106年度建上更㈡字第25號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 12 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度建上更㈡字第25號上　訴　人　尚鼎營造工程股份有限公司法定代理人　黃勝男訴訟代理人　劉曦光律師上　訴　人　中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司法定代理人　涂元光訴訟代理人　張玉希律師楊詠誼律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年4月12日臺灣臺北地方法院100年度建字第136號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人各自負擔。事實及理由一、程序方面：上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司（下稱中華電信）法定代理人於民國（下同）106年11月6日變更為涂元光，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第469頁），應予准許。二、上訴人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱尚鼎公司）起訴主張：93年10月4日，伊與中華電信簽訂「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約1 ），由伊承攬中華電信之「交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱系爭建築裝修及景觀工程，詳如附表編號1之⑴），工程總價為新台幣（下同）5億4380萬元。施工期間，中華電信陸續就該工程辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」（詳如附表編號1之⑵⑶⑷⑸）；復於96年12月7日、97年2月15 日、同年6月9日、8月27日，分別約定由伊承攬系爭建築裝修及景觀工程之「B3F機車入口匝道改善工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」、「仁愛綜合大樓地下室游泳池續建工程之第一次變更設計」、「仁愛綜合大樓健康會館游泳池改善工程」，分別訂有「中華電信股份有限公司暨所屬機構營繕工程契約書」（上開工程依序簡稱為匝道改善工程、游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程，各工程契約依序簡稱為系爭採購契約2 、3、4、5。詳如附表編號2、3、4、5）。各件工程均已完工驗收合格，保固期亦均屆滿，惟中華電信迄未支付附表Ｃ欄所示「原告請求金額」欄位之保留款37萬2174元、保固保證金722萬2829元，合計欠付759萬5003元（372,174+7,222,829=7,595,003）。爰依各件採購契約之保固款和保留款條款、民法第490條、第179條規定，請求：中華電信應給付尚鼎公司759萬5003元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。三、上訴人中華電信則以：前開匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及健康會館游泳池改善工程（即附表編號2、4、5 所示工程）均在97年間驗收合格，尚鼎公司遲至100年4月19日始起訴請求伊返還保留款，已罹於二年時效。再者，上訴人於93年8月26日標得系爭承攬建築裝修及景觀工程，竟扣除管理費8%後，於93年9月15日將該項工程全部轉包予訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，按照系爭採購契約1第9條第15項、第14條第3款等規定，伊有權沒收履約保證金、保固保證金作為懲罰性違約金。再其次，一旦發生轉包事實，伊對尚鼎公司取得懲罰性違約金之債權；履約保證金5438萬元雖已返還尚鼎公司，伊亦得追繳，並與保留款、保固金為抵銷。抵銷後，尚鼎公司債權已無剩餘等語，資為抗辯。四、原審就尚鼎公司之請求，判決：中華電信應給付尚鼎公司216萬3024元，及自100年4月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並分別為准免假執行之諭知。另駁回尚鼎公司其餘請求。（兩造各自就敗訴部分提起上訴）尚鼎公司上訴與答辯聲明：㈠原判決關於駁回尚鼎公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡中華電信應再給付尚鼎公司543萬1979元，及自100年4月27日起至清償日止，按年息5%計算利息㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣中華電信上訴駁回。