臺灣高等法院106年度重上字第618號

• 裁判案由: 返還投資款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第618號上　訴　人
即被上訴人　黃泰山
訴訟代理人　張秀夏律師
複　代理人　郭宜婷律師
被　上訴人
即　上訴人　謝易玖（即謝財源繼承人）
訴訟代理人　彭意森律師
受　告知人　吳錦秀
上列當事人間返還投資款等事件，兩造對於中華民國106年6月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第937號第一審判決各自提起上訴，本院於107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人即上訴人謝易玖（下稱謝易玖）為謝財源之繼承人（原審卷㈡第215至217頁）。受告知人吳錦秀雖稱其亦為謝財源繼承人（同上卷第294頁、本院卷㈡第5至7頁）， 然其與謝易玖間確認繼承權存在事件敗訴後上訴，尚未確定（原法院105年度重家訴字第21號判決， 本院卷㈠第241至247頁），吳錦秀未獲判決確認為謝財源之繼承人，吳錦秀請求停止訴訟（本院卷㈡第7頁），自非有據，認無必要， 核先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人黃泰山（下稱黃泰山）起訴主張：謝易玖之被繼承人謝財源， 前於民國93年5月27日與坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱113地號土地） 所有權人郭徐閉月（下稱原地主）簽訂合建（下稱系爭建案）之協議書（下稱系爭協議），約定由謝財源出資興建房屋，可分得合建建物由下往上分配43%之房屋及各樓層分配50%之地下室法定停車位。謝財源為系爭建案募資，於93年6月8日兩造簽訂合作契約書（下稱系爭契約），約定由伊投資新臺幣（下同）2千萬元， 謝財源則應給付系爭建案結案後扣除稅款後所得純利中之30%，並保證不低於2千萬元。伊已依約給付投資款2千萬元，並經前案認定在案（如後述㈥）。 嗣系爭建案除113地號土地外， 另併同小段115、116-1地號土地作為建築基地（以下逕稱地號，合稱為系爭合建土地），連同移入容積及獎勵容積， 於99年間預售完畢，102年間興建完成地上12層建物、 地下2層之建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0號房屋，下稱系爭建物）。 依訴外人台灣大華不動產估價師聯合事務所之估價報告（下稱系爭報告）就系爭建物於預售時價值之核算，謝財源依系爭協議可分得系爭建物中1樓以上43%之房屋價值為5億1,088萬3,997
元、50%法定停車位及獎勵停車位價值共7,290萬元，扣除應分擔建商利潤與部分廣告費用之成本合計2億5,420萬1,970
元，謝財源可取得43%合建利潤為3億2,958萬2,027元（計算式510,883,997+72,900,000-254,201,970），伊依系爭契約可得其中30%純利即9,887萬4,608元（計算式329,582,027X30%）； 又謝財源於96年6月14日前將系爭協議之合建權利讓與訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司），伊亦得依民法第227條第1項適用同法第226條或第231條第1項規定， 請求謝財源賠償伊應得之合建純利。而謝財源於105年2月24日死亡，上開給付義務由其繼承人即謝易玖於繼承遺產範圍內負清償責任。爰先位依系爭契約第2條第2款約定；備位依民法第227條第1項準用同法第226條或第231條第1項規定， 及繼承之法律關係，請求謝易玖於繼承謝財源遺產範圍內給付合建利益或賠償所失利益9,887萬4,608元，並均自102年6月1日起加計法定遲延利息。
