106年度建上字第72號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：107 年 01 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第72號上　訴　人　財團法人佛教僧伽醫護基金會法定代理人　方鳳真訴訟代理人　董俞伯律師被上訴人　元苗企業有限公司法定代理人　李月娥訴訟代理人　蔡宥祥律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣新北地方法院104年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰捌拾柒萬玖仟捌佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人受上訴人之委託，承攬施作位於苗栗縣後龍鎮過港段因災害所生之損害緊急修復工程（下稱系爭工程），兩造並於民國104年1月12日簽訂「後龍僧伽園區103年災害緊急修復工程工程承攬合約書」（下稱系爭合約），約定工程總價為新臺幣（下同）571萬3,719元，系爭工程業於104年2月間竣工，依系爭工程合約第9條、第10條之約定，扣除上訴人已給付之101萬6,660元，及被上訴人應負擔之保固金28萬5,686元後，上訴人尚應給付剩餘工程款441萬1,373元。另被上訴人依上訴人當時法定代理人陳友風（法名：釋會宗）之指示，於工程現場連工帶料施作配電信管、道德堂配排水管，以及於系爭工程所在園區內另處挖運土回填等追加工程（下稱系爭追加工程），工程款計13萬5,138元，上訴人依承攬契約關係亦應給付。總計上訴人尚應給付被上訴人454萬6,511元，惟迭經被上訴人催討，上訴人仍未給付。縱認兩造間就系爭工程、系爭追加工程無承攬契約關係存在，惟被上訴人業已為上訴人施作上開工程，花費甚鉅，足認已受有損害，而上訴人無法律上原因受有相關工程施作之利益，被上訴人亦得依民法第179條之規定，請求上訴人返還所受利益。爰依系爭合約、承攬關係、民法第179 條規定，擇一求為命上訴人給付被上訴人454萬6,511元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。二、上訴人則以：系爭合約並非真正，陳友風並無在其上簽名，系爭合約上「財團法人佛教僧伽醫護基金會」印文亦非真正。上訴人捐助章程（下稱系爭章程）第16條明定關於會務計畫及業務執行、基金之管理、財務之監督等等，均係董事會職權，非董事長一人得為決斷獨行，且上訴人103年10月5日第6屆第4次董事會會議（系爭董事會議）已決議有關簽約事宜須經各董事、會計師及律師審閱通過始能正式簽約，系爭章程已刊登於上訴人網站上對外公示，系爭董事會議紀錄亦存查於主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部），公開任人查閱，縱認陳友風確有簽署系爭合約，惟其明知上情卻擅自簽約，顯與上訴人係通謀虛偽而為系爭合約簽訂，自屬無效，上訴人對於已對外公示之系爭章程及系爭董事會議紀錄亦不得諉為不知，故難以善意第三人自居。又系爭工程所在地無自然災害發生，系爭合約之應修復標的根本不存在，被上訴人亦未能舉證證明工程價目表之項目、數量、單價從何而來、其確有施作工程、系爭工程業已驗收無訛等事實，且系爭工程有偷工減料、短少施作情事，足認被上訴人未完工、未依債之本旨提出給付，上訴人自無給付承攬報酬義務。兩造就系爭追加工程部分未有承攬關係存在，縱認上訴人就系爭追加工程受有利益，惟系爭追加工程部分係被上訴人故意不法施作，上訴人依民法第180條第4款規定亦得拒絕返還此部分利益。