臺灣高等法院106年度重上字第291號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第291號上　訴　人　日盛期貨股份有限公司即被上訴人法定代理人　楊智光訴訟代理人　蔡銘書律師被上訴人　凱衛資訊股份有限公司即上訴人法定代理人　曾正哲訴訟代理人　馮國書林維堯律師上列當事人間請求返還價金等事件，兩造對於中華民國106年3月10日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第464號第一審判決各自提起上訴，並均為訴之追加，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造之上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用，關於兩造上訴部分，由兩造各自負擔；關於兩造追加之訴部分，由兩造各自負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即被上訴人日盛期貨股份有限公司（下稱「日盛公司」）主張被上訴人即上訴人凱衛資訊股份有限公司（下稱「凱衛公司」）有給付遲延及不完全給付之情事，於原審依據兩造於民國101 年7月13日簽訂「日盛期貨中臺系統開發建置委託合約書」（下稱「系爭合約」）第4條約定，請求凱衛公司返還已受領之價款新臺幣（下同）840萬元。嗣於本院審理中，追加依民法第259條第2款規定請求凱衛公司返還已受領之價款840萬元（見本院卷第684頁）。凱衛公司雖表示不同意，惟日盛公司追加之訴亦係主張凱衛公司有給付遲延及不完全給付之情事，因而解除契約，請求凱衛公司返還已受領之價款，與原訴之基礎事實同一，依照上開規定，應予准許。二、日盛公司起訴主張：日盛公司為提升前臺客戶端散戶下單軟體（HTS）之速度，並與原有後臺由凌群電腦股份有限公司（下稱「凌群公司」）開發之主機系統（Tandem，下稱「凌群主機」）整合，遂於101年7月13日與凱衛公司簽訂系爭合約，委託凱衛公司進行期貨中臺之建置（下稱「系爭中臺建置案」）。系爭中臺建置案工作內容分為兩個階段，第1階段應完成「X Future監控系統」之開發、測試與驗收等，第2階段則應完成系爭中臺系統之建置與驗收。依系爭合約第1條約定，凱衛公司應分別於102年3月5日及102年8月12日完成第1、2階段建置工作，並驗收合格。惟凱衛公司就第1階段之「X Future監控系統」，迄未經日盛公司驗收合格，顯已遲誤第1階段之開發建置期間，而有給付遲延情事。另凱衛公司無法因應主管機關新商品或新法規之實施而調整其工作內容，而未能按期交付日盛公司測試，因此延宕第2階段開發時程，實有可歸責之情事，日盛公司亦未同意展延第2 階段工作之交付期限。凱衛公司雖於102年11月25日交付第2階段系爭中臺系統之安裝手冊、相關程式與環境予日盛公司，但所交付之安裝手冊有所缺漏，而系爭中臺系統安裝後，亦因程式邏輯問題，而無法下單成功，經凱衛公司多次修改，直至103年6月16日止，仍存有虛擬保證金最佳功能未開發完成、商品無法下單、委託成交資料、未平倉之帳務顯示不一致、選擇權之交易、了結、還原、組拆無法進行，Admin 、風控洗價管理工具無法使用等瑕疵，且有系爭中臺系統與後臺凌群主機系統計算之保證金數額不一致之問題。是凱衛公司未依限完成第2階段之工程，且未能符合系爭合約要求之規格與品質，經日盛公司多次催告仍未能依約履行，而有給付遲延及不完全給付之情事。日盛公司為免損害擴大，遂依系爭合約第4條第3項約定，於103年12月19日寄發存證信函，經凱衛公司於103年12月22日收受，即自103年12月22日起終止系爭合約，凱衛公司應返還所受領第1、2階段價款共840萬元，及應附加自終止日起算之利息。又凱衛公司截至103年12月19日止，仍未完成第1、2階段之工作，則就第1、2階段之工作分別遲延453、342個工作日，凱衛公司應依系爭合約第4條第3項約定，賠償懲罰性違約金1,113萬元【即14,000,000元×0.1%×（453日＋342日）＝11,130,000元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。縱認終止系爭合約不合法，日盛公司亦以起訴狀繕本送達為解除系爭合約之意思表示。為此，爰依系爭合約第4條第3項約定，請求凱衛公司返還已付價款840萬元，並加計自103年12月23日起算之法定遲延利息；另請求凱衛公司給付懲罰性違約金1,113萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。（原審就上開請求部分，為日盛公司本訴敗訴之判決，日盛公司不服提起上訴。至其請求超逾上開部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）並於本院追加依民法第259 條第2款規定，於解除契約後請求返還價金，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2、3項部分廢棄。