二、謝易玖則以：前案判決有諸多違背法令之處，自難認有爭點效之適用，黃泰山無給付不能或不完全給付損害賠償請求權。又系爭契約第1條明定黃泰山就系爭建案權益之標的乃113地號土地，謝財源就系爭建案移轉崴盛公司者亦僅有該土地之合建權，非廣及系爭合建土地全部， 且崴盛公司僅以113地號土地來核算給付謝財源利潤1,814萬8,467元，上訴人主張以系爭建物整體為計算分配利潤，已超過其依附謝財源所可取得之利潤；縱認謝財源應予賠償，亦應以謝財源與崴盛公司約定以113地號土地可建築基準容積樓地板面積為分配
基準，且以崴盛公司之實際收入及支出認定價值為計算。況系爭建案完成而結案時，黃泰山依系爭契約應給付謝財源之投資款僅給付半數，則其至多僅能取得可分配利潤之半數，方合乎兩造立約真意及誠信原則云云置辯。
三、原審判決謝易玖應於繼承謝財源之遺產範圍內給付黃泰山3,274萬9,730元，及自102年6月1日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。並駁回黃泰山其餘之訴。
黃泰山就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回黃泰山後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，謝易玖於繼承謝財源之遺產範圍內應再給付黃泰山6,612萬4,878元， 及自102年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢黃泰山願供擔保，請准宣告假執行。
謝易玖答辯聲明：請求駁回黃泰山之上訴及假執行之聲請，並就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於謝易玖部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，黃泰山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
黃泰山答辯聲明：駁回謝易玖之上訴。
四、兩造不爭執事項（本院卷㈠第177至178、202頁， 並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠謝財源於93年5月27日與原地主簽訂系爭協議， 約定由原地主提供113地號土地，由謝財源出資興建房屋， 原地主與謝財源就合建興建之房屋、停車位再行分配（原審卷㈠第9至11頁）。
㈡黃泰山於93年6月8日與謝財源簽訂系爭契約，第1條約定：
「甲方 （即謝財源，下同）就合建之台北市○○區○○段0○段000地號，待興建完成後，就甲方分配43%部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的。」，第2條第1款約定黃泰山對系爭契約之投資額為2千萬元， 應於簽訂系爭契約時先付第1期款1千萬元， 待灌容積買賣時再將餘額第2期款1千萬元給付謝財源。 第2條第2款約定謝財源應以其扣除稅款後之30%純利給付予黃泰山，且謝財源保證至少有2千萬元（原審卷㈠第12頁）。黃泰山已給付第1期投資款1千萬元，謝易玖於原審審理中已返還（原審卷㈡第202、241頁）。
㈢原地主於94年3月30日將113地號土地所有權移轉登記予其子即訴外人郭泰典、郭如陽、郭祝和，有土地異動索引附卷可證（原審卷㈡第185頁）。
㈣113地號土地面積原為169平方公尺，於93年8月18日分割出113-1地號土地，面積107平方公尺，原113地號土地餘有62平方公尺；115地號土地面積原為374平方公尺， 於93年8月18日分割出115-1地號土地，面積3平方公尺， 原115地號土地餘有371平方公尺，原113、115、116-1地號土地於101年7月23日辦理土地合併，合併後地號為113地號，面積450平方公尺。 有土地登記謄本、臺北市大安地政事務所105年12月13日函附卷可證（原審卷㈠第144至146頁、卷㈢第11至49頁）。
