臺灣高等法院106年度建上字第95號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度建上字第95號上　訴　人　克林營造股份有限公司法定代理人　呂紹男訴訟代理人　唐永洪律師楊雅馨律師呂理胡律師被　上訴人　世紀鋼鐵結構股份有限公司法定代理人　賴文祥訴訟代理人　林志強律師高鳳英律師江子維律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106 年8月11日臺灣桃園地方法院102年度建字第48號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸佰陸拾壹萬零參拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人前向業主即行政院衛生福利部（下稱衛福部）承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」，再將該工程中如原判決附表一所示之鋼結構工程（下稱系爭工程）轉交予伊承攬施作，兩造並於民國（下同）99年10月13日簽定「工程承攬合約書－鋼結構工程（合約編號990823）」（下稱系爭承攬合約）、「工程物料合約書－結構鋼材料採購（合約編號990823）」（下稱系爭物料合約），約定工程款之計價方式為實做實算。伊已完成全部工程內容，自得依系爭承攬合約第7條第1項約定，請求上訴人給付工程款。以臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）鑑定之數量為計算基礎，被上訴人應給付工程價款應為新臺幣（下同）1億9,616萬7,096元。又上訴人於施工期間另追加契約外項目指示伊施作，包括：契約外之無障礙坡道施工費10萬20元、戶外區馬蹄型基礎重新預埋及補強工程13萬5,400元、戶外區4支柱座標錯誤重新電焊點工之工資3萬7,500元，追加工程款共計27萬2,920元，亦應依民法第 490條第1項規定給付追加工程款。承上，本件工程款總金額加計5%之營業稅後為2億626萬2,017元，扣除上訴人已給付工程款1億9,850萬9,771元，及伊同意扣款之10萬5,000元後，上訴人尚積欠伊工程款764萬7,246元等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人764萬7,246元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：兩造於106年12月6日成立和解，系爭工程之總工程款為1億9,850萬9,771元，扣除伊先前已給付1億9,707 萬164元，僅須再給付143萬9,607元，伊前已簽發付款人為第一商業銀行南崁分行、支票號碼FA0000000、發票日105年12月31日之同面額支票（下稱系爭支票）支付，被上訴人並已提示兌現，伊無積欠工程款。縱認被上訴人未授權其員工林千育領取系爭支票以成立和解契約，然被上訴人以自己之行為表示授與他人代理權，應負表見代理之授權人責任。又系爭承攬及物料合約係以業主提供之設計圖及被上訴人所繪製之施工圖作為工程圖說，該工程圖說之鋼材均呈現已開孔、開槽、切削完成之外觀，自應以加工完成之鋼材淨重量計算實做數量，被上訴人以其購買之鋼材原始重量計算價金，顯然不符兩造約定。系爭鑑定報告雖謂依工程慣例計算實做鋼材重量時，係以鋼材在進行必要之開孔、開槽、切削等加工前之重量計算云云，然系爭承攬合約既已明文約定採「實做實算」計價，即應依工程圖說上外觀呈現開孔、開槽、切削之鋼材計算實做重量，系爭鑑定報告所稱之「工程慣例」無適用之餘地。另上訴人請求剪力釘數量未經扣除因設置隔板而減作部分，顯有高估情形。再伊雖曾指示被上訴人修補戶外區馬蹄型基礎預埋螺栓高度，惟被上訴人係於101年10 月19日以補接螺栓方式修補高度，自地面（混凝土處）接起，並無重新施作預埋工程，依約螺栓材料單價每支70元、工資30元，上訴人施作24組，工程費用應為2,400元。伊並無提供被上訴人錯誤座標，於系爭工程進行中亦未收受被上訴人提出之工地點工核備表或報價單，被上訴人縱有支出此部分費用，亦非可歸責於伊。況因被上訴人所施作鋼柱斷面尺寸與工程圖說不符，伊遭業主衛福部減價44萬1,856元驗收，依系爭承攬合約第19條約定及民法第227條第1項規定，被上訴人應賠償伊此部分損害。又被上訴人承攬施作BCDE梯1 至12樓鋼梯吊裝不平整，同意伊委由訴外人誠正工程有限公司（下稱誠正公司）修補，修補費用10萬5,000元（含稅）應由被上訴人負擔。另伊於100年10月9日進行模板放樣檢測時，發現被上訴人施作之鋼柱組立偏移，經伊通知被上訴人確認及修補，均未獲置理，伊於101年2 月8日委由訴外人展嘉工程行打石修補，支出工程費33萬元（上訴人原主張59萬8,642元，嗣於減縮之，見本院卷第491頁），依民法第493 條第2項、第227條第1 項規定，被上訴人應賠償伊此部分損害。