此外，陳友風與被上訴人法定代理人李月娥、第三人張雲財（即李月娥之配偶）、張逸傑（即李月娥之子）不法勾結，簽立虛偽之系爭合約，施作不合法之系爭工程，並倒填工程期限，觸犯刑事偽造文書罪，共同詐欺上訴人，系爭合約依民法第71、72條規定應屬無效，且系爭合約之標的內容，係違反水土保持法之不法契約，亦屬無效，被上訴人因共同詐欺行為對上訴人取得債權，上訴人自得拒絕履行。況若上訴人敗訴，上訴人尚須支付不法工程清除費用約30 0萬元，亦顯不合理等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人389萬9,432元（依系爭合約判准系爭工程剩餘工程款387萬9,829元、依民法第179條不當得利規定判准系爭追加工程之工程款1萬9,603元），及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分《包含原審駁回其以承攬關係請求追加工程款部分》未提起上訴，非本院審理範圍）四、被上訴人主張上訴人應依系爭合約或不當得利法律關係給付389萬9,432元本息，為上訴人所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭點析述如下：㈠系爭合約是否由上訴人董事長陳友風代表上訴人簽立，而對上訴人發生效力？ ⒈按董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。民法第27條第2項定有明文。復按系爭章程第1條前段規定：「本財團法人定名『財團法人佛教僧伽醫護基金會』以下簡稱本會」；第15條規定：「董事會設置董事長一人，副董事長一人，常務董事五人，董事長對外代表本會，並綜理本會一切業務，董事長、副董事長及常務董事由董事互選之，任期三年，連選得連任，董事長、副董事長為當然常務董事。」（見本院卷第217、219頁），足認上訴人係法人機構，並由董事長對外代表上訴人，綜理上訴人一切業務，則上訴人董事長代表被上訴人對外所為之法律行為，自對上訴人發生效力。 2.查陳友風（法名：釋會宗）於103年至104年5月28日止之期間，擔任上訴人董事長，於104年5月28日辭任上訴人董事長及董事之職務，上訴人並於104年5月30日選任方鳳真（法名：釋慧明）為新任董事長，並經主管機關准予備查等情，為兩造所不爭執（見本院卷第128頁），且有請辭書、上訴人第6屆第3次臨時董事會會議記錄、衛福部104年8月18日衛部醫字第1041666334號函文、法人登記證書在卷可稽（見原審卷第39頁、第40頁至第42頁、第86頁至第88頁），堪信為真實。故於系爭合約簽立之日即104年1月12日（見原審卷第6 頁之系爭合約末頁），陳友風係上訴人之董事長無訛。又證人即被上訴人工地現場負責人張雲財證稱：系爭合約是伊和張逸傑及陳友風在陳友風台北汐止的廣修襌寺簽立的，當時有伊、張逸傑、釋會宗法師及大慧法師在場簽立，設計圖有先出來給釋會宗看過，釋會宗看好沒問題後本人通知伊去簽約。因為下大雨，苗栗現場基地塌陷，所以請伊立刻去幫忙搶修，搶修就是本件工程，但是伊有要求釋會宗要按法規程序走，他請伊先搶修部分，所以被上訴人一面搶修、一面由釋會宗請訴外人張忠俊出立設計圖、一面簽系爭合約，後來設計圖出來後就先簽約，簽約完才繼續做等語（見原審卷第106頁反面、第107頁）。另證人即被上訴人工地主任、法定代理人李月娥之子張逸傑證稱：系爭合約簽立時，共有釋會宗、廣修襌寺的住持即大慧法師、伊、伊父親4人在場，契約給釋會宗、大慧法師2人看過，他們都說沒有問題，就當場用印及簽名，契約上的金額是伊寫的，國字跟阿拉伯數字都是，釋會宗當場拿出基金會印章蓋印並簽名等語（見原審卷第135頁反面）。證人李明隆（法名：釋大慧）證稱：系爭合約是在汐止廣修襌寺簽約的，當時伊、陳友風、張逸傑、張逸傑的父親在場，系爭合約上「財團法人佛教僧伽醫護基金會」之印文是陳友風所蓋，「釋會宗」簽名部分為其本人簽名等語（見原審卷第213頁反面、第214頁）。上開3名證人所證述簽立系爭合約之過程互核相符，堪認系爭合約係時任上訴人董事長之陳友風代表上訴人簽名用印。