㈤崴盛公司以申請建築執照當時之113、113-1、115、115-1、116-1地號土地為建築基地推出建案， 擬興建一棟地上12層、地下2層建物即系爭建物，並於97年3月28日取得97建字第0129號建造執照（下稱系爭建照），上開建案於99年間預售完畢， 於102年1月16日取得102使字第0015號使用執照（原審卷㈠第49至52頁、卷㈡第293頁）。
㈥謝財源前以黃泰山遲延給付為由解除系爭契約，訴請確認其二人間因系爭契約成立之合作關係不存在， 經本院102年度重上更㈡字第85號判決謝財源敗訴，謝財源不服而提起上訴， 經最高法院以104年度台上字第1151號判決駁回其上訴而定讞在案（下稱前案判決）。
㈦黃泰山於102年5月22日發函催告謝財源於7日內給付本件合
建利潤，經謝財源於同年月23日收受，有上開函件及掛號回執在卷可據（原審卷㈠第56至58頁）。
五、黃泰山主張謝易玖應於繼承謝財源遺產之範圍內，依系爭契約約定給付投資合建應得之利潤，或依不完全給付規定賠償合建純利；謝易玖則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年10月3日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍 （本院卷㈠第178頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠黃泰山先位依系爭契約第2條第2款約定及民法第1153條第1
項規定，請求謝易玖於繼承謝財源遺產範圍內給付應分配之合建利潤，有無理由？
⒈按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年度台上字第1220號判決參照）。又「甲方建商（指謝財源）應以其扣除稅款後之百分之三十的純利給付予乙方（指黃泰山）。上開百分之三十純利潤，甲方保證至少新台幣二千萬元。」系爭契約第2條第2款有明文約定（原審卷㈠第12頁）。而謝財源解除系爭契約不合法，契約仍有效，業經前案判決認定在案，揆前所述，有爭點效，合先說明。
⒉查， 謝財源於96年6月14日前將系爭協議之合建權利讓與崴盛公司乙情，為黃泰山自承於卷，謝易玖亦無爭執，前案判決亦同此認定，堪以採信。嗣由崴盛公司申請系爭建照，完成系爭建物，並取得使用執照等節為兩造不爭之事實（如前㈤），既謝財源轉讓系爭建案權利，自無法履行系爭契約之合建案，該合建利潤已無法依債之本旨為給付，而前案判決就此亦為相同認定，應認有爭點效（詳後述㈡），則黃泰山先位請求依系爭契約第2條第2款及繼承關係，請求謝易玖分配合建利潤，即非有據。
㈡黃泰山備位主張謝財源對分配合建利益義務為不完全給付，依民法第227條第1項準用同法第226條第1項或第231條第1項，及第1153條第1項規定， 請求謝易玖於繼承所得謝財源遺產範圍內負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？
⒈爭點效部分：查，前案判決認定依系爭契約黃泰山有給付投資款2千萬元， 謝財源有分配利潤之主給付義務及登記黃泰山為系爭建案分配之1、2樓起造人之從給付義務，黃泰山已盡其給付投資款義務，謝財源則違約致其主給付義務之分配利潤無法依債之本旨履行，構成不完全給付，謝財源以黃泰山遲延給付第2期投資款，逕為解除系爭契約， 不生解除之效力。系爭契約仍存在等情，有前案判決卷內可稽（原審卷㈠第164頁背面至170、255頁背面至256頁），並經調卷核實無訛。此部分，業經兩造於該案中，各提出訴訟資料而為辯論，應認有爭點效。謝易玖為謝財源之繼承人，自受該判決之拘束。準此，黃泰山請求謝易玖於繼承謝財源遺產範圍內，負債務不履行之損害賠償責任，即有所本。
