106年度抗字第1213號｜民事：聲明異議｜裁判日期：106 年 11 月 02 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1213號抗　告　人　張志祥上列抗告人因與相對人吳建璋間返還提存物聲明異議事件，對於中華民國106年7月20日臺灣臺北地方法院106年度事聲字第106號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、聲請及抗告意旨：㈠相對人前以伊與第三人雄風計程車客運服務有限公司（下稱雄風公司）為被告，訴請履行契約（下稱系爭訴訟），經原法院103年6月18日102年度訴字第4113號判決相對人一部勝訴、一部敗訴，並就相對人勝訴部分別為供擔保准、免假執行之諭知。伊與雄風公司遂向臺灣高雄地方法院以103年度存字第1781號提存書提存擔保金新臺幣（下同）160萬元（下稱系爭提存款）免為假執行，並對前開判決提起上訴。嗣於民國（下同）104年1月8日與相對人達成本院104年度上移調字第8號調解。伊於105年8月9日為自己及雄風公司發函催告相對人於21日內就系爭提存款行使權利。然而，相對人並未積極行使權利，為此依民事訴訟法第104條第1項第3款、第106條規定（見原法院105年度司聲字1260號案卷第36頁），聲請返還系爭提存款於伊、雄風公司，並由伊代為受領。原法院司法事務官以106年3月21日105年度司聲字第1260號裁定（下稱司法事務官裁定），准許返還系爭提存款予伊及雄風公司；駁回其餘聲請。㈡惟，相對人異議，原裁定遂廢棄司法事務官准許返還之裁定，駁回伊前述聲請。但是，伊早在104年9月24日即催告相對人在21日內行使權利，則相對人遲至105年8月24日，始提起原法院105年度訴字第4087號損害賠償訴訟（下稱系爭賠償訴訟），已逾催告期間。何況，系爭賠償訴訟係請求伊賠償未依兩造於102年8月28日所簽訂之股權轉讓協議書履行所生之遲延損害，與系爭提存款擔保目的係擔保相對人因免為假執行而受之損害並無關聯，系爭提存款仍應返還予提存人。故原裁定實有違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定，准予返還系爭提存款於伊及雄風公司等語。二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條規定，準用於其他依法令供訴訟上之擔保。次按民事訴訟因宣告假執行而提供之擔保金，係備作賠償受擔保利益者，將來本案勝訴確定，而因假執行不當所定受之損害之用，故（舊）民事訴訟法第104條第1項第2 款所謂「訴訟終結」，自係指本案之訴訟而言（最高法院69年度台抗字第279號裁定意旨參照）。又按不可分債權依民法第293條第1項之規定，不必債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得為債權人全體請求給付，故債權人中之一人提起給付之訴時，其原告之適格雖無欠缺，而該債權人請求債務人向自己為給付，而非請求債務人向債權人全體為給付者，仍不能認為有理由（最高法院32年上字第6292號判例參照）；另按宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告預供擔保免為假執行之判決，係為平衡原、被告雙方之利益，原告所供擔保，係備不當執行時賠償被告之用，被告預供之擔保，則係預為不當阻止假執行時賠償原告而定（最高法院84年度台抗字第517號裁定意旨參照）。是以債務人依據判決而提供擔保金、免為假執行，關於民事訴訟法第104條第1項第3款所稱「訴訟終結」，係指本案之訴訟而言。擔保金係不可分債權者，債權人僅得請求債務人向全體債權人返還擔保金。三、經查：㈠相對人提起系爭訴訟，原法院103年6月18日102年度訴字第 4113號判決（下稱系爭判決）：⑴張志祥（指抗告人）應將雄風公司所有股權讓與相對人，並協同相對人辦理股權轉讓手續，及協助相對人接手經營雄風公司；⑵張志祥及雄風公司應將兩造於102年8月28日簽訂股權轉讓協議書第2條第1項第1款至第8款、第10款所載資產，全部移交相對人。並分別並為准免假執行之宣告。另駁回相對人其餘請求〔見原法院105年度司聲字1260號案卷（下稱司聲卷）第5-9頁判決書〕。抗告人與雄風公司隨即在103年9月15日向臺灣高雄地院提存系爭提存款，做為免假執行之擔保金（見同卷第13頁提存書）。可知系爭提存款係抗告人與雄風公司如不當阻止相對人假執行程序之執行，因而做為賠償相對人之擔保金。㈡抗告人、雄風公司對系爭判決提起上訴，嗣在104年1月8日與相對人達成本院104年度上移調字第8號調解：「⑴上訴人張志祥應將上訴人雄風公司所有股權讓與被上訴人（指吳建璋），並協同被上訴人辦理股權轉讓手續及協助被上訴人接手經營雄風公司。⑵上訴人張志祥及雄風公司應將兩造於102年8月28日簽訂股權轉讓協議第二條第一項第一款至第八款、第十款所載資產全部移交被上訴人。⑶上訴人履行上開第⑴項、第⑵項時，被上訴人應依附件所示股權轉讓協議書第三條第三、四、五款給付價金。⑷目前使用雄風公司無線電台叫車服務所使用之電話號碼：(00)0000000應停止使用，並恢復為(00)0000000，廣告招牌所載電話號碼及所有會員（司機）所使用計程車車身所貼之電話號碼，均應更改為（07）0000000。