中華電信上訴與答辯聲明：㈠原判決不利於中華電信部分廢棄。㈡上開廢棄部分，尚鼎公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢尚鼎公司上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（見本院卷第155、178、382、383頁）㈠93年8月26日，尚鼎公司以5億4380萬元（含稅）標得系爭建築裝修及景觀工程，兩造並在93年10月4日簽訂系爭採購契約1（即附表編號1之⑴。見原審卷㈠第18-44頁契約書、卷㈢第10-11頁開標紀錄與總表）。被上訴人在工程施作期間曾辦理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」等變更追加工程（即附表編號1之⑵ ⑶⑷⑸所示工程；見原審卷㈠第45至62頁）。㈡兩造於96年12月7日簽訂系爭採購契約2，由尚鼎公司承攬匝道改善工程（即附表編號2，見原審卷㈠第63至80頁）。㈢兩造於97年2月15日簽訂系爭採購契約3，由尚鼎公司向中華電信承攬游泳池續建工程（即附表編號3，原審卷㈠第81至 101頁）。中華電信於施工期間曾辦理「第一次變更設計」，兩造於97年6月9日簽訂系爭採購契約4（即附表編號4，見原審卷㈠第102-123頁）。㈣兩造於97年8月27日簽訂採購契約5，由尚鼎公司向中華電信承攬健康會館游泳池改善工程（即附表編號5，見原審卷㈠第124至139頁）。㈤尚鼎公司就前述工程分別提供如附表Ｃ欄之「原告請求金額」欄位所示之保固保證金，合計為722萬2829元。㈥中華電信就改善工程、游泳池變更工程、健康會館工程分別保留尚鼎公司之工程款5萬1300元、24萬3834元、7萬7040元（詳如附表Ｃ欄之保留款），合計為37萬2174元㈦前述各件工程（即附表編號1至5）均已完工，除游泳池續建工程、游泳池續建變更設計工程及健康會館泳池改善工程之驗收日應為97年10月31日外，其餘工程項目分別於附表「驗收日」驗收完成。（見原審卷㈡第163-164頁表格），㈧尚鼎公司與訴外人佶利迪科技股份有限公司之間，已無智慧財產權之爭議。六、尚鼎公司主張伊為中華電信施作附表所示各件工程，工程已完工，中華電信迄未返還附表所示保固保證金、保留款共計759萬5003元。為中華電信所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：㈠尚鼎公司是否可請求返還附表Ｃ欄所示保固保證金722萬2829元？ ⒈經查，系爭採購契約1第16條第1款約定：「保固期：本工程自全部工程完工經驗收合格之日起，由廠商保固年限為非結構物二年，結構物為五年」、第15條第8款約定：「工程部分完工後，如有先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」、第14條第1款第5目約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後60日內發還」；系爭採購契約2、3、4、5於第19條第1項均約定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（指尚鼎公司）保固二年」，於同條第2項第1款亦均約定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之一計列之保固金」，此有各件契約書在卷（見原審卷㈠第34、37、74、97、119、136頁）。準此，尚鼎公司於工程完成且提供保固保證金後，得於保固期滿且無待解決事項時，請求中華電信於60日內發還保固保證金。 ⒉次查，尚鼎公司就附表所示各件工程，分別提供附表Ｃ欄所示保固保證金，合計為722萬2829元，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。前述工程已完工、驗收，2年保固期分別於附表所示時間屆滿，尚鼎公司本得請求返還上開保固保證金。再者，尚鼎公司曾於99年5月21日保固缺失確認會議中請求返還保固保證金，經兩造確認尚鼎公司就系爭建築裝修及景觀工程之機電設備變更設計之變更追加工程部分，尚有噴灌控制盤（靠杭州南路水景設施）除銹及修復、氯桶移除，與B5F、B6F之門禁控制盤因滲水損壞予以修復等兩項保固缺失。嗣經尚鼎公司修復，且經監造單位確認尚鼎公司已改善上開缺失無訛，此有99年5月 21日保固缺失確認會議紀錄在卷可憑〔見本院103年度建上更㈠字第25號案卷（下稱更㈠審卷）第155-156頁會議紀錄〕。