再者，伊為修補被上訴人所施作鋼構偏移等瑕疵，自行點工打石及清理打石所生廢棄物，支出費用2萬6,802元，亦得依系爭承攬合約第17條第6項約定、民法第495條第1 項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償，並與被上訴人本件請求互為抵銷等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人702萬9,284元，及自102年8月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為供擔保假執行及免為假執行之宣告。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，茲不贅述）。四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於99年10月13日簽立系爭承攬、物料合約，由上訴人將其向衛福部承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」之鋼結構工程交由被上訴人承攬，計價方式約定為實做實算。㈡被上訴人已完成系爭承攬合約第7 條約定之全部工程內容，上訴人迄今共給付工程款1億9,850萬9,771元。㈢兩造就原判決附表一（下稱附表一）所列施工項目，除編號13、14、16之鋼板及編號18剪力釘之實做數量有爭執外，其餘項目、數量及金額俱無爭執（見本院卷第102、103頁）。㈣衛福部於101年5月16日以系爭工程由被上訴人所施作鋼柱斷面尺寸與合約規定不符為由，對上訴人以減價44萬1,856元（含稅）驗收，被上訴人同意此部分扣款金額由其負擔（見本院卷第167頁）。㈤被上訴人承攬施作BCDE梯1至12樓鋼梯吊裝不平整，由上訴人委請誠正公司修補，修補費用10萬5,000元（含稅），被上訴人同意此部分款項由其負擔。㈥被上訴人於105年12月8日向上訴人領取面額143萬9,607元之系爭支票，並已提示兌現，被上訴人之財務部門出納人員林千育於受領該支票時曾於印有「此工程工程尾款已全數支付完畢」字樣之領款單上簽名，並蓋用被上訴人公司大、小章。五、本件被上訴人主張已施作完成系爭工程之全部及上訴人指示之追加工程，依實做實算，扣除上訴人已給付之工程款及伊同意扣款部分，上訴人尚應給付工程款702萬9,284元，為上訴人否認，並以前詞置辯，是本件應審究之爭點為：㈠兩造是否已就系爭工程款成立和解契約？㈡系爭工程結算金額應為若干？㈢上訴人是否指示被上訴人施作追加工程？追加工程款若干？㈣系爭工程有無上訴人抗辯應扣抵工程款之瑕疵？茲分別論述如下：㈠兩造未就系爭工程款成立和解契約： ⒈查兩造於99年10月13日簽立系爭承攬及物料合約，上訴人將其向衛福部承攬之「行政院衛生署衛生大樓新建工程」其中之鋼結構工程交由被上訴人承攬，計價方式約定為實做實算，兩造就系爭工程結算數量無法達成共識，原審審理中之105年12月6日上午9時，被上訴人公司李光明經理、劉特助曾至上訴人公司與上訴人公司董事呂學乾洽談結算數量差異爭議，惟仍無法達成共識，嗣上訴人於105 年12月8 日交付面額143萬9,607元之系爭支票，係用以支付兩造間無爭議之系爭工程款部分（含保留款部分）等情，已據證人李光明於原審結證稱：系爭工程之工程款係由伊公司業務部門與上訴人公司會計部門釐清計算，業務部處理完畢後即由財務部小姐負責至上訴人公司領款，伊曾於105年12月6 日上午9時偕同劉特助至上訴人公司與其公司董事呂學乾商談，然兩造於斯時並未達成和解，伊公司請求上訴人針對兩造間數量差異之部分予以說明，希望上訴人將工程款之差額返還，不要浪費訴訟資源，然上訴人仍認其計算方式正確，就數量差額之部分不願給付等語（見原審卷㈡第153至154頁）明確；佐以上訴人自承系爭支票面額143萬9,607元之計算方式為上訴人公司技師核對實做數量之工程款為1億9,612萬8,519元，扣除鋼板開槽、切削、開孔等減少重量之金額572萬3,852元，又扣除剪力釘減少施作費用9萬520元，再扣除上訴人主張之其他扣款（含鋼構試驗費、點工費、損害賠償、扣罰）125萬7,223元，系爭工程款為1億8,905萬6,924元，含稅為1億9,850萬9,771元，上訴人迄至105年8月31日已給付工程款1億9,707萬164元，餘額為143萬9,607元等語（見原審卷㈡第138頁），有上訴人提出之結算及扣款明細（見原審卷㈡第140 至143頁）以佐其說，即系爭支票之票面金額係完全依照上訴人所稱之鋼板實做數量、扣除鋼板切削等重量、剪力釘減作數量、扣款項目及金額計算而來，全然未採納被上訴人主張之金額及計算方式，又上開上訴人片面製作之結算及扣款明細（見原審卷㈡第140至143頁），其上無任何兩造協商確認項目、數量、金額之記載，復未經上訴人公司代表協商之李光明經理、劉特助簽認同意，足認除上開上訴人不爭執之部分外，兩造間就系爭工程其餘部分之結算結果並無意思表示合致，是被上訴人主張系爭支票僅係兩造間就系爭工程款無爭執部分，由上訴人先行支付被上訴人乙節，堪予採信，上訴人所辯兩造間於95年12月6 日洽談時已就系爭工程款成立和解契約云云，要非屬實。