臺灣高等法院106年度抗字第1624號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1624號

抗告人

曾韻如

相對人

高賀宗

　　　　　　李怡凡　　新北市○○區○○街00巷00號12樓

　　　　　　周志祥

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，抗告人對於中華民國106 年9 月22日臺灣士林地方法院106 年度訴聲字第42號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請及抗告意旨略以：伊與相對人高賀宗為夫妻關係，民國106 年7 月27日伊偕同警察抓姦，並對高賀宗提起通姦之刑事告訴，而對之有侵害配偶權之損害賠償請求權，及婚姻關係消滅後之夫妻剩餘財產差額分配請求權，合計約新臺幣（下同）800 萬元。詎高賀宗於同年8 月8 日將其所有如附表所示不動產設定最高限額840 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予相對人李怡凡，復於同年月16日以信託為登記原因，將附表所示不動產信託登記予相對人周志祥（下稱系爭信託登記）。因高賀宗已無其他財產足以清償上開債權，伊乃依民法第242 條、第767 條第1 項、信託法第6 條第1 項、類推適用民法第244 條第4 項規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、命李怡凡塗銷系爭抵押權設定登記、撤銷高賀宗與周志祥間於106 年8 月14日之信託債權行為，及同年月16日以信託為登記原因之所有權移轉登記行為、命周志祥塗銷系爭信託登記等情，爰依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請就附表所示不動產為訴訟繫屬事實之登記。

二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；該項聲請，應釋明本案請求，釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記，其釋明完足者，亦同，此觀民事訴訟法第254 條第5 項、第6 項前段、第7 項規定自明。又民法第242 條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的，此種代位訴訟之訴訟標的，為該債務人之權利，至於代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身。

三、抗告人係主張其對高賀宗有損害賠償等債權，而依民法第242 條規定，代位高賀宗行使同法第767 條第1 項之物上請求權，求為命李怡凡、周志祥塗銷系爭抵押權、信託登記之判決。核其訴訟標的包括物權請求權，且該權利之取得、設定、喪失或變更，依法應經登記，自符合許可為訴訟繫屬事實登記之規定，應許可就現登記為周志祥所有之附表所示不動產，為訴訟繫屬事實之登記。

四、抗告人就其主張之事實，固提出起訴狀、戶籍謄本、刑事傳票、土地暨建物登記謄本、高賀宗財產查詢清單暨各類所得資料清單、臺灣士林地方法院106 年度司家全字第11號裁定等影本（見原審卷第6至17、19至22頁），以為釋明之方法，惟該釋明尚有未足。應依上揭規定命供擔保。而法院定擔保金額而為許可訴訟繫屬事實登記之裁定者，該項擔保係備供相對人因不當登記所受損害之賠償，其數額應視個案情節，依標的物受登記後，相對人難以利用或處分該標的物所受之損害為衡量之標準。爰審酌如附表所示不動產現登記為周志祥所有，設定系爭抵押權予李怡凡，曾於105年1月7日設定3120萬元最高限額抵押權予銀行（見原審卷第11、14頁）；依各級法院辦案期限實施要點第2點第7款、第8款，民事審判事件之第二審、第三審辦案期限合計為3年；惟上開登記並無禁止或限制相對人處分登記標的之效力；及本件情節，認聲請人為相對人高賀宗、周志祥；李怡凡提供之擔保金額，依序以100萬元；50萬元為適當。

五、從而，抗告人聲請許可就附表所示之不動產為訴訟繫屬事實之登記，應酌定上開擔保予以許可，原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並變更裁定如主文第二項所示。

民事第十六庭