此外，兩造為解決系爭合約爭議，曾於104年2月13日召開協調會（下稱系爭協調會），上訴人方係由方鳳真、證人李宜光、訴外人洪雅淑、林岳皇代表出席，被上訴人則指派張逸傑出席，另有被上訴人協力廠商即訴外人陳信霖、劉靜如出席，與會之人達成由上訴人依系爭合約記載之工程總價571萬3,719元預付百分之60（須扣除前已給付部分）予被上訴人，剩餘金額待農曆春節後於工地現場進行查驗及驗收，確認實際施作金額後再進行找補等合意，此除有協調會紀錄在卷可參（見原審卷第9頁）外；參與上開協調會之證人即上訴人董事之一李宜光並證稱：上開協調會係在伊之事務所內召開，因當時上訴人董事長釋會宗與被上訴人有簽訂工程承攬合約，董事會對於合約內容及執行內容不了解，被上訴人在釋會宗生病期間向上訴人請求給付工程款，故上訴人委由伊邀請被上訴人及其協力廠商與基金會的相關人員進行協商；與會之人均同意協調會紀錄之內容，但協調會紀錄並無法律效力，故由伊擬定系爭合約之補充條款1份，但後來上訴人之董事中有人反對，因為工程沒有施作完成，且很多工程非緊急修復工程，使用之材料價格過於昂貴等，故最後補充條款並未簽署等語（見原審卷第155頁至第157頁反面），並提出補充條款1份附卷可參（見原審卷第159頁）。益徵系爭合約確由陳友風代表上訴人簽立，否則代表上訴人參與協調會之人當不會初步同意給付被上訴人百分之60工程款之結論，且嗣後未能簽署補充條款之原因亦非自始否認陳友風簽立系爭合約之事實，從而，上訴人否認系爭合約由陳友風代表上訴人簽立云云，尚無可採。 ⒊上訴人固抗辯依系爭章程與系爭董事會議決議，非陳友風一人即可決議簽約事宜，被上訴人亦非善意第三人云云。惟按對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。民法第27條第3項定有明文。公告於上訴人網站上之系爭章程第16 條固規定：「董事會之職權如左：...二、會務計畫、業務執行報告及重要規章之審核。...五、基金之管理。六、財務之監督。..」（見本院卷第219頁）；另系爭董事會議作成：有關簽約事宜，必須先給各董事、會計師及律師審閱通過，再正式簽約之臨時動議等情，有系爭董事會議決議在卷可憑（見原審卷第43、44頁）；且系爭董事會議紀錄係存查於衛福部可供不特定人查閱等情，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第128頁）。然上訴人董事會如何授權或限制董事長執行法人之業務，以及董事長對外所為之簽約行為是否須經董事會決議等，係上訴人內部事項，一般交易相對人本難知悉；系爭章程、系爭董事會議決議雖技術上可為一般人查知，惟依交易習慣及社會常情，無從期待與上訴人之交易之相對人，在與上訴人確認交易前，均會加以探詢；證人李明隆並證稱：簽約當時陳友風或伊都沒有告知被上訴人系爭工程是否有經過董事會決議等情（見原審卷第217頁）。則陳友風既以上訴人董事長身分代表上訴人與被上訴人簽立系爭合約，上訴人復未能舉證證明被上訴人就系爭董事決議之內容確實知情，或在明知陳友風董事長職權受限制、上訴人董事會未同意之前提下仍與之簽約，則其抗辯被上訴人並非善意第三人，系爭合約對上訴人不生效力云云，實非可採。另上訴人抗辯：被上訴人自103年12月20日進場施工，方鳳真曾於同年月22日於工地現場要求停止施工等情（見本院卷第497頁），方鳳真並陳稱：伊於103年12月22日有告知張雲財伊為系爭工程地點所在土地之所有權人，若無合法許可，伊不同意施作任何水土保持工程，若張雲財因施作2天工程產生費用，伊與張雲財約103年12月29日結算以避免張雲財之損失等語（見本院卷第498、499頁），被上訴人雖不爭執上情，惟主張是時上訴人董事長仍為陳友風，故其仍依陳友風指示為後續工程進行等語，核與常情無違。況方鳳真於103 年12月22日並未提及上訴人董事會未同意系爭合約簽立，陳友風之董事長權限受有限制之事，系爭工程復係緊急修復工程，並非水土保持工程，方鳳真亦未於103年12月29日實際與被上訴人進行結算，故縱認方鳳真曾於103年12月22日表達希望被上訴人停工之意，亦無礙於本院前揭認定。 ⒋再按董事代表法人簽名，以載明為法人代表之旨而簽名為已足，加蓋法人之圖記並非其要件（最高法院著有63年台上字第356號判例意旨可資參照）。陳友風僅需表明代表上訴人之意旨簽立系爭合約，系爭合約即對上訴人生效，陳友風蓋印於系爭合約上之上訴人印文，縱與上訴人登記之印鑑不符，亦無礙於系爭合約效力。故上訴人抗辯系爭合約上之甲方印文與上訴人法人大印不符，且無陳友風之印鑑章，故無從拘束上訴人云云，亦無可取。 ⒌上訴人另抗辯系爭工程所在地點並無因連日大雨導致需緊急修復之必要，足見系爭合約係陳友風與被上訴人通謀虛偽而簽立，應屬無效云云，並提出中央氣象局103年苗栗氣象站逐日雨量資料為證（見原審卷第183頁）。然上訴人已自陳中央氣象局苗栗氣象站所在位置係在鶴岡國中，並非在系爭工程所在地等語（見原審卷第181頁），上開雨量資料可否精準反應系爭工程所在地之雨量狀況，尚非無疑。況導致須緊急修復之原因，非必然係大雨所致，被上訴人係主張因陳友風告知系爭工程所在地因之前工程有坍塌之問題及繼續坍塌之危險，被上訴人至現場查看時亦發現確有坍塌現象，被上訴人始受陳友風委託緊急施作工程等語，上訴人復未舉證證明系爭工程確無坍塌或其他須緊急修復之必要，而係陳友風與被上訴人通謀虛偽而簽立等情，是其以上開理由主張系爭合約無效，尚無足取。 ⒍從而，系爭合約係由上訴人董事長陳友風代表上訴人與被上訴人簽立，對上訴人發生效力，堪以認定。㈡被上訴人依系爭工程合約第9條、第10條約定或民法179條規定，擇一請求上訴人給付系爭工程剩餘工程款387萬9,829元本息，是否有理由？ ⒈按系爭工程合約第9條約定：「工程總價：新台幣伍佰柒拾壹萬參仟柒佰壹拾玖元整(含稅金)($ 5,713,719元)，詳如工程價目表。」；第10條約定：「付款辦法：…(3)工程結束驗收通過後，由乙方檢具竣工圖及數量計算表和發票，由甲方審核無誤後撥付乙方尾款。」；第11條約定：「本工程依實做數量計算，其數量需經甲方指定之人員審核無誤後始得請款。」（見原審卷第5頁）。故系爭工程係採實作實算，且須完工並通過驗收後，始得請求尾款。 ⒉被上訴人主張系爭工程已於104年2月間竣工乙節，固為上訴人所否認，辯稱系爭工程迄未完工云云。惟經原審檢附相關資料委請臺灣省土木技師公會（下稱鑑定機關）就系爭工程實際施作項目、數量、價格等事項為鑑定，鑑定結果認定：「1、合約工程價目表（一）項中擋土壩之鋼筋經鑽心抽驗得知其牆身鋼筋垂直和水平筋均為# 6鋼筋，間距均約為30cm ，與圖說相符。2、合約工程價目表（二）項中擋土牆牆身之鋼筋經非破壞超音波掃描結果得知其間距約為20*20cm 。再經由鑽心抽驗確認其垂直筋為#6，水平鋼筋為#4；與圖說相符。3、合約工程價目表（三）項中豎井牆身及頂板之鋼筋經掃描得知其間距約為20*20cm。再經由現場有一預留 ψ6OOHDPE管接口可以看出牆身斷面鋼筋為雙層#4鋼筋，間距約20*20CM;與圖說相符。4、工程合約中擋土壩牆身之尺寸，經現場丈量牆頂面寬140cm及長度1700cm；與圖說相符。5 、工程合約中擋土牆牆身之尺寸，經現場丈量牆身頂面寬60cm（大於圖說尺寸）及長度2420cm（與圖說尺寸相符）。6、工程合約中豎井牆身及頂版之尺寸，經現場丈量；與圖說尺寸相符。7、擋土壩、擋土牆及豎井其鋼筋、混凝土和模板數量經現場抽驗，其尺寸大致與設計圖說相符。考量工程現場數量以目前現況及技術上無法全面丈量及檢測，故其實際數量均以設計斷面估算，其數量如（附件十：結構數量計算表）。8、合約工程價目表（一）項中擋土霸之鋼軌樁因隱蔽於混凝土中，無法檢測，所以其實際數量只能依設計圖說估算，其數量如（附件十：結構數量計算表）。9、合約工程中擋土牆牆身之3”PVC排水孔數量，經現場計算與合約數量相符計46支。