上訴人嗣雖辯以系爭工程款結算款於扣除扣款後，含稅為1 億9,707萬164元，上訴人於105年8月31日時已給付完畢，倘非兩造間成立和解契約，伊自無再交付系爭支票之理云云（見原審卷㈡第144頁）。惟依上訴人所提出上開結算及扣款明細，上訴人自承於兩造洽談後，經上訴人技師核對之結算款，扣掉各項扣款後，含稅為1億9,850萬9,771 元（見原審卷㈡第140頁），上訴人事後改稱扣除各項扣款之工程款含稅為1億9,707萬164元云云，顯非實在。 ⒉又查，被上訴人曾指派公司財務部門出納人員林千育，持被上訴人公司大、小章向上訴人領收系爭支票，並於印有「此工程工程尾款已全數支付完畢」字樣之領款單上簽名及加蓋被上訴人公司大、小章等情，固為被上訴人所不爭，並有統一發票、支票及領款單（見原審卷㈡第108至109頁）可按，惟稽之該領款單上開記載之意旨，充其量僅能認林千育代理被上訴人領取系爭支票，對於上訴人表示工程尾款全數支付完畢乙節未予爭執，不足認兩造間就系爭工程之全部工程款業已成立和解契約，該領款單復未有任何關於兩造間就系爭工程以143萬9,607元成立和解之意旨，亦未有被上訴人拋棄其他工程款請求之表示，且證人林千育於原審證述：領款單是上訴人準備給伊蓋章的，伊核對所載票號、金額無誤後簽名、蓋章，伊當時沒注意到領款單上記載上開文字內容，領款只有領系爭支票回來，沒有工程款結清之問題，若是工程款結清則會有保留款之書面，即先由對方公司跟被上訴人業務核對，業務會給伊一張書面出去對，伊會去核對金額及上面內容，確認相符後始蓋章，結清是要經伊公司同意，才會蓋公司大、小章，因為用印要經過申請，不能拿出去亂蓋，本件伊去領款時，業務部同仁有說沒有辦理結清工程款等語（見原審卷㈡第151頁背面至153頁），證人李光明於原審亦證稱：106 年12月6 日與被上訴人公司呂董事談完之後，伊有說如果差異不能談妥，訴訟照走，呂董事之後有說，伊公司內部有稍微算一下，還有一些工程款要給伊公司，但沒有說金額是多少。伊回去後，同日下午有接到上訴人公司小姐的電話，伊回覆說因金額計算業務部比較清楚，要對方把資料傳給業務部再來計算，呂學乾所稱的工程款是原來合約要的工程款，與結算數量的差異應該沒有關係等語（見原審卷㈡第155 頁），再佐以被上訴人公司登記資本總額為20億元，有被上訴人之基本資料查詢明細（見原審卷㈠第62頁）在卷可參，公司規模非小，本件兩造爭訟之工程款逾700萬元，金額非微，林千育僅係被上訴人公司財務部門出納人員，且非代表被上訴人公司與上訴人洽談本件工程款爭議之人，歷次被上訴人指派公司人員向上訴人領取工程款，領款人均持以被上訴人大小章加蓋於領款單上，已據證人林千育證述明確（見原審卷㈡第152 頁背面），且為上訴人所不爭，則林千育自上訴人受領系爭支票，並於上開領款單上簽名及蓋用被上訴人公司大、小章，衡情僅係循例用以表示被上訴人授權林千育代理收受系爭支票之意旨，此外，上訴人不能舉證證明被上訴人授權林千育代理成立和解契約或拋棄對上訴人之其餘工程款請求，則上訴人執以領款單上印有上開內容，即謂兩造間已就系爭工程款成立和解契約云云，顯無足採。 ⒊上訴人又辯以縱被上訴人未授權林千育成立和解契約，惟被上訴人將被上訴人公司大、小章交予林千育於領款單上蓋用，應認被上訴人有以自己行為，表示以代理權授與林千育，被上訴人應就林千育無權代理成立和解契約，負表見代理之授權人責任云云。查該領款單上所印「此工程工程尾款已全數支付完畢」之文字，僅能認林千育代理被上訴人於領取系爭支票時，對於上訴人表示已支付全部工程尾款乙節未予爭執，不能認兩造有成立和解契約或被上訴人有拋棄其他工程款請求之意，已如前述，況上訴人明知代表被上訴人與其洽談系爭工程款爭議之人為被上訴人公司李光明經理及劉特助，林千育僅為平日代理被上訴人領取工程款之出納人員，非有權洽談系爭工程款爭議之人，林千育持被上訴人公司大、小章向上訴人領取工程款與兩造間請領工程款之慣例，亦無不同，有被上訴人公司內部用印申請書（見原審卷㈡第126 頁）可稽，堪認被上訴人交付公司大、小章予林千育僅在於向上訴人領取工程款之用，不能推認被上訴人即有以自己行為，表示將簽立和解契約之代理權授與林千育之情事，是上訴人此部分所辯，同無足採。㈡系爭工程結算金額為2億597萬5,451元： ⒈查兩造簽立系爭承攬及物料合約，計價方式約定為實做實算，兩造就附表一除編號13、14、16之鋼板及編號18剪力釘之實做數量有爭執外，其餘項目、數量及金額俱無爭執等情，為兩造所不爭。 ⒉系爭承攬合約第4 條工程範圍約定：「鋼構工程（含測量及預埋鐵件施工）依據工程詳細價目表〈標單〉、工程圖說及施工規範。」；第4 條工程價款約定：「㈠、合約總價：新臺幣伍仟玖佰零壹萬肆仟參佰玖拾貳元整（未稅），依工程詳細價目表之單價，實做實算。㈡除雙方另有約定外，乙方（指被上訴人，下同）應備機具設備施工。