㈡凱衛公司應給付日盛公司840萬元，及自103年12月23日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢凱衛公司應給付日盛公司1,113萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。三、凱衛公司則以：凱衛公司已於101年12月27日完成第1階段「X Future監控系統」工程，並交付日盛公司測試，於102年2月5日經日盛公司人員認定符合上線標準，並在專案軟體交付驗收確認單上簽章。另凱衛公司將第1階段工程交付日盛公司驗收時，即已先將第2階段之工作內容即1套「X Futur e」、2套資料對抄模組交付日盛公司使用至今。嗣因臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱「期交所」）於101年11月間新增「臺指選擇權加掛短天期契約」，並預定在102年7月31日新增「小型臺指期貨加掛1週到期契約」等商品；另期貨公會預定於102年7月1日實施「期貨商交易及風險控管機制專案」之新規定，凱衛公司必須配合系統增修而有展延完成時程之必要，雙方乃合意交付時程展延至102年11月25日；復因ICUFR檔太大、Outdata備援修改及日盛公司新增需求項目等情事，於102年12月11日再經雙方合意將交付日期展延至103年3月10日；其後經雙方陸續交版並進行討論、修正及調整，於103年5月間復遭逢法規新制，而需就Service ID異動規格，雙方乃就凱衛公司應交付日盛公司異動系統（X Future，Admin）之工作結束日約定為103年6月20日。嗣凱衛公司已於103年6月16日將第2階段系爭中臺系統安裝於日盛公司電腦主機而完成交付，且將修正後之安裝手冊交付日盛公司，並無遲延給付之情形。又凱衛公司交付之系爭中臺系統，並無日盛公司所指之虛擬保證金最佳功能未開發完成、商品無法下單、委託成交資料、未平倉之帳務顯示不一致、選擇權之交易、了結、還原、組拆無法進行，Admin、風控洗價管理工具無法使用之瑕疵，及系爭中臺系統與後臺凌群主機系統帳務不一致之情形，此乃因後臺凌群主機系統與凱衛公司使用之商業邏輯不同所致，非凱衛公司於簽約前所可知悉。而凱衛公司係依系爭合約附件之規格建議書進行系統程式設計，係日盛公司迄未提供凌群公司商業邏輯予凱衛公司，且不斷修改規格，未盡其協力義務所致，凱衛公司並無可歸責之事由。況日盛公司就其所主張之瑕疵，從未催告凱衛公司進行補正，即終止或解除系爭合約，自不合法，其訴請返還價款840萬元本息，及給付逾期懲罰性違約金1,113萬元本息，自無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年7月13日簽訂系爭合約，以開發系爭中臺建置案，並分為兩階段進行，第1階段應完成「X Future監控系統」之開發、測試與驗收等，第2階段則應完成系爭中臺系統之建置。㈡日盛公司於簽約時，已給付凱衛公司第1期款420萬元，並已給付第2期款420萬元，合計840萬元。㈢系爭中臺系統開發期間之101年11月、102年7月、12月、103年5月間，期貨市場陸續推出新制度及新商品，其中包括期交所於101年11月新增「臺期選擇權加掛短天期契約」，於 102年7月31日推出「小型臺指期貨加掛1週到期契約」，及期貨公會於102年7月1日推出「期貨商交易及風險控管機制專案」，於103年5月12日就盤前資訊之揭露新增「一定範圍價格委託」項目等。五、日盛公司主張凱衛公司就系爭中臺建置案之第1階段，遲誤完工期限，且未完成驗收，有給付遲延之情事等語，為凱衛公司所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按委任與承攬固均屬勞務契約，惟委任關係乃使受任人按一定目的之方向，處理事務，至於該事務完成與否則非所問，亦即不以有一定之結果為必要；承攬關係則以工作之完成始達契約目的。本件日盛公司原使用凱衛公司製作之「凱衛大戶」套裝軟體，供大戶下單，嗣為提升前臺客戶端散戶下單軟體（HTS）之速度，遂委託凱衛公司依其所需規格，以「凱衛大戶」軟體為基礎，客製系爭中臺建置案，而與凱衛公司簽訂系爭合約等情，為兩造所不爭執。而系爭合約第1條工作內容約定：「依據甲方（指日盛公司）『日盛期貨中臺系統』相關需求規格，開發及建置本專案之應用軟體，本專案之建置時程詳附件一之專案工作說明書。本專案系統工程將分為兩階段進行開發建置及完成上線驗收」「第一階段：款項為新臺幣捌佰肆拾萬元整（含5﹪營業稅，以下同）。乙方應於簽約後160個工作日完成第一階段。內容包含：一、監控作業系統（License）。二、X Future系統建置Monitor agent（License）。第一階段（監控系統）工程內容：1.1監控系統（X Future）。1.2X Future監控功能模組。1.3UAT整合測試。1.4使用者整合測試。1.5第一階段完成驗收合格正式上線。第二階段：款項為新臺幣伍佰陸拾萬元整。乙方應於簽約後286個工作日內完成第二階段。內容包含：一、交易交換中心雙主機Active-Active（License）。二、三套X Future單主機（基本模組-TCPIP介面＆選購模組-安控洗價模組）（License）三、兩套資料對抄模組。第二階段（中臺Dispatcher系統及X Future相關客製功能）工程內容：2.1主體中臺Dispatcher系統。