10、合約工程中豎井防滑爬梯只有一支，與圖說6支不符；故只能以0.167式計算數量。11、合約工程中排水工程HDPE管之實際長度及數量（詳附件十一：HDPE管現場丈量管線示意圖）；其電熱溶帶有部份是以不鏽鋼束帶施作，使用上各有缺點，因其價格相差不多故不區分其數量。其中圖說ψ6OOHDPE管接入豎井段，有38M長未施作。12、合約工程中排水工程之50cmx60cm U型溝實際長度及數量，經現場丈量詳附件六（現況照片11、22、25）與合約數量35.2M相符。13、合約工程中排水工程之140KG/cm2混凝土應為50cmx60cm U型溝兩側之填實固定之混凝土（約20cm厚），其數量計算約35.2*0.2*0.6*2=8.4m3。14、根據前述1-12項實際施作數量詳如附件十二（依合約價實際施作之項目數量及總價表），依合約單價及實際數量計算得到總價為4,909,489元。」等語明確，有鑑定機關106年2月24日（106）省土技字第中0189號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，外放）附卷可證（以上見系爭鑑定報告第3頁至第4頁），對照系爭合約之工程價目表（見原審卷第7、8頁），堪認被上訴人就系爭合約約定之工項確已完工，縱施作之數量與系爭合約原約定有些許差異，僅涉工程款結算問題，尚無礙於被上訴人已完工之事實。參以系爭協調會中，代表上訴人參與會議之人原與被上訴人約定於農曆春節後於工地現場進行查驗及驗收，確認實際金額進行找補等語，如同前述，故被上訴人主張系爭工程已於104年2月間完工乙節，堪以採信。 ⒊上訴人另抗辯系爭工程並無通過驗收云云，而系爭工程確未開立驗收證明，並為證人張逸傑證述屬實（見原審卷第136 頁）。惟按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法院88年度台上字第3254號判決意旨參照）。兩造本於系爭協調會中由與會之人達成於農曆春節後進行驗收之共識，嗣因上訴人董事中有人反對，故未依系爭協調會中共識處理，如同前述，嗣後上訴人復於本件審理時否認系爭合約成立、生效之事實，甚或主張被上訴人有不法詐欺上訴人情事（詳後述），衡情已無法期待上訴人會配合被上訴人進行驗收，故在系爭工程已處於可驗收狀態時，因可歸責於上訴人之原因而無法驗收，類推適用民法第101條第1項約定，應視為清償期已屆至，故上訴人仍應給付剩餘工程尾款，不因未實際驗收而可拒絕付款。至於上訴人應給付之工程尾款數額，參酌鑑定結果認定依實際施作之項目、數量，依合約單價計算之工程總價為490萬9,489元，且鑑定結論依市場行情單價計算之工程總價為500萬1,448元，尚較兩造約定為高，堪認兩造約定之單價亦無不合理，被上訴人可請求之工程尾款應為490萬9,489元。惟經鑑定機關現場鑑定後，認系爭工程現場施作∮800*50mmHDPE雙層排水管有一段變形凸出於地面，此處缺失尚待改善，其修護須一挖土機和兩位技術工，費用為1萬3,000元（計算式：8000*1台+2 500 *2工=13000 元，見系爭鑑定報告第6頁）。另上訴人業已給付被上訴人工程款101萬6,660元，復為兩造所不爭執（見本院卷第128 頁）。準此，扣除缺失改善費用、已給付工程款後，被上訴人得請求上訴人給付之剩餘工程款應為387萬9,829元（計算式：490萬9,489-1萬3,000-101萬6,660＝387萬9,829）。 ⒋上訴人另抗辯依法其必須拆除系爭工程，尚須支出300萬元，若認其須支付被上訴人工程款，對其顯不合理云云，並舉苗栗縣政府105年5月11日府水保字0000000000號函為佐。惟觀諸苗栗縣政府上開函文內容，先於「主旨」中指明方鳳真於苗栗縣○○鎮○○段0000000地號（下稱1010-66地號）山坡地之開發利用，違反水土保持法第23條第2項規定，請其依水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理與維護，倘未實施或實施不符合水土保持技術規範，將再依同法第33 條第1項第1款規定處分之旨。