如有客戶仍以（07）0000000電話號碼叫車，應語音告知雄風公司叫車電話已更改為（07）0000000，語音宣告期間為一年六個月。⑸如附件所示員工名冊上之員工，上訴人同意繼續聘僱。⑹被上訴人同意撤回臺灣臺北地方法院103年度訴字第3342號民事事件、本院104年度全字第1 號假處分事件、臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第9397號、臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第58號。⑺兩造均依上開第⑴至⑹項履行後，被上訴人同意撤回臺灣高雄地方法院103年度司執字第124437號執行案件，並同意上訴人取回臺灣高雄地方法院103年度存字第1781號提存事件之提存物（擔保金壹佰陸拾萬元，即系爭提存款），並聲明對於該提存物之權利不予保留。…」，有調解筆錄可憑（下稱系爭調解筆錄，見司聲卷第10-12頁），並據原法院依職權調閱前開卷宗核實，堪認兩造與雄風公司間履行契約之本案訴訟業已終結。㈢系爭提存款之提存人係雄風公司兼法定代理人張志祥，有抗告人提出之提存書、國庫存款收款書、國內匯款申請書、臺灣高雄地方法院收據可證（見司聲卷第13-17頁），且系爭判決准免假執行之內容係擔保相對人因抗告人讓與股權及其與雄風公司所負資產移交義務未能假執行所受之損害，詳如上述，關於抗告人與雄風公司所負資產移交義務部分更為不可分，是抗告人對相對人依民事訴訟法第104條第1項第3款所為催告時，雖非不得由抗告人1人為之，然仍需抗告人有兼為雄風公司（即全體擔保人）進行催告之意思，始為適法。抗告人主張伊於104年9月24日發函催告相對人在21日內行使權利，固有該存證信函、回執可證（見本院卷第18-19頁）。但該催告函之寄件人僅抗告人1人，且查無為雄風公司催告之意思，尚不生合法催告效力。抗告人主張伊於105年8月9日發函催告相對人在21日內行使權利（下稱105年催告函），業據提出存證信函、回執為證（見司聲卷第18-20頁），該催告函之寄件人雖僅抗告人1人，但已表明「為本人及雄風公司向台端請求取回系爭提存款予全體債權人…爰依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，於接獲本通知函起21 日內，對本人及雄風公司等全體債權人，就台端因免為假處分（應係假執行）所受損失部分速行使權利」等語（見司聲卷第18-19頁），自應認該催告為合法。㈣惟，相對人已於105年8月24日以相對人為被告，向原法院提起105年度訴字第4087號損害賠償事件，主張「…自原告（即相對人）與被告（即抗告人）間履行契約事件，經臺灣臺北地方法院102年度訴字第4113號判決原告勝訴，經被告提起上訴後，於第二審成立調解已1年7個月，依據原告與被告間臺灣高等法院104年1月9日調解筆錄第三項約定，被告須履行調解筆錄第1項及第2項內容，即被告應將與原告間102 年8月28日簽訂股權轉讓協議書第2條第1項第1款至第8款、第10款所載資產全部移交原告。被告直至104年7月1日始將雄風公司部分資產交接予原告…原告因被告遲延履行…受有…出資購買之車機設備…無法使用…損失1,221,000元…自 102年9月起至104年6月止，累積所失利益2,281,400元…自 104年7月起至今…因被告拒絕履約每月之損失為205,800元 …至本件起訴止，共已累積1,812,000元」，合計531萬4,400元，有起訴狀可查（見原法院106年度事聲字第106號案卷第32頁至第34頁），該案雖未直接表示因抗告人、雄風公司供擔保免為假執行所受之損害，但所述抗告人遲延給付之內容，實已包含相對人原請求假執行即系爭判決相對人勝訴，經抗告人及雄風公司提供系爭提存款而免為假執行部分，是相對人此部分所受之遲延損害，自係指因抗告人及雄風公司供擔保不當阻止假執行所受之損害，堪認相對人主張其提起本院105年度訴字第4087號損害賠償事件，已包含對本件160萬元擔保金行使權利之意等語，並非無據。抗告人主張該案僅係主張抗告人未依兩造於102年8月28日所簽訂之股權轉讓協議書履行所生之「遲延損害」，非請求因抗告人「供擔保免為假執而受損害」云云（見本院卷第11-16頁），非可採信。四、綜上，相對人既於受抗告人催告之21日內，起訴行使權利，則抗告人聲請返還系爭提存款，要與民事訴訟法第104條第1項第3款之要件不符。從而，原法院司法事務官裁定准許返還系爭提存款予抗告人及雄風公司，尚有未洽。原裁定廢棄司法事務官裁定此部分裁定，並駁回抗告人該部分聲請，即無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中華民國 106 年 11 月 2 日民事第二十庭審判長法官陳雅玲法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 106 年 11 月 2 日書記官鄧瑄瑋

臺灣高等法院106年度抗字第1213號

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