2.2監控系統（Dispatcher）。2.3UAT整合測試。2.4使用者整合測試。2.5X Future客製新增HTS功能項目SEVER端功能。2.6SMMA功能。2.7X Future客製新增HTS功能項目Client端管理介面。2.8X Client客製（登入失敗自動遷換連線主機功能）。2.9UAT整合測試。2.10使用者整合測試。2.11第二階段完成驗收合格正式上線。詳如本專案系統規格建議書（如附件二）」（見原審卷一第7頁反面-第8頁）。足見系爭合約係日盛公司委託凱衛公司開發建置系爭中臺系統，凱衛公司應依系爭合約附件工作說明及規格書開發建置完成一定之工作，並完成上線驗收。是系爭合約之性質，應屬完成一定工作之承攬契約。故日盛公司主張系爭合約性質屬於承攬契約等語，應屬可採，凱衛公司辯稱屬委任契約性質等語，尚非有理。㈡系爭合約第1條約定，凱衛公司應於簽約後160個工作日完成第一階段，應於簽約後286個工作日完成第二階段工作。系爭合約第3條第1項第1、2款則約定：「一、甲方（指凱衛公司）同意前條價款總額依下列方式，分五期支付乙方：⒈第1次付款：簽約完成後支付新臺幣肆佰貳拾萬元。⒉第二次付款：於本專案安裝建置完成本專案系統規格建議書之第一階段系統工程（如附件二）後，支付肆佰貳拾萬元整為交付款」（見原審卷一第7頁反面-第8頁）。是凱衛公司簽約完成即可請領第1次款項420萬元，於簽約後160個工作日內，即102年3月5日前安裝建置完成第1階段「X Future監控系統」工程，即可請領第2期款420萬元。而凱衛公司已於101年 12月27日完成第1階段「X Future監控系統」工程，交付日盛公司測試，並於102年2月5日之期貨中臺專案第1階段上線前會議中認定符合上線標準，由日盛公司簽署專案軟體交付驗收確認單予凱衛公司，日盛公司亦已給付凱衛公司第1、2期款共840萬元等情，有凱衛公司提出之101年12月27日電子郵件、102年2月5日電子郵件暨所附同日之會議紀錄、專案軟體交付驗收確認單各1件在卷可稽（見原審卷一第115至 118頁）。該專案軟體交付驗收確認單記載：「1.第1階段X Future功能驗收由大戶X Future為驗收標的物，第2階段需進行完整中臺系統驗收（含中臺X Future範圍）。3.資訊單位驗收第1階段功能皆符合」等語（見原審卷一第118頁）。足見凱衛公司已於102年2月5日安裝建置完成第1階段「X Future監控系統」工程，並經日盛公司驗收符合約定功能，日盛公司方給付第2期款420萬元。㈢日盛公司雖主張其就第1階段之工程，係在原有「凱衛大戶」系統進行驗收，並於102年2月5日會議紀錄附件中載明需於第2階段驗收之內容，該次驗收僅屬部分功能附條件之驗收，不能認為已經完成驗收等語。惟依系爭合約第1條約定（見原審卷一第7頁反面），凱衛公司於第1階段僅需完成「X Future監控系統」工程，並非系爭中臺系統之建置。是第1階段之驗收應指就凱衛公司完成之「X Future監控系統」工程於日盛公司原有之「凱衛大戶」系統環境中予以驗收即可，無須在系爭中臺系統環境中驗收。再者，日盛公司負責系爭中臺建置案之專案副理即證人吳明鴻證稱：當初與凱衛公司簽約時，就第1階段要完成驗收合格的部分，日盛公司預想之驗收標的物為期貨中臺，但期貨中臺是第2階段要完成的；我是簽約完才介入測試，並依照合約進行相關驗收，有針對這部分詢問凱衛公司之專案經理吳開慶，吳開慶在會議上與日盛公司人員達成之共識，是先暫時用凱衛大戶作為驗收，因為兩造希望第1階段上線的時候，可以針對期貨中臺實質上做監控，可是上線後期貨大戶的版本沒有監控模組，所以沒有辦法監控，為了不影響期貨大戶，因為期貨大戶沒有做更版的動作；日盛公司在驗收的文件上有特別註明是以期貨大戶為驗收，第2階段測試含中臺範圍等語（見原審卷三第4頁）。證人即凱衛公司專案經理吳開慶亦證稱：凱衛公司所提供之中臺系統已完成第1階段之驗收，日盛公司也有付款給凱衛公司，第1階段的驗收在合約裡明確約定驗收範圍是監控系統主體及X Future相關的監控功能，驗收會議上日盛公司也認同這個驗收條件，所以才會同意第1階段驗收；第1階段要驗收的標的物是「X Future監控系統」主體搭配驗收，但因為當時中臺仍在開發，雙方同意以「凱衛大戶」系統為測試驗收的依據，當時符合上線的功能條件等語（見原審卷三第9頁）。又證人即記載專案軟體交付驗收確認單之日盛公司專案人員何奕廷於本院亦證稱：凱衛公司第1階段有完成對期貨大戶之監控模組，但沒有完成對期貨中臺之監控模組等語（見本院卷第327頁）。可知第1階段驗收「X Future監控系統」時，系爭中臺系統仍在開發中，因此以原有之「凱衛大戶」系統為測試驗收之依據，並已符合上線功能，此經雙方驗收人員同意。且前開會議紀錄及專案軟體交付驗收確認單上，並未載有「如第2階段中臺X Future監控系統監控功能部分之驗收未通過，視為第1階段之驗收亦未通過」（即解除條件），或「本次驗收應待第2階段中臺系統X Future監控系統監控功能部分驗收通過後，始屬驗收通過」（即停止條件）等意旨之記載，尚難認該次驗收係附條件驗收。是凱衛公司已完成第1階段「X Future監控系統」工程，僅因當時系爭中臺系統尚未建置完成，兩造乃於102年2月5日會議中，達成以「凱衛大戶」系統進行驗收，至於在系爭中臺系統之監控功能，留待第2階段系爭中臺系統建置完成時一併驗收，而完成第1階段驗收之合意。