⒉謝易玖固稱前案判決關於謝財源違約乙事，係就假設黃泰山未給付第2期投資款之贅論； 就黃泰山給付投資款及謝財源違約部分， 前案判決違背最高法院20年上字第233號、50年台上字第1550號、59年台上字第850號等判例（本院卷㈡第169至172頁），重申黃泰山於謝財源解除契約前， 並未以退還第1期投資款作為拒絕給付之抗辯， 則其於前案更二審審理中始提出，非更二審應審究之範圍，前案判決違法以之認定謝財源給付不能，顯違背法令；黃泰山應給付投資款為系爭契約所負之主給付義務，而謝財源依系爭契約所負登記起造人予黃泰山之義務為從給付義務，二者無發生同時履行抗辯之可能， 則前案判決認黃泰山得拒絕給付第2期投資款，亦違背法令，自並不受爭點效之拘束云云。惟所述係事實認定及證據採擷問題，與違背法令無涉，自不足影響爭點效之效力。又稱謝財源所負之主給付義務為金錢債務，自無給付不能或不完全給付可言；依系爭契約之約定，黃泰山無協力進行合建事宜且不負擔營虧，融資貸款亦由謝財源獨立為之，顯見黃泰山提供之款項非投資款，而係出借本金性質，系爭契約本質為金錢借貸，黃泰山主張給付不能，自屬無據云云，與前揭爭點效認定歧異，為不可採。
⒊謝易玖另稱原地主已於94年3月30日將113地號土地移轉予其子郭泰典、郭如陽、郭祝和，謝財源已無從為原地主取得畸零地合併使用證明書，依系爭協議第6條約定， 該協議應作廢，且該協議對郭泰典、郭如陽、郭祝和並無拘束力，並經其等否定分配比例，謝財源因此不願接受而將合建權移轉予崴盛公司。故謝財源無從依系爭契約履行分配利潤，構成給付不能，且不可歸責，黃泰山無給付不能之損害賠償請求權云云。惟系爭協議之當事人並非兩造，謝財源與原地主之抗辯事由，不影響黃泰山就系爭契約之權利，而系爭契約仍有效及黃泰山已履約，業述如前，謝易玖援引謝財源與原地主之事由對抗黃泰山，洵無足取。
⒋綜上，黃泰山主張謝財源對分配合建利益義務為不完全給付，依民法第227條第1項準用同法第226條第1項或第231條第1項，及第1153條第1項規定， 請求謝易玖於繼承所得謝財源遺產範圍內負債務不履行之損害賠償責任，為有理由。
㈢黃泰山得請求損害應如何計算？
關於黃泰山無法取得分配利潤之損害賠償額，黃泰山主張以系爭建物全部為分配標的，謝易玖否認，並抗辯如認應分配利潤，應以113地號土地可得分配建物所占比例並折半， 因黃泰山僅給付投資款一半云云。惟，黃泰山已付全額投資款，業經前案認定在案，有爭點效，前已述及，謝易玖再為此部分不同之抗辯，已毋庸論，合先敘明。至於如何計算，分述如下：
⒈利潤計算之標的部分：
①利潤計算之標的應以113地號土地為準：黃泰山主張113地號土地無法單獨建築，謝財源就分配合建利潤為不完全給付，致伊無從分配謝財源以系爭合建土地為建築基地所建成之系爭建物為範圍可得43％利潤中30％純利，而受有損害云云。查：
⑴系爭契約在前言記載「本契約乃是就台北市○○區○○段○○段○○○地號之標的甲方之合建案，雙方所簽訂之合作契約」、 第1條：「甲方就合建之台北市○○區○○段○○段○○○地號，待興建完成後，就甲方分配百分之四十三部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的。」，已明白揭示黃泰山所投資者乃謝財源本於113地號土地所生合建權利。 次查，證人即在黃泰山與謝財源簽訂系爭契約時在場之賴泰山於前案事件中證稱： 謝財源認為已經把113地號土地合建與原地主簽約，希望黃泰山出資。黃泰山應該是有系爭協議才同意投資。單就113地號土地是不能蓋房子的， 因為是畸零地，可整合旁邊的115地號土地來蓋房子， 且取得原地主的同意。當時伊建議黃泰山是可行的，投資不是一天就講好，差不多談了半年，這半年當中大家幾乎天天都在一起，不只看113地號土地， 謝財源有報很多筆土地， 他有解釋要如何把115地號土地整合…看土地是伊、黃泰山、謝財源一起去看等語，有前案事件準備程序筆錄在卷為憑（原審卷㈠第27至31頁），參以系爭協議第1條約定：「本案建築基地申請建築執照時， 因建築線問題，故必須向國有財產局申購臺北市○○區○○段○○段○○○地號分割後之土地，並由乙方（此處指謝財源）協助辦理完成後全部交由甲方（指原地主）自行購買，甲方土地購買完成後即依據本協議書規定併入本約合建範圍內…。」、 第6條約定：「若乙方未能幫甲方取得畸零地合併使用證明書時（國有土地坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號），則此協議書作廢。」（原審卷㈠第9、11頁）， 足認黃泰山與謝財源簽訂系爭契約時，雖實際參與系爭建案之土地範圍、將來合建之建物規模、樓層、形式及面積均未能確定，然黃泰山當時已知謝財源單有113地號土地無法達其提供資