雖非工程範圍表列之工作，而確屬維持本合約工程進行或施工安全、衛生、環保等要求所必需之附屬工作，均由乙方負責辦理之，不得推諉或要求增加工程價款。」，第15條工程圖說約定：「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭並切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例上所有者，乙方亦須照作，不得推諉或加價。㈠工程圖說與施工規範均為本契約之一部分，與契約本文具同等效力，乙方均須切實照辦。」（見原審卷㈠第8至10頁），系爭物料合約第9條工程圖說約定：「㈠工程圖樣、施工規範及其他附件，均為本契約之部分，乙方（即被上訴人，下同）均須切實照辦」（見原審卷㈠第21頁），即系爭工程採實做實算，工程圖說、施工規範均為契約之一部分，與契約本文具同等效力。又施工規範05124章建築鋼結構之4.1計量約定：「4.1.1 本章工作之附屬工作如表面處理及電銲、預先加工及檢驗、試驗及檢驗、噴砂、底漆及加工等不予以單獨計量計價，但屬於契約相關工作之一部份。4.1.2 計量方法：按核可之施工製造圖結構鋼材以公噸計量。」（見本院卷第537至543頁），是系爭工程關於鋼材之計量方法，於施工規範業已明文約定應按核可之施工製造圖結構鋼材加以計算。次查，上訴人向業主衛福部承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」，依據衛福部交付之設計圖，鋼材係呈現已開孔、開槽、切削之外觀（見原審卷㈠第313至314頁），上訴人將其中鋼結構工程轉包予被上訴人承攬，兩造於99年10月13日簽訂系爭承攬、物料合約，上訴人係以衛福部交付之設計圖交付被上訴人，由被上訴人依該設計圖繪製施工圖，送交上訴人核可後據以施作，而本件經上訴人核可之施工圖面上鋼板最終加工完成固然亦呈現開孔、開槽、切削、無固定板之外觀，惟各施工圖面上均有材料表（Bill of material，下稱BOM ），就各鋼板加工所需實際使用之鋼板規格、尺寸、數量、重量、總重量詳加記載，為上訴人所不爭，並有施工圖、BOM 匯整（見本院卷第185至193頁、原審卷㈠第88頁光碟片）可稽，則被上訴人主張依上開計量約定應按上訴人核可之施工圖面上BOM 之記載以計算鋼板實做重量，難認無據。上訴人雖辯以：施工圖面上BOM 僅是表明施工過程中所需使用之鋼板材料內容，非為計價計量標準，依施工圖、設計圖上鋼板係呈現已開槽、開孔、切削、無固定板之外觀，應以鋼板最終加工完成之外觀計算實做數量云云。惟查，系爭承攬及物料合約約定鋼板採實做實算計價，施工規範則約明計價計量方式係以核可之施工製造圖結構鋼材加以計算，已如前述，而系爭工程經上訴人核可之施工圖面上BOM 已詳載實際使用鋼板之規格、數量、重量、總重量，並未特別註明應扣除開槽、開孔、切削之部分，施工圖上鋼板雖呈現已開槽、開孔、切削之外觀，惟此只能說明兩造約定鋼板加工方式及鋼板加工完成之外觀形式，不能當然推認兩造已合意計量方式係將施工圖面上BOM 記載之鋼板實際使用重量扣除開槽、開孔、切削部分，上訴人執此謂兩造約定按已開槽、開孔、切削完成之鋼板外觀計算實做重量云云，顯然無據。 ⒊上訴人辯以系爭承攬、物料合約之鋼板單價較諸伊向衛福部承攬鋼板單價為高，足見伊已將加工耗損加計於鋼板單價內，故於計算鋼板實做數量時應扣除開槽、開孔、切削之淨重量云云。查公共工程慣例上，鋼料加工所生損耗係由定作人負擔，而定作人一般選擇採用損耗計入鋼料單價（即約定鋼料單價高於一般市場上鋼料原料單價），或者結算實做重量時以鋼料加工後之淨重量加計損耗量計價以為處理，有行政院公共工程委員會（下稱工程會）107年4月13日工程鑑字第10700110650號函及該會於107年3 月23日召開之「鋼結構製程所生下腳品之容許範圍及價金請求原則」會議紀錄（見本院卷第407至408、434至437頁）可按。本件兩造於簽立系爭承攬、物料合約時，對於鋼料加工損耗並未特別加以約定等情，為兩造所不爭（見本院卷第549頁），佐以系爭工程經上訴人核定之施工圖面上BOM業已載明系爭工程鋼板實際加工所需使用之規格、數量、重量、總重量，並未約定扣除開槽、開孔、切削之損耗部分等情，已如前述，堪認兩造係約定以實際加工所需使用鋼板重量（即包含鋼板加工完成後之淨重量及損耗量全部）處理鋼板加工損耗問題，非以耗損計入鋼板單價之方式處理甚明。