且日盛公司亦於該次驗收後，已給付第2次款420萬元，此為兩造所不爭，足見日盛公司亦認凱衛公司就第1階段「X Future 監控系統」已經建置完成並驗收，方給付第2期款。故日盛公司主張第1階段「X Future監控系統」需在系爭中臺系統中驗收，而未完成驗收，有給付遲延情事等語，洵非可採。㈣準此，凱衛公司已於兩造約定之102年3月5日前之101年12月27日完成第1階段「X Future監控系統」工程，並交付安裝建置完成，且於102年2月5日驗收合格，並無給付遲延之情事。日盛公司主張凱衛公司就第1階段「X Future監控系統」有給付遲延之情事等語，尚非可採。六、日盛公司主張凱衛公司就第2階段系爭中臺系統之建置，遲誤完工期限，且所提出之給付具有瑕疵，而有給付遲延及不完全給付之情事等語，為凱衛公司所否認，並以前詞置辯。經查：㈠系爭合約第1條約定，凱衛公司應於簽約後286個工作日內完成第二階段（見原審卷一第7頁反面），凱衛公司本應於102年8月12日前安裝建置完成第2階段系爭中臺系統工程。惟依系爭合約第7條第1項第6款約定：「為因應本專案開發期間，甲方（即日盛公司）主管機關或期貨交易所制度之改變，乙方（即凱衛公司）同意配合甲方前述之需求進行系統修正或更新至符合主管機關或期貨交易所最新制度及相關功能，已完成本專案交付驗收」（見原審卷一第9頁）。則凱衛公司於系爭中臺系統建置開發期間，因應期交所或期貨公會法規或制度之實施，本應隨時配合更新或修正。再者，凱衛公司原訂102年6月13日交付第2階段系爭中臺系統工程，為因應期交所及期貨工會推出新法規及新商品，交付日展延至102年11月25日；復因日盛公司新增需求及規格調整，兩造接連於102年11月19日之會議中作成「1.原訂2013/11/25交付版本，因新增法規與規格調整，擬重分2次交付版本，請凱衛評估提出交付時程」「4.請凱衛準備原定交付版本、各系統安裝設定手冊與安裝檢驗清單予日盛QA明鴻（即吳明鴻），先進行QA環境系統建置，不含功能測試驗證」等結論；復於102年11月27日會議中，作成：「1.新增需求中，需於第一次交版項目，請凱衛分次於2013/12/16與2014/1/6交付，並修改交付時程表後寄出確認。2.第二次交付項目，未確認需求部分，請雙方盡快加速確認」；再於102年12月11日之會議中，作成：「原訂新增第二次交版預計2014/3/10」之結論；凱衛公司並於102年12月16日交付第2階段中臺安裝手冊、相關程式與環境予日盛公司；又於103年2月21日會議中，作成「3.因應五月新制，HTS前臺與Tandem後臺預計開發完成可開始整合測試約為四月初，與中臺交付版本4/1時程可互相配合，進行整合測試」之結論；再於103年4月1日會議中，達成：「3.法規新制部分預計5/2於開發環境驗證通過後，提供給QA換版測試」；再於103年4月16日會議作成「（1.3）修改預計時程與成本工時需求如何處理，請凱衛確認」之結論，凱衛公司乃於103年5月27日以電子郵件函覆日盛公司將於103年6月20日交付系爭中臺系統，兩造並於103 年5月28日會議就凱衛公司提出之交版時程進行討論，並作成「日後交版請凱衛提供中臺與Tandem委託（含刪改）以及庫存部位一致之基本驗證，並截圖於文件報告列入交版項目」之結論，故兩造就凱衛公司應交付第2階段工作之期日，已合意展延至103年6月20日，凱衛公司主張已於103年6月16日交付第2階段工作等情，業據提出101年12月26日電子郵件、102年6月6日電子郵件、102年6月19日電子郵件、102年10月24日電子郵件暨所附102年10月23日會議紀錄、102年11月19日電子郵件暨所附同日會議紀錄、新增需求表、102年11 月27日電子郵件暨會議紀錄、102年12月13日電子郵件暨所附102年12月11日之會議紀錄、102年12月31日電子郵件、 103年1月10日電子郵件暨所附103年1月9日會議紀錄、103年2月24日電子郵件暨所附103年2月21日會議紀錄、103年3月 10日電子郵件、103年3月13日電子郵件、103年3月25日電子郵件、103年4月1日電子郵件暨所附該日之會議紀錄、103年4月15日會議紀錄、103年4月16日電子郵件暨所附該日之會議紀錄、103年5月21日電子郵件、103年5月27日電子郵件、103年5月28日電子郵件暨所附該日之會議紀錄、103年6月17日電子郵件、103年3月14日電子郵件存卷可稽（見原審卷一第119-156頁）。足見凱衛公司於系爭中臺系統建置開發期間，因應期交所或期貨公會法規或制度之實施，配合更新修正，就系爭合約第1條所約定第2階段工程之交付期限，兩造已以前開電子郵件及會議紀錄等書面合意予以展延至103年6月20日。則凱衛公司已於102年12月16日交付第2階段系爭中臺系統相關程式與環境及安裝手冊予日盛公司，並於103年6月16日交付系爭中臺系統最新版本，顯已於兩造合意展延之103年6月20日前交付，難認有可歸責於凱衛公司之情事，以致給付遲延。㈡日盛公司雖主張依系爭合約第14條之約定，合約之修改應該由兩方書面合意，兩造並無合意展延交付第2階段工作期限之書面協議存在等語。