另有「保固介面釐清會議─尚鼎公司之主張及意見」、台灣世曦工程顧問股份有限公司99年9月24日世曦建字第0990013917號函在卷可考（見同卷第163-164頁）可證。參以中華電信不爭執尚鼎公司就上開保固缺失確認會議中所揭修繕內容均已修復完成，尚鼎公司已完成保固事項等語（見同卷第170頁筆錄背面）。堪認系爭採購契約1至5所示工程已全部完工且保固期滿，尚鼎公司並完成保固缺失之改善事項；故尚鼎公司如未有違約情事時，得請求返還附表Ｃ欄所示保固保證金722萬2829元。（轉包問題詳後述）㈡尚鼎公司得請求返還保留款37萬2174元？ ⒈依系爭採購契約2、4、5關於第8條第1、3、4項約定，中華電信應於匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游泳池改善工程（即附表編號2、4、5所示工程）完工、驗收合格及辦妥保固保證後，將各工程尾款（指保留款）給付予尚鼎公司，此有上開契約書可憑（見原審卷㈠第64-65、83-84、105-106、126-127頁）。其次，前述保留款共計37萬2174元，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈥）。再其次，匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及健康會館游泳池工程，分別於97年6月23日、97年10月 31日、97年10月31日完工驗收並辦妥保固保證，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈦）。依前開條款，尚鼎公司得請求中華電信返還附表Ｃ欄所示保留款即37萬2174元。 ⒉又按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」，民法第127條第7款、第128條定有明文。次按「消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認」，民法第129條第1項第2款亦定有明文。又按所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院50年台上字第2868號、51年台上字第1216號判例意旨參照）。中華電信固然辯稱尚鼎公司關於附表Ｃ欄所示保留款請求權，分別在99年6月23日、99年10月31日屆滿2年時效云云（見本院卷第399-400頁）。惟查： ⑴依據中華電信98年12月1日北管建字第0980001082號函、99年10月6日北管建字第0990000769號函、99年10月 11日北管建字第0990000816號函及100年3月4日北管建字第1000000175號函（見原審卷㈡第26-31頁）。可知尚鼎公司持續向中華電信請求給付此三項工程保留款；中華電信則以尚鼎公司違反採購契約不得轉包之約定，依契約第14條規定沒收履約保證金及保固保證金，並將視損害情形請求損害賠償，另以尚鼎公司各項工程已屆期工程款項（含工程款、工程保留款、履約保證金及保固保證金等）範圍內，依民法第334條主張抵銷；上揭工程已收受發票之工程款（保留款）於尚鼎公司違約轉包相關案情釐清前，暫緩撥付等情。依首開說明，中華電信於100年3月4日信函尚且承認尚鼎公司保留款請求權，發生時效中斷效果；則尚鼎公司於100年4月19日起訴（見原審卷㈠第5頁起訴狀），並未罹於2年短期時效。 ⑵又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。依中華電信於99年10月6日北管建字第0990000769號函，可知其主張尚鼎公司涉有違約轉包，且兩造另案涉訟中，伊在工程款、工程保留款、履約保證金及保固保證金範圍內，主張抵銷（見原審卷㈡27-28頁）；嗣於99 年10月11日北管建字第0990000816號函，重申兩造另案涉訟中，伊在工程款、工程保留款、履約保證金及保固保證金範圍內，主張抵銷等情（見同卷第29-30頁）。依前開說明，中華電信顯係承認尚鼎公司保留款債權存在，並為抵銷抗辯；故消滅時效已中斷。則中華電信辯稱伊未承認尚鼎公司保留款之返還請求權，尚鼎公司保留款已罹於時效云云，自無可採。 ⒊綜上，尚鼎公司依約應得請求中華電信返還附表Ｃ欄所示保留款37萬2174元。㈢關於系爭採購契約1，尚鼎公司是否違法轉包予欣漢公司？ ⒈按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」、「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，政府採購法第65條第1 、2項定有明文。又按「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」，政府採購法施行細則第87條亦有明文。中華電信於系爭建築裝修及景觀工程招標時仍為公營事業單位，其招標本須符合政府採購法之規定，此應為尚鼎公司投標時所明知。