至兩造所簽立系爭承攬、物料合約所約定之鋼板單價高於上訴人向衛福部承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」之鋼板單價，固為被上訴人所不爭，惟上訴人自承其向衛福部承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」係約定採「總價承攬」之計價方式，與兩造間系爭承攬、物料合約就鋼結構單項工程係約定採「實做實算」之計價方式不同（見原審卷㈡第281頁），而「總價承攬」契約係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約支付固定金額之契約，此與「實做實算」契約，係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價係以數量乘上單價作為計算基礎，承攬人係依據最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，亦即「總價承攬」契約之承攬人需完成契約所約定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，承攬人對於投標單上所記載各工項之單價本得截長補短，使其符合投標單承攬之「總價」，此與「實做實算」契約之承攬人係完全依據實做數量及投標單上記載之單價，以決定工程報酬，顯然不同，是即令系爭承攬、物料合約所附標單記載之鋼板單價高於上訴人向衛福部承攬「行政院衛生署衛生大樓新建工程」之鋼板單價，亦不足以推論系爭承攬、物料合約所附之「標單」記載之鋼板單價，業已計入應由上訴人負擔之鋼板加工損耗，上訴人此部分所辯，不足為取。 ⒋上訴人復辯以兩造約定鋼板之開槽、開孔、切削等加工費已包含於鋼板單價內，足見開槽、開孔、切削部分（俗稱下腳料）不應計入實做重量云云。查系爭承攬、物料合約之詳細價目表（標單）備註欄1 固均記載有「含鋼構材料、製作、噴砂、油漆、熱鍍鋅、運輸、吊裝、電焊、基礎螺栓、預埋工料、剪力釘、無收縮水泥、現場吊車、堆高機、發電機及油料」等語（見原審卷㈠第14、22頁），而系爭工程所使用之鋼板係由被上訴人在工廠內開槽、切削、開孔、焊接完成後，再運至工地現場吊裝、組立，被上訴人在施作鋼板組立時，鋼柱節對節對接處須使用固定板作為接合構件，在電焊完後會予切除等節，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第139至141頁），惟此僅能證明系爭承攬、物料合約約定之鋼板單價業已包含被上訴人施作開槽、切削、開孔、組立等之加工工資，不能進一步推認兩造合意將鋼板加工過程中所產生之開孔、開槽、切削、切除固定板之損耗部分由實做鋼板重量中扣除甚明。至上訴人另辯以被上訴人未將鋼板加工所生廢料（俗稱下腳料）交予上訴人乙節，固為被上訴人所不爭，惟鋼材下腳料雖非全無市場價值，但其收購價格不能與鋼板原料價格齊觀，佐以考量鋼材加工之工序不同與人工成本，公共工程實務上對於鋼材加工之損耗係由定作人負擔，而於鋼材單價中加計損耗，或數量中加計損耗量，並扣除下腳料價值，鮮有約定將下腳料繳回定作人，有上開工程會回函及工程會於107年3月23日召開之「研商鋼結構製程所生下腳品之容許範圍及價金請求原則」會議紀錄可參（見本院卷第434 至437頁），是兩造即令約定下腳料無庸繳回予上訴人，此與一般工程慣例相符，不能即認兩造約定之鋼板單價業已包含上訴人補賠被上訴人加工損耗在內，是上訴人執此辯以計算鋼板實做數量時應扣除開槽、開孔、切削之部分，依鋼板加工完成之淨重量計算云云，同難採信。至於被上訴人加工後之下腳料剩餘價值若干？要否扣除？既未經兩造約明，上訴人復未作此抗辯，自無庸審酌。 ⒌上訴人又辯稱系爭工程之鋼板依設計圖應予開槽、開孔、切削，且固定板為鋼板組立時必要構件，均係系爭承攬合約第15條約定被上訴人必須施工內容，被上訴人不得請求加計報酬云云。查系爭承攬合約第15條本文約定：「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭並切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」（見原審卷㈠第9 至10頁），該約定僅係表明被上訴人於施工過程中應按系爭工程之圖樣及施工說明書施工，且施工上所必要或慣例上應施作部分，縱圖說中未註明亦應照作，非關於計量計價之約定，況兩造明示約定按施工圖面上BOM 所載加工前實際所需使用之鋼板規格、數量、重量、總重量計價等情，已如前述，自無上述約款之適用，上訴人此部分所辯，同無可取。 ⒍再查，依臺灣省結構技師公會之系爭鑑定報告，系爭工程依施工圖面展開計算，不扣減開槽、開孔、切削部分及固定板重量，項次13重量為3482.742公噸，項次14及16重量合計為918.965公噸（見外放系爭鑑定報告第5頁），而依上訴人於鑑定時提出數量明細表，不爭執項次14重量為 851.953公噸（見外放系爭鑑定報告附件五之被證16第1頁），則項次16重量應為67.012公噸（計算式：918.965－ 851.953＝67.012）。上訴人雖辯以未扣減開槽、開孔、切削及固定板部分，項次13重量為3438.99公噸，項次16 為重量為62.46公噸，然此節為被上訴人所否認，且上訴人不能舉證證明，自難憑採，應以系爭鑑定報告之上開鑑定結果為可取。