惟系爭合約第14條僅約定：「本合約非經雙方書面同意不得任意修改，修改應以書面為之」（見原審卷一第10頁反面）。而日盛公司與凱衛公司就第2階段工作期限已合意展延至103年6月20日，業如前述。則兩造既於會議中作成結論，並製作會議記錄為憑，足見已有展延交付工作期限之書面協議。故日盛公司主張兩造並無書面展延之協議存在等語，尚非可採。㈢日盛公司雖主張凱衛公司所交付之系爭中臺系統安裝手冊，驗證並不通過；且系爭中臺系統與後臺凌群主機系統帳務資料不一致，無法整合，顯有不完全給付之情事等語。惟查：⒈系爭中臺系統安裝手冊部分，凱衛公司至遲已於103年2月驗證通過，此經證人即日盛公司員工吳明鴻證述明確（見原審卷三第5頁），足見系爭中臺系統安裝手冊已經日盛公司人員驗證通過。故日盛公司主張凱衛公司所交付之安裝手冊，有未依系爭合約本旨給付之不完全給付情事等語，要非可採。 ⒉日盛公司主張凱衛公司交付之系爭中臺系統存有虛擬保證金最佳功能未開發完成、商品無法下單、委託成交資料、未平倉之帳務顯示不一致、選擇權之交易、了結、還原、組拆無法進行，Admin、風控洗價管理工具無法使用之瑕疵等語，固提出測試問題參考畫面為證（見原審卷二第120-133頁）。惟該測試參考畫面僅顯示監控系統交易記錄，無法遽予證明系爭中臺系統存有上開瑕疵。證人即日盛公司專案襄理何奕廷及證人吳明鴻雖證稱：監控內容畫面不正常，這是我們在測試時發生的問題等語（見原審卷三第7頁，本院卷第329頁、第372頁）。惟凱衛公司已向日盛公司說明該公司所稱系爭中臺系統存有虛擬保證金最佳功能未開發完成、商品無法下單、委託成交資料、未平倉之帳務顯示不一致、選擇權之交易、了結、還原、組拆無法進行，Admin、風控洗價管理工具無法使用等情形，僅是交付過程中必要之調整，並非瑕疵，且凱衛公司已提供解決方案處理完畢等情，有103年7月16日、103年8月13日電子郵件1件存卷可稽（見原審卷三第22-29之1頁、第30-37頁）。參諸凱衛公司上開電子郵件，已將日盛公司提出之瑕疵情形列表逐項說明，並載明驗證通過（見原審卷三第23-29之1頁、第32-37頁），足徵凱衛公司就日盛公司所指瑕疵情形，已改善完成並經過驗證。日盛公司復未提出其他證據足以證明系爭中臺系統仍存有虛擬保證金最佳功能未開發完成、商品無法下單、委託成交資料、未平倉之帳務顯示不一致、選擇權之交易、了結、還原、組拆無法進行，Admin、風控洗價管理工具無法使用等瑕疵，況本院詢問兩造就系爭中臺系統有無上開瑕疵，是否需送鑑定乙節，兩造均稱現在已無法還原凱衛公司當時交付之版本，若要送鑑定有困難等語（見本院卷第409-410頁）。則日盛公司主張系爭中臺系統仍存有上開瑕疵等語，應無可採。 ⒊依系爭合約第1條、附件1之系統運作架構圖、附件二、三、四之規格需求說明所示（見原審卷一第14-34頁），凱衛公司於第1階段完成「X Future監控系統」開發測試與上線作業，係用以監控「中臺Dispatcher」、「中臺X Future」、「大戶X Future」，即包括後臺服務端即凌群主機（Tandem）與前臺客戶端下單軟體HTS；第2階段完成之系爭中臺系統，亦需連接後臺服務端與前臺客戶端，以供日盛公司期貨下單系統之運作使用。凱衛公司應開發足以整合日盛公司前臺下單軟體HTS與後臺凌群主機系統之系爭中臺系統，並使系爭中臺系統與後臺凌群主機系統帳戶之帳務資料一致，始符合系爭合約之本旨。日盛公司主張凱衛公司於103年6月16日交付之系爭中臺系統，有保證金計算數值，與後臺凌群主機系統計算之數額等帳務資料不一致，無法整合之情形，為凱衛公司所不爭執（見本院卷第150頁）。然日盛公司於簽訂系爭合約時，雖將需求規格載明於系爭合約附件三「日盛期貨小中臺X Future需求規格書00000000.docx」（見原審卷一第22頁-32頁反面），但未提供完整之凌群後臺系統之沖銷規則及商業邏輯予凱衛公司。佐以證人即日盛公司資訊處資深經理劉桂琴證稱：系爭合約附件三規格書是大項，後續以電子郵件給吳開慶補充說明的內容，因為當時還沒有開發，我們訪談時有說後續會再提供；系爭合約附件三規格書是我詢問凌群彙整給凱衛公司的；這源頭還是凌群的，不能提供給凱衛公司，沒有辦法直接把凌群程式提供給凱衛公司，所以有給規則跟邏輯，簽約的時候給的是大項，不是不完整，凱衛公司開發時詢問問題，我們針對問題回答；103年7月10日兩造有召開會議，除了異常彌平機制，還有提供初版的沖銷規則給凱衛公司等語（見原審卷三第51-53頁反面）。並參以證人即凱衛公司專案經理吳開慶證稱：因為日盛公司在專案開發的過程，陸續提出新的修改、變更，總共變更了規格20次，包括新增法規6次；新增法規以外的部分，大概是虛擬最佳化規則變更、了結、還原、錯誤訊息、選擇權組拆、Admin介面、沖銷順序、ICUFR檔案規則調整、P08檔整合日期漲跌停資訊、HTS正常委託訊息、錯誤當盤中與後臺上下傳、異常警示單監控、新增選擇權新倉口數及選擇權預扣稅費與預扣權利金金額委託回報後臺、監控系統加入監控SMMA LOG功能、MDS監控，這些都是在合約條文中沒有規定要執行的；系爭合約附件三需求書是日盛公司提出，因為我們不清楚凌群後臺的帳務處理邏輯；因為日盛公司開發過程陸續提出新的規則，即不在附件三上的規則，日盛公司提出的新規則與法規變動無關，我們要配合日盛公司提出的新規則修改程式；我們在103年7月8日回覆日盛公司驗證完成，沒有提供版本的原因是因為7月10日日盛公司提出新的沖銷規則，所以我們無法提出最後交版，沖銷規則因為帳務計算最基礎的部分，當時雙方有默契是Admin測試的時候也要包含帳務，有默契是沖銷規則修改完之後，所有規則提供給日盛公司進行測試，但我們一直沒有得到最後規則的確認，加上日盛公司片面終止契約，此為最後的狀態等語（見原審卷三第9頁反面-第11頁）。