雖中華電信嗣後改為民營公司，惟兩造間系爭採購契約1既未經合意變更，仍應依上開法規內容履約。何況，上述法規關於「轉包」之定義，與社會通念並無出入，此由尚鼎公司所舉行政院公共工程委員會98年11月11日工程企字第09800500750號函即可明瞭（見原審卷㈡第48頁），是以系爭採購契約1關於「轉包」之概念，即為前述條文內容。則尚鼎公司辯稱系爭採購契約1並未約定轉包之認定標準云云（見本院卷第446-447頁）；洵無可採。 ⒉次查，系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，第14條第3款第2目並約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」、第6目亦約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」（見原審卷㈠第28、34、35頁契約書）。益證尚鼎公司不得將系爭採購契約1之全部或主要部分，由其他廠商代為履行；否則即構成上述條款所述「轉包」之違約事由。 ⒊其次，尚鼎公司於93年8月26日以5億4380萬元（含稅）標得系爭建築裝修及景觀工程，此有開標紀錄與總表可證（見不爭執事項㈠）。尚鼎公司隨即在93年9月15日與欣漢公司簽訂承攬契約，將前述標單總表所列主要工作項目（即「壹交通部綜合辦公大樓」之「壹一一般裝修工程」、「壹二帷幕工程」、「壹三景觀工程」、「貳中華電信公司仁愛綜合辦公大樓」之「貳一一般裝修工程」、「貳二游泳池設備工程」、「貳三三溫暖（SPA）設備工程」、「貳四帷幕工程」、「貳五景觀工程」、「參共同工程」等）以5億0122萬4365元（含稅）轉由欣漢公司承攬，此有承攬契約在卷可證（見原審卷㈢第12-16頁，下稱系爭 93年9月15日轉包契約）。足見尚鼎公司已將系爭採購契約1所列各項工作九成以上，交由欣漢公司施作，轉包金額約為系爭採購契約1工程總價92%。 ⒋再者，尚鼎公司在得標次日即93年8月27日，即與欣漢公司已簽訂協議書：「一、本案以甲方（指尚鼎公司）營造廠出標，押標金、履約保證金及差額保證金、銀行手續由甲方負責」、「二、本案得標後交由乙方（指欣漢公司）負責執行，甲方以得標價之92%（指5億0029萬6000元）交乙方執行…在該金額下，業主之於甲方之責任、條件即為乙方應承擔責任條件」、「四、得標後，除履約保證金、差額保證金、銀行手續費及甲方派駐工地人員（壹名）費用外之一切費用、一切盈虧由乙方自行負責」〔見本院 101年度建上字第110號案卷（下稱建上卷）第75頁協議書〕，核與系爭93年9月15日轉包契約所載金額5億0122萬4365元相近。堪認尚鼎公司在93年8月26日標得系爭建築裝修及景觀工程，即在次日與欣漢公司簽訂協議，言明以總價92%之轉包予欣漢公司；迨93年9月15日，雙方正式簽立系爭93年9月15日轉包契約，益證尚鼎公司已將系爭採購契約1之工程九成以上轉包他人施作。 ⒌再參酌尚鼎公司94年1月12日之連絡便函檢附之尚鼎公司及欣漢公司會議紀錄「工進檢討及因應94.1.11業主將召開工協調會之我方意見彙整及策略會議」中「五因應94.1.11業主將召開協調會議，雙方共識由乙方（指欣漢公司）派員參加（與會者應包括吳經理善鵬及陳經理宏彬）」（見外放台灣台北地方法院100年11月18日北院木民柏字第100年度136號函所調取調查局扣押之贓物影印卷第7-8 頁）。另一方面，尚鼎公司與欣漢公司經理吳善鵬曾於94年6月3日進行會議，結論第4項記載「由於欣漢公司原因，已交由尚鼎公司訂約之全部契約金額請欣漢公司自行檢算統計。在欣漢公司原有承攬責任不變之下，由尚鼎公司執行付款及墊付訂金，其所有費用將自欣漢公司工程款中扣除。若尚鼎公司代訂之契約總金額及相關費用，高於欣漢公司（含欣業公司、惠眾公司）所承攬之契約總金額，則價差部分，以欣漢公司（含欣業公司、惠眾公司）提具之履約保證金補足」等語（見建上卷第78頁會議紀錄）。且尚鼎公司曾於94年7月1日製作函稿：「貴公司承攬本公司之『交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程－中華電信公司仁愛綜合辦公大樓建築裝修…緣於貴公司因素，與本工程專業分包廠商之承攬合約遲遲未能簽訂，為安定廠商承作意願，經貴公司要求且在原有承攬責任不變之下，本公司已代為簽訂合約（詳附表），並由本公司執行付款及墊付訂金。發包作業既由本公司協助完成…」（見建上卷第79頁函稿）。益證系爭採購契約1九成以上工作轉包予欣漢公司，故尚鼎公司要求欣漢公司補足伊發包價差、履約保證金等項，並由欣漢公司派員與業主開會等項。 ⒍再對照尚鼎公司與欣漢公司另於94年11月5日簽訂協議書：「…鋁玻璃帷幕工項…上述工程係由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（以下簡稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，而欣漢公司再委由明邦科技實業股份有限公司（以下簡稱明邦公司）施作。…」（見前述外放影印卷第59頁）。參以明邦公司實際負責人林啟益於97年8月13日調查局詢問時供證稱，明邦公司於93年12月29日與欣漢公司簽約，欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之「抗拉結構及玻璃帷幕牆工程」分包給明邦公司等語（見原審卷㈢第36、37頁影印筆錄），並有明邦公司與欣漢公司簽訂工程合約在卷可稽（見原審卷㈢第45頁）。核與上述協議書相符；足見尚鼎公司以迂迴之方式，形式上由其發包系爭採購契約1之部分工程予惠眾公司等人，實際上仍由欣漢公司施作。若非避免業主發現轉包予欣漢公司情事，何須避免由尚鼎公司與欣漢公司直接簽訂工程契約？此外，復有偵查機關自訴外人黃勝男處所扣得之98年1月15日止預估收支情形明細表，其上分別記載尚鼎公司、欣漢公司收支狀況，並有尚鼎公司管銷費欄位之記載（見建上卷第76頁），堪認尚鼎公司確實以系爭採購契約1之得標金額8%作為管銷費用及保固費用，並將工程九成以上轉由欣漢公司承作。 ⒎再其次，欣漢公司經理吳善鵬於98年6月5日調查局詢問時供承：「…90年…我即回到欣漢公司擔任副理，續任專案經理…至到94年底再次離職…」、「（問：尚鼎公司取得前揭標案後，為何將本標案中『抗拉結構及玻璃帷幕工程』轉交由欣漢公司承攬？其條件為何？有無簽訂合約？）約於93年7月中旬左右，我下高雄與彭朝清在尚鼎公司公司洽談合作事宜，當時談定該公司將全部工程轉由欣漢公司承接，尚鼎公司僅收取得標金額8%作為管銷費用及保固費用，經我回公司向卓明宗報告後，經一個多月時間評估，雙方於93年8月間正式簽訂合約，本公司同意承接本案，尚鼎公司將本工程全數交由欣漢公司發包施作，由該公司向業主請款，本公司可發包之工程款『僅5億元左右』，所有工程款均需檢據向尚鼎公司核銷。有關『抗拉結構及玻璃帷幕工程』僅係本工程中一小部分」、「（問：提示扣押物編號3：尚鼎公司及欣漢公司合約。該合約顯示尚鼎公司與欣漢公司於93年9月15日簽訂合約，約定尚鼎公司將本工程以5億122萬4365元（含稅）價格全數轉包予欣漢公司，該合約是否即你前述所簽訂之轉包合約？）（經詳視後作答）是的」、「（問：（提示尚鼎公司與欣漢公司協議書）該協議書顯示，上述工程鋁玻璃帷幕工程由尚鼎公司發包予惠眾室內設計裝修工程公司（下稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執行合約相關事宜，欣漢公司再委由明邦公司施作，明邦公司為向欣漢公司領取工程款未果，以存證信函向尚鼎公司請求監督付款…惠眾公司在本工程中所扮演之角色為何？當時你為何要代表欣漢公司同時與尚鼎公司及明邦公司擬定該份協議書？）當初會由尚鼎公司先發包予惠眾公司，係因惠眾公司亦為卓明宗實質掌控之企業，為免除業主質疑，尚鼎公司將全數工程轉包予欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程合約，惟實際工程均由欣漢公司負責發包」等語（見原審卷㈢第21-27頁影印筆錄）。且欣漢公司董事長卓明宗於 98年6月5日調查局詢問時亦供稱：「…吳善鵬為欣漢公司專案經理…尚鼎公司得標後，吳善鵬代表欣漢公司與之接觸，希望尚鼎公司將該工程全部轉包欣漢公司，俟談成後吳善鵬也有向我報告…」等語（見原審卷㈢第31、34-35 頁影印筆錄），核與系爭93年9月15日轉包契約、前揭各次協議、會議紀錄、尚鼎公司函稿等文件記載內容相符，益證尚鼎公司將系爭採購契約1所示工程之九成以上，轉包予欣漢公司施作。 ⒏尚鼎公司固然辯稱，因發現工期緊迫，A、B棟須同時開工，考量欣漢公司之動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工程之一部分，其餘部分尚鼎公司另行發包予其他公司，故重新簽訂契約金額僅2億3522萬2634元云云，並提出契約書、欣漢公司所提出1億8817萬7811元之第一銀行保證書為證（見本院卷第449-450頁、原審卷㈡第49-68頁、卷㈤第23頁）。惟查，該件契約簽立時間為93年9月15日；由於尚鼎公司與欣漢公司已在當天簽訂總額5億0122萬4365 元之工程契約（見第⒊點理由）；殆無可能另就同一工程之部分另行簽定工程契約，再參酌欣漢公司經理吳善鵬、董事長卓明宗前述證詞，即可明瞭前開總額僅2億3522萬 2634元之工程契約、金額1億8817萬7811元之第一銀行保證書，均無可信。 ⒐尚鼎公司另稱，系爭採購契約1工程全部或主要部分係由伊履行云云，並提出結算總表、付款憑證、臺灣臺北地方法院98年度審移調字第215號調解資料為證（見本院卷第 450-451、236-377頁、原審卷㈡第149-156頁）。