年3月25日＋10日＋2日），惟上訴人迄104年5月13日始完成，逾期天數為35.5天。 2、系爭協議書第2項約定之「焊道檢驗工作」，檢測時間為 104年6月2日，報告係於104年6月3日出具，為兩造所不爭執，並有檢測報告在卷可憑（見原審卷一第55頁）。惟依系爭協議書第2項約定：「焊接工作完成80%時，需作焊道檢驗。」等語（見本院卷第149頁），堪認上開協議約款，既非約定該工作之開始期日，亦非約定完成期日，而應解釋為完成一定數量或比例要進行焊道檢驗，依民法第229條第2項規定，屬未定期限之約定，故應於催告後始負遲延責任，而被上訴人迄未提出催告，故上訴人施作本項並無逾期之問題。 3、系爭協議書第3項約定之「表面噴漆工作」，上訴人係於 104年7月28日進場，於104年7月31日退場，為上訴人所不爭執（見原審卷三第124頁），而依系爭協議書約定，應於104年3月25日起算12個工作天，而104年5月15日因風速影響經業主同意展延工期0.5天、104年5月1日勞動節、104年6月20日端午節等應予扣除，然上訴人未完成工作即於104年7月31日離場，嗣由第三人鄭福祥於105年7月24日完成此項工作，經扣除104年9月27日中秋節、104年10月10 日國慶日、105年春節假期免計工期18天、105年2月28日228紀念日、105年4月4日清明節、105年5月1日勞動節、105年6月9日端午節、105年7月6日因颱風影響經業主同意展延工期4.5天等，則除鏽噴漆工作部分，上訴人逾期422天。 4、基上，總計上訴人實際逾期天數為457.5天（35.5＋422）。依系爭協議書第4項約定，每逾期1日扣款3萬元計算，被上訴人依系爭協議書得請求上訴人給付1,372萬5,000元（457.5×30,000＝13,725,000）。 5、又上訴人雖主張應再扣除雨天及周末六日兩天部分，惟查，系爭契約後附之「合約項目明細表」報價說明第1點記載：「乙方（即上訴人）一切施工及材料要求以甲方（即被上訴人）與業主合約施工規範為準」（見原審卷一第10、11頁），及被上訴人與業主（即連江縣政府）所簽訂之契約第7條（履約期限）第1項約定：「廠商應於機關通知日次日起30日內開工，並於開工之日起730日曆天內全部完工，上述開工及完工日數，星期例假日計入」等語（見本院卷第193頁），則上訴人主張逾期之工期計算應扣除周六日云云，與兩造之約定不符，自不足取。（四）關於酌減逾期扣款違約金部分： 1、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決參照）。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決參照）。 2、經查： (1)系爭協議書第4項約定：「工程逾期：每一工項未於規定工作天內完成，每逾1日扣款新台幣3萬元」（見本院卷第149頁），該約款並未約定系爭工程施工若有逾期情事，除處以上開逾期違約金外，尚得請求其他損害賠償，依前揭說明，堪認系爭合約逾期違約金之約定係為損害賠償預定性質之違約金，故若被上訴人無損害時，即不能請求。(2)依前所述，上訴人逾期之違約金合計為1,372萬5,000元約占契約（未計結構鋼料油漆）總價1,596萬2,886元（含稅，15,202,749×1.05＝15,962,886，見本院卷第131頁） 85.98%，若全數扣罰對上訴人顯然過高；又本項逾期違約金屬損害賠償總額之預定，若被上訴人未因上訴人遲延而受有損害，被上訴人亦不得請求。查被上訴人分包予上訴人施作之系爭工程屬被上訴人與業主間契約中之「鋼結構工程」項下之工作（見本院卷第360頁），而依被上訴人與業主間之主工程預定進度網圖，「鋼結構工程」預計完成期日為104年3月31日，其後接續工項為「屋頂金屬造型工程」，預計開始期日104年9月15日，有主工程預定進度網圖（第4次變更設計－修正1版）可稽（見本院卷363頁），足見系爭工程（即主工程中「鋼結構工程」），有浮時168日曆天（104年9月15－104年3月31日＝168日曆天），可認系爭工程並非要徑工作，故上訴人至遲於104年9月15日完成系爭工程亦不至於影響被上訴人施作主工程之進度；而由兩造歷次書狀可知，系爭工程可分屋頂鋼構工程、南向雨庇鋼構工程、北向雨庇及通廊鋼構工程等分區，另由被上訴人於上訴人104年7月31日離場後，委起第三人繼續施作後續未完成工作項目（包括銓騏公司施作通廊結構工程、太福公司施作雨庇工程及鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆）觀之，堪認上訴人離場時，關於主體鋼結構工程僅餘