可見日盛公司於開發過程中並未提供完整之凌群後臺系統之商業邏輯予凱衛公司，且不斷提出新規則，要求凱衛公司修改，亦未就沖銷規則進行最後確認。另證人即凱衛公司開發單位經理吳致維證稱：沖銷規則不一致會造成部位不一致，凌群了結告知的價格不存在中臺系統內，導致了結失敗，而造成帳務也有問題；只要部位沖銷規則造成部位不一致，就可能導致虛擬最佳化計算出來的數值與凌群的有差異等語（見原審卷三第55頁反面-第56頁）。核與證人即日盛公司資訊處資深經理劉桂琴證稱：我們要求一樣的部位情況下算出來要一致，沖銷順序主要影響組合了結的錯誤等語（見原審卷三第56頁）大致相符。可見沖銷規則之變動會影響帳務之計算，日盛公司並未提供完整之凌群後臺系統之商業邏輯予凱衛公司，於開發過程中亦不斷變更沖銷規則，足以影響凱衛公司開發之系爭中臺系統與後臺凌群主機計算之帳務是否一致。而日盛公司既為系爭合約之定作人，自負有提出凌群後臺系統完整之商業邏輯及確認沖銷規則等之協力義務，則其未履行提出凌群後臺系統完整之商業邏輯及確認沖銷規則等之協力義務，自難認凱衛公司交付之系爭中臺系統與後臺凌群主機系統有帳務資料不一致，無法整合之情形，係可歸責於凱衛公司之事由所致。又兩造於103年6月16日凱衛公司交付系爭中臺系統後，曾就沖銷規則問題持續討論，並於103年7月10日會議中達成：「請日盛補充期貨與綜合帳戶的Tandem沖銷方式文件，以利評估」之結論；再於103年7月16日開會作成：「1.因應沖銷順序修改，擬統整目前影響交付項目，為兩次交付。Step1為修改X Future沖銷順序與了結相關功能，Step2為雙方帳戶有不合時之處理功能開發（包含X Future/Admin），兩次交付時程待與日盛後臺、結算確認需求作法後，請凱衛評估」之結論等情，有103年7月11日電子郵件暨所附103年7月10日之會議紀錄、103年7月16日會議記錄各1件存卷可稽（見原審卷一第157頁正反面、第200頁）。且凱衛公司於103年9月10日會議中仍向日盛公司請求確認沖銷順序以修改規格，復於103年11月5日、103年11月11日以電子郵件再向日盛公司確認，但日盛公司仍未回覆確認等情，有103年9月10日會議記錄、103年11月11日電子郵件等件附卷可稽（見原審卷三第124頁、第125-134頁）。可見凱衛公司於103年6月16日所提交之系爭中臺系統版本，雖有與後臺凌群主機系統帳務不一致，無法整合之情形，但兩造仍於103年7月10日及同年7月16日達成請日盛公司補充沖銷方式文件，待與日盛公司後臺結算確認需求作法後，請凱衛公司評估之結論，惟日盛公司最終並未確認其規格，即寄發存證信函予凱衛公司表示終止系爭合約。故日盛公司主張凱衛公司所交付之第2階段系爭中臺系統，有未依系爭合約本旨給付之不完全給付情事等語，尚非可採。七、日盛公司主張其依系爭合約第4條第3項約定，於103年12月 19日寄發存證信函予凱衛公司終止系爭合約，凱衛公司應返還價款840萬元，及給付懲罰性違約金1,113萬元；縱認終止系爭合約不合法，亦已以起訴狀繕本送達為解除系爭合約之意思表示，請求凱衛公司返還價款840萬元等語，為凱衛公司所否認，並以前詞置辯。經查：日盛公司以凱衛公司遲延交貨安裝及驗收合格期日為由，依據系爭合約第4條第3項約定，於103年12月19日以臺北長安郵局第2675號存證信函終止系爭合約，凱衛公司並於103年12月22日收受該存證信函（見原審卷一第67-68頁）。惟系爭契約第4條第3項約定：「除可歸責於甲方（指日盛公司）及不可抗力因素外，乙方（指凱衛公司）如遲誤交貨安裝、驗收合格期日及本合約第1條所定各階段完成日，乙方應按日（不足1日以1日計）計罰本合約總價金0.1﹪之懲罰性違約金，且乙方遲延交貨安裝、驗收合格期日及本合約第1條所定各階段完成日逾5日者，以違約論，甲方除得終止本合約外，並得請求損害賠償，乙方並應立即返還已收受之所有金額」（見原審卷一第8頁反面）。凱衛公司就系爭合約第1階段及第2階段之工作，並無遲延交貨安裝、驗收合格期日之情事，業如前述，則日盛公司以凱衛公司遲延交付及驗收為由終止系爭合約，並依系爭合約第4條第3項約定，請求凱衛公司返還已付價款840萬元及給付懲罰性違約金1,113萬元，即非有理。又日盛公司以同一理由解除系爭合約，亦非有理，自不生解除之效力。故日盛公司追加依民法第259條第2款，請求凱衛公司返給還已付價款840萬元，亦非有據。貳、反訴部分：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件凱衛公司於原審反訴主張日盛公司藉詞不測試驗收凱衛公司交付之第2階段系爭中臺系統工程及新增程式，視為凱衛公司已完成，但日盛公司執意終止系爭合約，即屬拒絕給付而為給付不能，依新增程式報價單、系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定及民法第226條第1項規定，請求日盛公司賠償相當於未給付價款之損害615萬9,600元。