然而，尚鼎公司與欣漢公司訂立系爭93年9月15日轉包契約，系爭採購契約1其中九成以上工程均由欣漢公司施作，轉包金額約為系爭採購契約1總價92%，已如前述；縱使尚鼎公司曾支付部分工程款，甚至將工程收回自行施作，亦不影響尚鼎公司轉包工程事實之認定。 ⒑至於交通部，法務部於98年8月告知中華電信公司尚鼎公司有「轉包」之嫌疑（見原審卷㈠第191頁、第192-194頁公函影本）。嗣中華電信99年5月21日召開保固缺失確認會議，並與尚鼎公司達成下開決議：「㈠尚鼎公司99年4 月21日鼎H#0000-000號函所提『交通部綜合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程』（含第一次變更設第二次變更設計、追加門禁及監視系統設備工程、追加B3F機車入口閘道改善工程）退還保固金乙事，及中華電話北分公司99年5月4日北管建字第0990000316號函所提『…與大樓管理小組認知仍有差異』部分，經本次會議討論釐清並確認結果，僅餘兩項缺失未改善完成，請尚鼎公司改善並經大樓管理單位確認後，同意退還保固金。1.1F、B3F之不銹鋼防火門下垂及門把手改善。2.SPA機房新排水孔及防水層設施，及B3F儲藏室之天花板及燈具復舊」、「㈡『交通部綜合辯公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修景觀工程（機電部份）設備工程變更設計』保固金，俟尚鼎公司對以下兩項保固缺失改善完成並經大樓管理單位確認後，同意退還。1.噴灌控制盤（靠杭州南路水景設施）除銹及修復、氯桶移除。2.B5F、B6F之門禁控制因滲水損壞予以修復」、「㈢有關佶利迪科技有限公司委徐松龍法律事務所99年5月12日松法字第99050號函提本工程『警報巡邏門禁管理系統軟體』授權乙事，經查中華電信北分公司已付款予尚鼎公司，本案與中華電信北分公司無涉」、「㈣)本工程保固缺失改善事項，至本次會議決議截止，不再新增事項及異議」（見原審卷㈡46-47頁）。但是，上開資料僅能證明中華電信於98年收受交通部與法務部資料後，迄99年5月21日保固缺失確認會議時，仍未能確認尚鼎公司有無「轉包」情事，故雙方僅就保固事項討論、決議。參酌尚鼎公司於99年5月21日會議所提書面意見，均係針對保固事項而陳述，從未提及伊有何「轉包」情事（見更㈠審卷第163頁），益證該次會議純係討論保固缺失，並未討論「轉包」之爭議。則尚鼎公司憑此主張中華電信認定伊並未轉包云云（見本院卷第 442-444頁），尚無可信。 ⒒綜上，兩造簽訂系爭採購契約1，工程總價為5億4380萬元；嗣尚鼎公司將該件工程百分九十以上轉包予欣漢公司施作，轉包金額為5億0122萬4365元（約為系爭採購契約1工程總價92%），確係實情。㈣中華電信是否可沒收系爭採購契約1之保固保證金543萬1979元？ ⒈按系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款約定：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，第14條第3款第2目、第6款並約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」、「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定」（見原審卷㈠第28、34、35頁契約書）。 ⒉經查，尚鼎公司將系爭採購契約1所示工程，違約轉包予欣漢公司達百分九十以上，轉包金額為5億0122萬4365元，已如前述（見第㈢小段理由）。其次，系爭採購契約1 保固保證金543萬1979元迄未發還尚鼎公司（3,351,638+2,080,341=5,431,979，見附表Ｃ欄上方二格欄位），亦如前述（見第㈠小段理由）；則中華電信依前述條款沒收上開保固保證金，洵屬有據。另一方面，尚鼎公司違約轉包金額為5億0122萬4365元，可見其嚴重違反系爭採購契約1，是以中華電信沒收保固保證金543萬1979元，亦屬適當。則尚鼎公司主張中華電信所評估損害僅317萬0746元，前述沒收保固保證金金額應予酌減云云（見本院卷第444-446頁），洵無可採。㈤中華電信對於已發還系爭採購契約1履約保證金5438萬元，是否可以追償並抵銷尚鼎公司債權？ ⒈按系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款約定：「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」，第14條第3款第2目並約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」（見原審卷㈠第28、34頁契約書）。