通廊及雨庇工程尚未完成，而屋頂工程部分僅餘零星除鏽及補漆等工作未完成，足見104年7月31日上訴人離場時，屋頂鋼結構之主體均已完工，而與屋頂金屬造型工程有直接影響之前置工程為屋頂鋼構主體（屋頂鋼構主體施作完成後始可進行屋頂金屬造型工程，至通廊及雨庇鋼構工程上面並未增設屋頂金屬造型，故進度不致影響屋頂金屬造型工程），因屋頂鋼構主體施作完成，不致影響後續屋頂金屬造型工程之進行，且由業主檢送之監工日報顯示，104年7月1日起已陸續施作建築工程中之屋頂金屬包板骨架，由監造單位函復函文、檢送之施工日報、業主檢送之監造日報，顯示被上訴人施作系爭屋頂鋼結構工程並無落後情事，有監造單位函文、相關施工及監造日報可稽（見原審卷二、外置檔案光碟），可認上訴人關於屋頂除鏽及補漆工作未完成施作，並不影響被上訴人於主工程之施作。且被上訴人承攬業主發包之主工程未因上訴人施作系爭工程之遲延，而致主工程產生遲延，業主亦未對被上訴人扣罰相關逾期違約金，有主工程結算驗收證明書及業主之函文可稽（見本院卷第371頁及外置檔案光碟）。綜上等情，上訴人施作系爭工程固有遲延，惟實際上並不影響被上訴人就主工程之施工進度，且業主並未扣罰相關逾期違約金，參酌兩造締約上訴人之違約節情尚非重大及被上訴人未因上訴人之逾期而受有損害，再參以國內工程採購契約範本第17條第4項規定之逾期違約金上限為契約價金總額之20%規定，系爭工程結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為1,992萬3,622元，逾期違約金上限金額為398萬4,724元（19,923,622×20% ＝3,984,724）等情，爰認被上訴人得請求之逾期違約金，應酌減至398萬4,724元。（五）從而，系爭工程結算工程款（含材料款、加工款、吊裝款及追加之油漆款）總價為1,992萬3,622元，被上訴人已給付1,632萬3,934元，而被上訴人以上訴人應負擔發包予第三人改善或繼續完成上訴人工作之費用為95萬4,042元、逾期違約金為398萬4,724元，經被上訴人為抵銷抗辯後，上訴人已無剩餘工程款得請求。從而，上訴人請求被上訴人給付392萬4,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由。六、綜上所述，上訴人依系爭契約、製造物供給契約或買賣法律關係、承攬法律關係或民法第816條規定，求為命被上訴人給付395萬8,851元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。又上訴人複代理人於言詞辯論期日以訴訟代理人沖庭未能到庭辯論，請求另定言詞辯論期日；被上訴人提出辯論意旨狀中，主張上訴人有溢付工程款一事，此部分於106年11月22日準備程序時，被上訴人訴訟代理人表示不爭執，再行爭執有失權之問題，前後陳述不符。相關工程款之計算，第1次請款金額為819萬5,980元，此部分是依合約價款計算，第2次請款金額139萬3,522元，此部分是依拆圖重量計算，此2次請款金額加計5%稅金，即為總金額1,006萬8,977元，故無溢付之問題，相關請款單上也都有對方業主的簽名，是經兩造結算之金額，並無溢付等語，餘詳如辯論意旨狀所載。被上訴人表示107年11月12日辯論意旨狀僅係就之前已提出之書狀及證據做總整理，且言詞辯論期日係受命法官經兩造確認同意，請不要再改期；關於被上訴人已給付材料款共1,006萬8,977元一事，兩造應無爭執，雖給付明細略有差異，但總金額一樣，被上訴人主張溢付是如107年11月22日辯論意旨狀第 11頁表2所載，上訴人主張已給付4項鋼材料的金額與被上訴人所認知已給付4項鋼材料金額差異甚大，被上訴人主張的溢付是指這部分，上訴人至今未給被上訴人實際施作之明細，中間差異攸關於上訴人主張承攬報酬的金額，上訴人至目前為止均未舉證，餘詳如書狀所載等語。是兩造關於工程款有無溢付部分，兩造於準備程序已為攻防，且於言詞辯論期日已為實質辯論，自無另定言詞辯論期日之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 11 月 28 日工程法庭審判長法官張靜女法官曾部倫法官丁蓓蓓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 11 月 28 日書記官余姿慧附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度建上字第37號

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