嗣於本院審理中，凱衛公司追加依民法第511條或549條規定為同一之請求（見本院卷第635頁），日盛公司雖表示不同意，然凱衛公司追加之訴係主張日盛公司任意終止系爭合約，而有給付不能之情事，請求日盛公司賠償相當於未給付價款之損害615萬9,600元，與原訴請求之基礎事實同一，依照上開規定，應予准許。二、凱衛公司反訴起訴主張：凱衛公司所交付第2階段系爭中臺系統工程，除因日盛公司使用後臺凌群主機系統之商業邏輯與一般業者及外資券商使用之商業邏輯不同，致部分測試數據略有差異外，並無不能使用之情形。日盛公司卻藉詞不測試驗收，應認凱衛公司已於103年6月16日將第2階段系統工程全部交付完畢，依系爭合約第3條第1項第3款之約定，日盛公司應給付420萬元。又為因應期交所於103年5月實施之法規新制，凱衛公司乃依日盛公司之要求，另行開發新程式，此部分程式之設計不在系爭合約約定工作範圍內，嗣經兩造議價由凱衛公司以55萬9,600元承作，而凱衛公司亦已完成程式交付日盛公司使用。又日盛公司迄今拒不就凱衛公司已完成之第2階段系統工程及新增程式，完成線上驗證及驗收，顯係以不正當之行為阻止其付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，應視為日盛公司已完成第2階段系統工程及新增程式之驗收，日盛公司自應依系爭合約第3條第1項第4、5款約定，給付第4、5期款各70萬元，及前開新增之程式款55萬9,600元。合計日盛公司應給付前開尚未給付之第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元（4,200,000 ＋700,000＋700,000＋559,600＝6,159,600）。又日盛公司終止系爭合約既不合法，即屬拒絕給付而為給付不能，凱衛公司亦得請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元之損害。為此，爰依新增程式報價單、系爭合約第3條第1項第3、4、5款之約定，及民法第226條第1項規定，請求擇一判命日盛公司給付凱衛公司615萬9,600元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審為凱衛公司反訴敗訴之判決，凱衛公司不服提起上訴）並於本院追加依據民法第511條或第549條規定為請求，且上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡日盛公司應給付凱衛公司615萬9,600元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、日盛公司則以：凱衛公司提出之系爭中臺系統仍有與後臺凌群主機系統間帳務或客戶相關資料不一致之情形，且需符合主管機關或期交所相關法令及制度規範。凱衛公司遲至103 年7月16日仍未能修正以通過驗證，遑論其他核心帳務問題，故其於103年6月16日所交付之程式，顯然仍不符債之本旨而不生提出之效力。又凱衛公司因應期交所103年5月份法規新制之實施而配合修正之程式，仍屬系爭合約之工作範圍，並非另外成立之新契約，日盛公司無須給付系爭合約第3、4、5期價款，及新增程式價款共615萬9,600元。又日盛公司終止系爭合約實屬有據，自無須賠償凱衛公司相當於系爭合約第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元之損害等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、凱衛公司主張日盛公司藉詞不就第2階段系爭中臺系統工程及新增程式測試驗收，顯係以不正當之行為阻止其付款條件之成就，依民法第101條第1項之規定，應視為已驗收完畢，日盛公司自應依新增程式報價單及系爭合約第3條第1項第3 、4、5款約定，給付第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600元等語，為日盛公司所否認，並以前詞置辯。經查：㈠系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定：「⒊第三次付款：於本專案安裝建置完成本專案系統規格建議書之第二階段系統工程（如附件二）後，支付新臺幣肆佰貳拾萬元整為交付款。⒋第四次付款：於全部系統在測試環境驗收合格後交付新臺幣柒拾萬元整。⒌第五次付款：於全部系統上線一個月內，完成上線驗證合格後交付尾款新臺幣柒拾萬元整。惟乙方應開立本票交由甲方收執或提供足額之擔保以作為乙方履約之保證，待系統保固期滿及保固義務履行無誤後返回乙方」（見原審卷一第8頁）。是凱衛公司應安裝建置完成系爭合約第2階段系統工作，方可請領第3期款420萬元，及於全部系統在測試環境驗收合格後，方可請領第4期款70萬元，並於全部系統上線1個月內，完成上線驗證合格後，方可請領第5期款70萬元。惟凱衛公司雖於兩造合意展延期限前之 103年6月16日交付第2階段系爭中臺系統工作，但仍存有與後臺凌群主機系統帳務不一致，無法整合之情形，並需待日盛公司補充沖銷方式文件，及與後臺結算確認需求作法後，請凱衛公司評估，故迄今未能測試驗收，業如前述，實難認為凱衛公司已將第2階段系爭中臺系統工作安裝建置完成，並經過測試驗收。