另「說明」記載：「一、前開違規開發利用行為如致生水土流失，將依水土保持法第33條第3項規定移送地方法院檢察署偵辦，合先敘明。二、台端應依據水土保持法第8條第1項規定實施水土保持處理與維護，改正項目為於開挖致裸露處完成植生敷覆蓋及實施必要之水土保持處理與維護措施，本府將於105年5月30日後派員前往檢查。三、台端於山坡地範圍內未經申請而擅自開發之違規行為，本府宜輔導台端依正常程序提送水土保持計晝書或簡易水土保持申報書，以維護程序及實體之完整，另台端如未積極尋求本府輔導，本府得依水土保持法第23條第2項之規定，強制拆除或清除工作物，請台端依水土保持法第12條第1項各款之規定辦理。四、前項水土保持處理與維護，不得再為其違規行為之延續；...」（見本院卷第285、286頁）。是依上開函文內容，苗栗縣政府係要求方鳳真實施水土保持，並積極尋求輔導，若未為之，苗栗縣政府得依法強制拆除，非表明系爭工程依法必須予以拆除之意。上訴人執上開函文抗辯系爭工程依法必須全予拆除云云，尚非可採。另就300萬元拆除費用，上訴人主張僅係新北市水保技師公會理事長口頭估價等語，亦未舉任何事證證明。故上訴人抗辯支付被上訴人剩餘工程款對其顯不合理云云，亦無可取。 ⒌綜上，被上訴人依系爭合約約定，請求上訴人給付387萬9,829元，及自起訴狀繕本送達（即104年4月30日，見原審卷第17頁送達證書）翌日即104年5月1日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，為有理由。被上訴人依系爭合約約定請求工程尾款387萬9,829元本息既有理由，其另依民法第179條規定請求給付，即無審究之必要，併此敘明。㈢被上訴人依民法179條不當得利法律規定，請求上訴人給付追加工程款1萬9,603元本息，有無理由？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。惟按不當得利，係無法律上之原因而受利益，致他人受損害而言，類型可區分為「給付型」與「非給付型」之不當得利，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。被上訴人主張其因施作系爭追加工程而為給付，致上訴人受有不當得利，自應就上訴人受有利益及無法律上之原因負舉證之責。⒉查原審業已認定就系爭追加工程部分，兩造間無承攬契約存在，被上訴人對此亦未聲明不服，故被上訴人就超出系爭合約約定範圍外之部分為給付，已與系爭合約債之本旨不相符合，且上訴人一再主張系爭追加工程對之並無利益，日後亦將拆除等語，則就系爭追加工程部分之工程款，自屬上訴人原本無意支出之費用，違反其意願。顯見就系爭追加工程之施作，對上訴人而言有強迫得利之情事，難認有增益上訴人財產利益可言，核與不當得利之要件仍有未合，是被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付追加工程款1萬9,603元本息，自不應准許。㈣上訴人於本院抗辯被上訴人與陳友風等人共同詐欺上訴人等情，是否有理？ ⒈按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條亦定有明文。再者，民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人抗辯被上訴人之李月娥、張雲財、張逸傑與陳友風共同詐欺上訴人，為掏空上訴人財產，施作不合法之系爭工程，被上訴人因此共同詐欺取財之侵權行為對上訴人取得債權，上訴人得拒絕履行等情，係於二審新提出之攻擊防禦方法，法院依法不得審酌等語。查上訴人自陳於原審並未提出李月娥、張雲財、張逸傑與陳友風有共同詐欺上訴人之侵權行為之抗辯（見本院卷第189頁）。