又如前述，系爭承攬、物料合約約定之實做數量應以核定之施工圖面上BOM所記載之實際使用鋼板數量、重量為計算基礎，兩造並未約定扣除開槽、開孔、切削及固定板部分，是上訴人所辯開槽、開孔、切削及固定板部分重量，項次13應扣除135.68公噸，項次14應扣除7.43公噸（見外放系爭鑑定報告附件五之被證16第1頁），自非有據，即系爭工程鋼板實做重量項次13為3482.742公噸，項次14為851.953公噸，項次16為67.012公噸。 ⒎復查，系爭工程所施作之剪力釘數量係兩造於系爭工程完成後，依照施工圖展開圖面計算（按系爭工程之鋼構外觀已完成澆灌，無從由外觀分辨剪力釘數量），已據上訴人之工程師即證人盧睿芃於本院證述明確（見本院卷第240 頁），且為兩造所不爭，又被上訴人主張系爭工程實做剪力釘數量如附表編號項次18至21所示，上訴人對於項次19至21所示剪力釘實作數量並不爭執（見本院卷第103 頁），惟認項次18即剪力釘ψ19L=100mm（下稱系爭剪力釘）之實作數量應為42,356個，非46,882個云云。查原審囑託臺灣省結構工程技師公會依被上訴人提出之施工圖面上 BOM 記載，並查核確認系爭工程鋼柱內側梁深度範圍均須打設剪力釘，故不應扣除鋼柱內側梁深度範圍部份。鋼柱外側梁深度範圍不需打設剪力釘，故應扣除鋼柱外側梁深度範圍之剪力釘數量，經計算後系爭剪力釘實做數量應為46,882個（見外放之鑑定報告第5至6頁）。上訴人固辯以系爭鑑定報告未扣除內鋼柱隔板旁之剪力釘數量，以及鋼柱內側因裝設其他零件或孔位，同一位置無從再打設剪力釘數量云云，證人盧睿芃於本院亦證稱：剪力釘大部分是在工廠組合鋼柱時，就有規定間距多少要施作剪力釘，但在鋼柱與鋼樑交接部分，為了要傳導橫向水平力，要施作隔板，施作隔板的部位，就不能施作剪力釘，另外因為鋼材價格很高，所以鋼柱在設計時，愈高的樓層，鋼柱的斷面會變小，以符合經濟效益，在鋼柱變小的部位，會設置隔板，設置隔板的部位，也不能施作剪力釘，系爭鑑定報告未予扣除等語（見本院卷第240 頁），並提出剪力釘施作照片（見原審卷㈡第58至59頁）以為佐證。惟經本院就上情函詢臺灣省結構工程技師公會，該會回覆稱：「本件依據世紀公司提供之施工圖說查驗結果顯示，世紀公司之鋼柱施工圖於計算柱內剪力釘時，並未於橫隔板所在施作剪力釘，亦即於橫隔板部位依圖說並無施作剪力釘，故已將橫隔板所在部位無法施作剪力釘之情形加以考量予以扣減」等語，有該會107年3 月14日（107）省結技（十）雄字第2353號函（見本院卷第277 頁）可參，且該會曾抽驗施工圖圖號C1001 之柱內剪力釘數量，該圖說內容手算所得剪力釘數量546支，確與施工圖面上BOM記載STUD19*100剪力釘數量546支相符，有該會上開函文所附剪力釘計算圖（見本院卷第279 頁）可按，足見系爭鑑定報告於計算系爭剪力釘數量時，確已將橫隔板所在部位無法施作剪力釘之情形加以考量予以扣除無訛，上訴人雖辯稱上開函文所稱抽驗施工圖圖號C1001 之柱內剪力釘數量已計入橫隔板上施作之剪力釘數量云云，然未舉證以實其說，自無足取。 ⒏基上，系爭工程各項次結算實做數量及重量應如附表一「原告主張之數量」欄所示，依兩造不爭執系爭承攬、物料合約詳細價目表所示項次8至25之單價（見原審卷㈠第14 、22頁）及上訴人不爭執項次25以下其他項次之單價（見外放系爭鑑定報告附件五被證16第1 頁），經核算後，系爭工程款結算金額為1億9,616萬7,096元，含稅為2億597 萬5,451元（計算式：196,167,096×1.05＝205,975,451 ，元以下四捨五入）。㈢上訴人曾指示被上訴人施作追加工程，追加工程款為6萬7,700元： ⒈查被上訴人依系爭承攬、物料合約，應就戶外區馬蹄形基礎預埋螺栓，被上訴人於施作完成後，因不可歸責於被上訴人之事由，戶外區馬蹄形基礎下沈，上訴人指示被上訴人施作修補等情，為上訴人所不爭（見本院卷第105 頁），又被上訴人係已進行戶外區馬蹄形基礎鋼柱吊裝組立作業時，始發現其中2 座基礎下沈無從完成吊裝組立鋼柱，乃通知上訴人處理，並先就其他鋼柱吊裝組立，上訴人於派員確定基礎下沈原因後，為避免2 座基礎繼續下沈，乃派員搭接橫樑串連，並派工打掉被上訴人原先於該2 座基礎上施作完成之預埋螺栓一部，造成被上訴人已預埋完成之基礎結構被破壞而需重新施作，包括重新購買材料、點工重焊，完成後，經上訴人派員檢驗放樣確認無誤後，重新澆灌，再由被上訴人吊裝組立該2 座基礎鋼柱等情，已據被上訴人指派於系爭工程之工地主任即證人許銘䜢於原審結證稱：上訴人指示伊公司施作馬蹄形基礎工程，此區塊馬蹄型一共有11座基礎，伊於100年9 月7日上樑預埋完成6座，剩下5座比較特殊，是獨立基腳，可獨立開挖，伊於10月3 日進場先作測量的引點，引點作用是將外面設之座標引進來裡面要做測量的引點，當時施工內容為將5 座預埋完成之後全部交給上訴人灌漿，灌漿完成之後4、5天再通知伊公司吊裝，伊公司進來吊裝時，先作之前的6 個，因為要測柱底高層，但裝到剩下2 個基礎時，就發生基礎下陷約3、40 公分之情形，經過監造單位的判定是因為上訴人在拔獨立基腳位置的鋼板樁，未施作回填沙導致下沈，上訴人要求伊公司重新預埋，但因上訴人已灌漿完成，無法預埋，故上訴人請人來將下沈的2 座基礎打掉，要伊公司重新施作，上訴人怕會再下陷，故於2 座基礎中間設計RC樑綁鋼筋連結，RC樑也怕再沉一次，這不是伊公司的責任，是第二次施作等語（見原審卷㈠第111 頁背面至第112 頁），並有報價單（見原審卷㈠第45頁）存卷可佐。