而日盛公司未能測試驗收，係因日盛公司尚未提出完整凌群後臺系統之商業邏輯及未確認所需之沖銷規則，以供凱衛公司評估，尚屬契約約定安裝建置階段之工作，而未達驗收階段，並非係以不正當之行為阻止付款條件成就，無從視為付款條件已成就。故凱衛公司依系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定，請求日盛公司給付第3、4、5期價款共560萬元（4,200,000＋700,000＋700,000＝5,600,000），洵非有據。㈡凱衛公司於系爭中臺系統開發建置期間，為因應期交所於103年5月所實施之法規新制，乃依日盛公司之要求開發新程式，並於103年4月1日提出報價單，經兩造於103年7月9日議價後，由凱衛公司以含稅55萬9,600元之價格承作之事實，有凱衛公司所提出之報價單1件存卷可稽（見原審卷一第160頁）。日盛公司雖辯稱：該等程式係為因應期交所前開新制之實施所配合修正者，仍屬系爭合約之工作範圍，並非另外成立之新契約，日盛公司並無付款之義務等語。然兩造既已就該部分另行議價，顯然不在系爭合約約定工作範圍，方有另行議價之必要，故凱衛公司主張新增程式係於系爭合約外另行成立新的契約等語，應屬可採。惟依報價單備註欄第5點之記載，兩造既約定「配合中臺進行驗收、上線付款」等語，則凱衛公司自應於系爭中臺系統經凱衛公司建置完成上線並經日盛公司驗收後，始得向日盛公司請求新增程式價款，但因日盛公司尚未驗收，凱衛公司自無從請求日盛公司給付價款。故凱衛公司依據報價單請求日盛公司給付新增程式價款55萬9,600元，亦非有理。五、凱衛公司另主張日盛公司終止系爭合約不合法，即屬拒絕給付而為給付不能，凱衛公司自得依民法第226條第1項及追加民法第511條、第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之第3、4、5期價款及新增程式價款共615萬9,600 元之損害等語，為日盛公司所否認，並以前詞置辯。經查：㈠日盛公司係以凱衛公司就系爭合約之履行，有給付遲延及給付不完全之情事，而終止系爭合約，業如前述，惟本件並無意定終止事由，日盛公司終止系爭合約雖非有理，但凱衛公司並未安裝建置完成第2階段系爭中臺系統工程，日盛公司亦未測試驗收，業如前述，則日盛公司給付新增程式及第3 、4、5期價款之清償期尚未屆至，且金錢給付要無給付不能之問題。故凱衛公司依民法第226條第1項規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之新增程式及第3、4、5期價款共615萬9,600元之損害，亦非有據。㈡日盛公司係以凱衛公司有意定終止事由，而終止系爭合約，並非任意終止系爭合約，自與民法第511條定作人隨時終止承攬契約之情形不同。故凱衛公司追加依民法第511條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之新增程式價款及第3、4、5期價款共615萬9,600元之損害，並非有理。又系爭合約性質上屬於承攬契約，亦如前述，則凱衛公司追加依民法第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之新增程式價款及第3、4、5期價款共615萬9,600元之損害，於法亦非有據。參、綜上所述，日盛公司本訴依系爭合約第4條第3項約定，請求凱衛公司返還價款840萬元本息，及給付懲罰性賠償金1,113萬元本息，為無理由，不應准許。凱衛公司反訴依新增程式報價單、系爭合約第3條第1項第3、4、5款約定，及民法第226條第1項規定，請求日盛公司給付凱衛公司615萬9,600元，亦無理由，不應准許。從而，原審所為兩造本反訴均敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。兩造上訴論旨，各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均予駁回。又日盛公司追加依民法第259條第2款規定，請求凱衛公司返還價款840萬元，及凱衛公司追加依民法第511條、第549條規定，請求日盛公司賠償相當於前開尚未給付之新增程式價款及第3、4、5期價款共615萬9,600元，亦無理由，均予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。伍、據上論結，本件兩造之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 9 日民事第十一庭審判長法官徐福晋法官林哲賢法官郭顏毓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 10 月 11 日書記官馬佳瑩附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院106年度重上字第291號

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