而上訴人於原審係以系爭合約未經上訴人同意合法成立，因陳友風與被上訴人通謀虛偽簽立而無效，且被上訴人未完工驗收，其請求工程款於法無據等情為其抗辯理由，與上訴人於二審所為上開被上訴人之法定代理人、工地負責人、工地主任有不法侵權行為之抗辯，係屬二事，難認其於二審所為上開抗辯屬第一審攻擊防禦方法之補充，上訴人主張得依民事訴訟法第447條第1項但書第3款提出上開新攻擊防禦方法，實難憑採。應認上訴人已違反適時提出攻防方法之義務，已生失權效果，不得於本件再行主張。況上訴人於原審即已委任律師為訴訟代理人到庭辯論，對於本件訴訟亦多有答辯，其所為上開抗辯之事實主張，亦早於原審言詞辯論終結前即已存在，上訴人就其逾時提出攻防方法應自負其責。 ⒉又上訴人固提出系爭合約完整設計詳圖、臺灣雲林地方法院106年度訴字第316號刑事判決、富立工程顧問有限公司（下稱富立公司）與上訴人之104年1月12日「後龍僧伽園區103 年災害緊急修復工程工程設計服務合約書」（下稱系爭設計服務合約）、103年9月19日苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、103年9月15日苗栗縣後龍鎮公所函文、103 年9月17日苗栗縣政府函文、李明隆與張逸傑之LINE通訊軟體對話、訴外人吳志展技師103年11月20日技術服務估價單、104年2月13日張逸傑寄予方鳳真之電子郵件及附件「事件簿」、上訴人105年3月31日刑事告訴狀、106年10月10日追加告訴狀、104年3月26日張忠俊寄送方鳳真之電子郵件、張忠俊撰寫之「後龍僧伽園區103年災害緊急修復工程意見」、103年12月15日上訴人如意苑顧問團第一次會議紀錄、上訴人103年7月7日僧醫宗字第0000000號「安養如意苑菩提行樓」工程招標紀錄、上訴人104年3月30日板橋文化路辦公處室內工程公開招商紀錄、上訴人106年4月18日、同年月25日函文、106年5月2日行政院公共工程委員會（下稱工程會）函文、李月娥、張逸傑、張雲財等人民刑事案件紀錄整理、上訴人106年11月17日臺灣高等法院臺南高分院（下稱南高分院）106年度上字第844號刑事告訴補充理由狀、災害搶險搶修開口契約範本、採購常用之招標廠商資格訂定參考表、被上訴人基本資料查詢、張雲財出示予上訴人之證照等件（見本院卷第155至159、195至215、287至460頁）欲證明被上訴人有共同詐欺上訴人之情事。然上開證據充其量僅能說明：被上訴人於原審送鑑定時，將系爭合約設計詳圖上原有之「...本設計圖係依據承包商提供之尺寸資料、相片及現場量測還原出該設計圖」記載遮掩後始將資料送鑑定機關；上訴人前曾遭訴外人王龍進（已更名王富凱）詐騙款項；訴外人王榮源與王龍進曾在上訴人土地上違反水土保持法而施作工程，遭苗栗縣政府、後龍鎮公所人員查獲並發函制止；李明隆曾詢問張逸傑有無將水土保持之計畫與簽證送有關單位；吳志展技師曾於103年11月10日針對1010-66地號及苗栗縣○○鎮○○段0000000地號（下稱1010-24地號）土地申請整坡作業簡易水土保持案開立技術服務估價單；上訴人如意苑顧問團於103年12月15日召開會議，會議中達成1010-66地號、1010-24地號土地須待苗栗縣政府指示明確改正事項、裁罰後，始得進行開發利用申請等相關作業；上訴人先於105 年3月間向臺灣苗栗地方法院檢察署對李月娥提出違反水土保持法之刑事告訴，復於106年10月間提出刑事追加告訴狀追加張雲財、張逸傑、張忠俊為違反水土保持法、詐欺取財罪之共同被告；張逸傑曾有違反兵役法、偽造有價證券、行使偽造私文書、酒駕公共危險等前科紀錄，被上訴人、李月娥、張雲財及張逸傑曾涉及數起民事訴訟、本票裁定、支付命令事件；政府機關依政府採購法規定針對災害搶險搶修工程招標時之開口契約範本；上訴人於103年7月28日針對「佛教僧伽醫護基金會安養如意苑菩提行樓」之招標公告相關內容；被上訴人所營事業項目；張忠俊曾於104年3月24日出具「後龍僧伽園區103年災害緊急修復