上訴人固辯稱戶外區馬蹄形其中2 座基礎高度不足，被上訴人係接螺栓以補接高度，非重新預埋，僅能請求補接之螺栓24支云云。然質諸證人許銘䜢於本院證述：上訴人把伊公司已經施作好螺栓的基礎打掉重做，所以伊公司又重新買材料，重新預埋，伊公司是101年10月3日進場預埋螺栓，101 年10月11日安裝馬蹄形區鋼樑，11日發現戶外區兩座基礎CA4及CA5下沉，無法安裝，伊公司通知上訴人及監造單位，確認是基礎下沉，上訴人在同年10月16日派工打掉該兩座基礎，伊公司在同年10月19日重新預埋，之後上訴人才澆灌，上訴人打掉的部分，已經影響原已預埋的鋼構結構，要重新施作，伊公司預埋的螺栓長度是60公分，上訴人在兩座基礎加裝的橫樑深度是30公分，所以上訴人是把伊公司已裝設的部分打掉30公分以加裝橫樑，但是伊公司預埋剩下的部分，因為基礎下沉，無法銜接使用，一定要重新預埋，不是用銜接的方法，材料都是新的，因為基礎下沉之後，鋼構不可能垂直下沉，一定會有偏移，如果直接銜接，日後無法安裝鋼柱等語（見本院卷第 242至244頁），核與證人盧睿芃於本院證述：伊公司打掉的部分，是因為兩座基礎要搭接橫樑，所以有打掉一部分的水泥，把兩座基腳的鋼筋串連在一起等語（見本院卷第242 頁）相符，並有被上訴人第一次預埋螺栓完成、吊車組立其他鋼柱、打除已完成螺栓預埋之基礎、串接2 座基礎橫樑、串連完成之基礎重新預埋螺栓、放樣檢測通過、再次派車吊裝組立鋼柱等照片（見本院卷第301至331頁）存卷可按，堪認被上訴人就戶外區馬蹄形基礎確有重新預埋及另行派車吊裝組立鋼柱之情形，則被上訴人請求此部分重新施作預埋螺栓及吊裝組立費用，自屬有據，上訴人所辯被上訴人僅係以接螺栓方式補足高度，非重新預埋，僅得請求補接螺栓之費用云云，洵無足採。再者，被上訴人自承其重新預埋螺栓之基礎共2 座，惟每座基礎須埋設螺栓為12支，即共計24支，有施工圖（見本院卷第267 至273 頁）存卷可憑，被上訴人復不能舉證證明其重新預埋螺栓及吊裝組立鋼柱之組數為48支，是被上訴人請求此部分追加工程款應為上開報價單上所記載預埋螺栓48支費用之半數即6萬7,700元，被上訴人逾此部分之請求，尚無可取，不應准許。 ⒉被上訴人又主張上訴人就戶外區4 支柱座標指示錯誤，致其鋼柱設置位置有誤，重新點工電焊修補，支出15工、每工每日工資1,500元，共計3萬7,500元，雖據證人許銘䜢於原審證稱：營造廠是先進廠進行開挖，要有大地標做放樣的線才能夠開挖，伊公司係鋼構廠，跟上訴人拿工作，要上訴人提供座標伊公司才可以施作，因為施工圖上沒有座標，一般是由營造廠提供座標，伊公司才能夠施工。伊公司有跟上訴人要求座標，但上訴人提供之數據都是錯的，也是做好之後才知道錯誤，所以伊公司鋼構安裝下去是錯誤的，伊公司有把這個區塊修好，因為已經偏離原來施工圖，伊公司要花一些電焊的費用，把長短不夠的地方做補強，是因為上訴人給了錯誤的座標，上訴人要求伊公司補救，才會產生鋼樑局部面積錯誤，連結不起來，才要修改而產生點工費用等語（見原審卷㈠第112頁至第113頁背面），並提出工地點工核備表（見原審卷㈠第46至49頁）以為佐證。惟稽之上開工地點工核備表係由被上訴人片面記載，其上固有應由上訴人簽認之「攤分廠商簽名」欄位，但被上訴人各次點工實際上均未經上訴人公司人員簽認，已難認證人許銘䜢上開證述為真，參以證人許銘䜢為系爭工程之工地主任，鋼柱安裝位置錯誤究係出於上訴人指示座標有誤，抑或被上訴人施工瑕疵，與證人許銘䜢利害攸關，實難遽予採信其上開證述。況被上訴人既稱其安裝鋼柱位置有誤係肇因於上訴人指示座標錯誤，然被上訴人就此攸關責任歸屬問題於點工當時既未要求上訴人簽認為憑，而上開工地點工核備表於「修改情況」欄復記載「PS業主提供戶外區4支柱位座標錯誤，導致9支鋼樑須修改，此部分與修改承商協調15工解決不增不減，世曦、克林要求儘速解決以利工進，費用與克林各分攤一半」等語（見原審卷㈠第46至49頁），亦即該點工核備表上記載兩造各就點工修補費用負擔半數，核與被上訴人前開主張亦不相符，此外，被上訴人不能舉證證明上訴人有指示座標錯誤，造成被上訴人點工電焊修補之情事，是被上訴人請求上訴人應給付此部分追加工程款云云，自難憑信。㈣上訴人得扣款共計92萬3,349元： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第493條第1、2項、第495條第1項及第227條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。 ⒉查衛福部於101年5月16日以系爭工程由被上訴人所施作鋼柱斷面尺寸與合約規定不符為由，減價44萬1,856元（含稅）驗收，又被上訴人承攬施作BCDE梯1 至12樓鋼梯吊裝不平整，上訴人委由第三人誠正公司修補，修補費用10萬5,000元（含稅），被上訴人同意負擔上開扣款及修補費用，並自工程款中扣除等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈣㈤）。另上訴人於各期估驗款核發時，被上訴人同意第5期期款扣款5,355元、含稅為5,623元，第6期期款扣款2萬291元、含稅為2萬1,305元，第8期期款扣款29萬 2,914元、含稅為30萬7,560元，第9期期款扣款4萬5元，含稅為4萬2,005元等情，為被上訴人所不爭，並同意自上訴人應給付之總工程款中扣除（見本院卷第548、549頁），復有折讓單（見原審卷㈡第170、178、207頁）存卷可按，則上訴人所辯上開金額共92萬3,349元（計算式： 441,856＋105,000＋5,623＋21,305＋307,560＋42,005＝923,349），得逕自總工程款中扣除，應屬有據。 ⒊上訴人辯以被上訴人自系爭工程退場後，因發現被上訴人施作之鋼柱有偏斜、偏移之瑕疵，故委請展嘉工程行打石修補，支出費用含稅59萬8,642元，伊減縮請求33萬元（見本院卷第491 頁），另自行點工電焊修補及清理修補所生廢棄物，支出費用含稅2萬6,802元云云，固據提出照片、工地聯絡單、報價單（見原審卷㈠第106至108頁）為證。然觀諸上開工地聯絡單僅記載「…為了釐清柱位座標相關事宜，請貴公司（指被上訴人）於現場共同會勘」等語，尚難執此逕認被上訴人施作鋼柱有偏移、偏斜之瑕疵。況被上訴人施作之鋼柱結構組立作業，於施作鋼構工程完成後，均先交由監造單位放樣查驗，確認鋼柱無重大偏移或瑕疵，始交付由上訴人完成灌漿作業，已據證人許銘䜢於本院證述：如果鋼骨結構發生重大偏移時，監造會先提出，要求我們修正，等確認無誤後才會澆灌。上訴人所提出鋼柱偏移照片是已經完成灌漿之後，才請人打石等語（見本院卷第244 頁），證人盧睿芃對此節亦不爭執（見本院卷第244 頁），堪認上訴人所稱鋼柱偏移、偏斜係發生於被上訴人施作鋼柱組立作業完成，經監造單位放樣查驗通過，且上訴人已完成灌漿作業後，始行發現，則此部分灌漿完成之鋼柱所生偏移、偏斜之問題，尚難遽指為被上訴人施作錯誤，此外，上訴人不能舉證證明被上訴人施作此部分鋼柱組立作業有鋼柱偏移、偏斜之情事，是上訴人所辯被上訴人應依民法第493條第2項、第227條第1項規定，賠償其因修補鋼柱偏移所支付予展嘉工程行之打石費33萬元，依系爭承攬合約第17條第6項約定、民法第495條第1項及第227條第1 項規定，賠償伊點工打石及清理廢棄物費用2萬6,802元，實無所據。 ⒋上訴人固辯稱兩造已就鋼柱組立偏移部分達成協議，被上訴人同意上訴人折讓扣款89萬8,658元，並提出折讓單（見本院卷第275頁）為證。惟查，被上訴人於105年8月9日開立含稅金額103萬635元之統一發票向上訴人請款，上訴人於105年8月22日僅交付面額8萬7,044元之支票予受被上訴人指派領取工程款之林千育，另交付上開折讓單予林千育簽收，並未檢附相關扣款明細等情，為上訴人所不爭，又稽之該折讓單上僅有林千育簽名及加蓋被上訴人公司大、小章印文，並註記「正本領回簽收」，不能推認被上訴人已同意上訴人此部分扣款，此外，上訴人不能舉證兩造間就此部分扣款業已達成合意，則上訴人所辯兩造已就上開折讓扣款金額達成合意云云，亦屬無據。㈤承前所述，系爭工程款為2億597萬5,451元，追加工程款為6萬7,700元，合計應為2億604萬3,151元，扣除上訴人前已給付之1億9,850萬9,771元及上訴人得予扣款之92萬3,349元後，被上訴人依系爭承攬契約第7條第1 項約定、民法第490條第1項規定，尚得請求上訴人給付661萬31元（計算式： 206,043,151－198,509,771－923,349＝6,610,031）。六、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第7條第1項約定、民法第490條第1 項規定，請求上訴人給付661萬31元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8 月6日（見原審卷㈠第71頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 22 日工程法庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。克林營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 22 日書記官洪秋帆附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度建上字第95號

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