中華電信股份有限公司營繕工程投標須知第10條第1、2款亦記載「履約保證金之額度為決標金額百分之十…」、「決標後，得標廠商之押標金移作履約保證金之一部分…」（見更㈠審卷第82頁）。綜合上開文件，中華電信發還履約保證金「前」，尚鼎公司如有違約轉包工程之情事時，中華電信得沒收該保證金，部分或全部不予發還，以為懲處之違約金。中華電信發還履約保證金「後」，縱使發現尚鼎公司發還前即有轉包之違約事由時，已無履約保證金可供沒收，中華電信自無從再就該已發還之履約保證金主張權利。 ⒉再者，系爭採購契約1第14條第3款第5、6目約定：「㈢廠商所繳納之履約保證金得部分或全部不予發還之情形：…5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或『懲罰性違約金』之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之『保證金』。6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部份或全部，其『逾期違約金』之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之『保證金』」。上開條款將保證金與違約金併列，約定該條款之懲罰性「違約金」，自待付契約價金扣抵，仍有不足者，自該不足金額相等之「保證金」扣抵，亦即履約保證金經扣抵為違約金後，得部分或全部不予發還，非可謂已發還之履約保證金，尚可扣抵而充當為違約金，再予追繳，是其得扣抵履約保證金為違約金之時點，應限於發還「前」。再參酌行政院公共工程委員會101年1月20日工程企字第10000487350號函：「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第3項規定：『前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。』爰就同辦法第20條第2項第1款情形，履約保證金如已全數發還，上開規定尚無明定須追償履約保證金」（見本院卷第141頁）。且系爭採購契約1其他條款並未設有追償履約保證金之制度，應認中華電信於發還履約保證金以前，得以「轉包」為由沒收履約保證金不予發還而充當違約金；如發還後，中華電信始發覺尚鼎公司違約，將無從就已發還之履約保證金行使任何權利，自不生取得追償已發還履約保證金之違約金債權。 ⒊是以，中華電信主張伊得按照採購契約1第9條第15項第5 款、第14條第3項第2款約定，取得追償已發還系爭採購契約1履約保證金5438萬元之債權，並抵銷本件尚鼎公司所請求之債權云云（見本院卷第405-411頁）；洵無可採。㈥綜上，尚鼎公司原得請求返還之保固保證金722萬2829元（見附表C欄），經中華電信以違約轉包為由，沒收其中系爭採購契約1之543萬1979元後，僅餘179萬0850元（見附表Ｄ欄），加上得請求返還保留款37萬2174元，合計為216萬3024元（1,790,850+372,174=2,163,024）。故尚鼎公司依據各件採購契約之保固款和保留款條款，請求中華電信給付216 萬3024元；為有理由。逾此數額請求為無理由，不應准許。再者，尚鼎公司請求給付216萬3024元，與其另依民法第490條、第179條所為請求，核屬單一聲明之重疊合併；此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘部分即無再予論述之必要。至於尚鼎公司請求逾216萬3024元部分，尚鼎公司另依民法第490條、第179條所為請求，仍屬無據，不應准許。七、從而，尚鼎公司請求「中華電信應給付尚鼎公司216萬3024 元，及自（起訴狀繕本送達翌日（即100年4月27日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是則原審就尚鼎公司前開應予准許部分及不應准許部分，分別為其勝訴及敗訴判決，並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無違誤。兩造上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判；均為無理由，應分別駁回其上訴。八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 7 日工程法庭審判長法官陳雅玲法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 106 年 12 月 8 日書記官鄧瑄瑋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度建上更㈡字第25號

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