工程意見」，其中說明補照與否之利弊；被上訴人曾於104年1月12日提出系爭設計服務合約，內容係有關系爭工程之修復設計、編製工程預算書、設計圖說技師簽證等工作內容，且合約總價與系爭合約相同，然上開合約嗣後已作廢；上訴人曾於106年4月18日、同年月25日向工程會檢舉張忠俊違反技師法相關規定，經工程會移請苗栗縣政府處理；上訴人針對南高分院106年度上字第844號刑事案件（被告為王龍進）提出書狀重申王富凱於103年8月間以偽造文書方式對上訴人為詐欺取財，金額達1400餘萬元；張雲財出具予上訴人之證照與水土保持無關等事實。然王榮源、王龍進縱有詐騙上訴人之情事，亦難認與被上訴人有何關聯；李月娥、張雲財、張逸傑前所涉之民、刑事案件，亦與本件無關；系爭工程非適用政府採購法之工程，無從以政府機關之契約範本認定系爭合約不當；上訴人向偵查機關提出之刑事告訴書狀內容，亦係其主觀片面之認定，難認即為真實；系爭工程所在土地在施作系爭工程前是否曾因違反水土保持規定遭主管機關查獲，以及上訴人如何為後續處理，被上訴人既未參與，上訴人復未舉證被上訴人知情，亦無從據以認定被上訴人簽立系爭契約、施作系爭工程即屬詐欺上訴人。又被上訴人對於施作系爭工程前並未施作水土保持工程乙節並不爭執（見本院卷第234頁），而系爭工程為緊急修復工程，本有其急迫性，縱被上訴人施作系爭工程前應先施作水土保持工程始符法令規定，然被上訴人應負之契約義務仍應視兩造間約定而定，即令上訴人確有應施作水土保持工程而未施作之情形，充其量亦屬其是否有不完全給付債務不履行之問題，尚難以此遽認被上訴人即屬不法詐欺上訴人；至於張忠俊技師就系爭工程雖曾出具意見建議先不進行補照程序，此亦係其主觀上衡量補照利弊後給予個人建議，上開行為與系爭工程之設計圖非事先製作而係還原為之一事，縱認有違反技師法之嫌，亦難據以認定被上訴人施作系爭工程屬詐欺取財行為。此外，雖被上訴人曾另提出富立公司與上訴人簽立之系爭設計服務合約，觀諸該合約之金額與系爭合約金額全然相同，容有疑義，惟系爭設計服務合約業經張逸傑向上訴人表明作廢之意，且被上訴人並非依系爭設計服務合約可獲得利益之人，李明隆並曾於上訴人董事會上表示以為系爭合約與系爭設計服務合約係1式2份等語（上訴人自陳，見本院卷第192頁），則2份合約金額相同一事是否代表2份合約加總金額，僅於記載上未臻明確？或有其他原因？尚未可知，自難據此即認被上訴人有詐欺上訴人犯行。從而，上訴人於本院所為被上訴人與陳友風等人共同詐欺上訴人之抗辯，縱經審酌，依上訴人提出之相關證據，仍無從認定被上訴人有與陳友風等人共犯詐欺取財犯行，故上訴人抗辯系爭合約違反強制或禁止規定、違反公序良而屬無效，被上訴人因不法侵權行為對上訴人取得債權，上訴人得拒絕履行云云，均無可採。另上訴人聲請傳訊洪雅淑、施文儀，欲證明被上訴人曾提出合約金額與系爭合約相同之系爭設計服務契約書，嗣遭上訴人董事會發覺後，張逸傑表明將系爭設計服務契約作廢之過程，以及上訴人於103年12 月15日與吳志展技師討論後之結論等情。惟系爭設計服務契約書、上訴人與吳志展技師討論之結果，均不足以認定被上訴人有詐欺上訴人之事實，如同前述，是無傳訊上開證人之必要。五、綜上所述，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付387萬9,829元，及自104年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 10 日工程法庭審判長法官陳容正法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 1 月 12 日書記官林宗勳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度建上字第72號

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