金以興建合建建物之目的， 至少須統合115地號土地，謝財源就如何統合115地號土地已有規劃。 且黃泰山在簽訂系爭契約時所知道之合建基地至少就是113地號土
地及115地號土地，經黃泰山自承在卷（原審卷㈡第117頁反面）。 而系爭契約第1條約定乃用以載明黃泰山與謝財源合作投資及分配利潤之標的，黃泰山於簽約時復明知113地號土地無從單獨建築， 即合建基地不可能僅有113地號土地。 既黃泰山投資之目的在分配謝財源因合建可獲利潤，則黃泰山挹注資金之投資標的即於合建完成後可獲分配利潤之範圍， 如除113地號土地外，尚包括其他當時可具體預見之其他土地時，衡情應於簽訂系爭契約時記載明確， 本件觀諸系爭契約前言及第1條記明與謝財源合作投資系爭建案之標的乃113地號土地
，參考前揭簽約過程，該約定即可認定係投資標的及利潤分配之對象。至於113地號土地係畸零地， 受限於建築法規而不能單獨建築， 並不妨礙113地號土地在系爭契約中依當事人意思單獨作為投資對象及核算分配利潤之基準。
⑵黃泰山雖主張由系爭建案計畫歷程，可知兩造於合建時已確定113地號土地因無建築線， 無法單獨興建建物，需整合其他土地，謝財源因缺乏購買整合土地之資金，乃向黃泰山募資，故兩造合作關係以整合之合建土地能請領建照為前提，並以合建完成之不動產為系爭契約之投資標的，非僅113地號土地； 系爭契約約明投資範圍為「甲方之合建案」，因簽訂時已確定之合建基地僅113地號土地，其餘基地尚未申購整合， 不可能將所有土地列明， 故記載「113地號」補充說明甲方之合建案，係指包括113地號土地在內之合建案。而系爭契約第1條既約定「興建完成後」分配利潤， 而113地號土地無法單獨興建房屋，不可能以之成立建案，自不可能成為投資標的；且113地號土地為畸零地，須購買115地號國有地方能申請建築執照，故系爭協議所稱「畸零地合併使用證明書」，係指113地號土地畸零地與有建築線之115地號土地合併使用無疑，況113地號土地與115地號等土地事實上亦已合併使用，足見應以興建完成後之系爭建物全部為分配標的云云，與前揭認定有間，不為足採。②黃泰山另主張依系爭契約第2條第4款約定，謝財源承諾登記黃泰山為系爭建物1、2樓起造人， 且依第4條約定同意在建築基地融資取得貸款時返還黃泰山給付之第1期投資
款，可認謝財源係將其就系爭建物所得利潤予黃泰山分受， 非僅限113地號土地可分得之部分系爭建物中房屋及停車位云云。惟系爭契約第2條第4款約定係「本案分配」之1、2樓由黃泰山擔任起造人，該「本案分配」參諸前述利潤分配之對象係113地號土地為準，自應指113地號土地參與合建所可分得建物之1、2樓，惟系爭建物坐落土地除113地號土地外， 兼併其餘土地（如前述㈤），1、2樓起造人自指未來可興建之建築範圍土地內之1、2樓建物起造人，以確保利潤得以分受， 但不影響利潤計算以113地號土地所投入之比例得以分配之計算基礎。至於投資款返還時點之約定， 其規範目的與系爭契約第1條約明兩造分受合建利潤標的有別，無從逕以之解為系爭合建土地中除113地號土地外， 其餘土地亦均在系爭契約之範圍中，應全數算作黃泰山與謝財源合建利潤分配之標的。黃泰山上開主張並不可採。
③黃泰山又主張前案事件已確認謝財源與黃泰山合作投資而分受利潤者，乃系爭合建土地為建築基地所建成之系爭建物，不限於113地號土地，本件應受拘束云云。 然，前案判決係以黃泰山與謝財源依系爭契約互負之主給付義務為何？謝財源有無給付不能？ 黃泰山是否遲延給付第2期投資款？謝財源解除系爭契約是否合法？等項作為爭執事項（原審卷㈠第164頁反面），並於不爭執事項第2點中載明系爭契約1條約定：以謝財源在113地號土地合建案得分配之43％部分，作為兩造此合作契約之標的（原審卷㈠第163頁反面）。而前案判決前後提及之合建分配之43％、113地號土地合建案得分配之43％， 所指究係以113地號土地或系爭合建土地為基礎核算，因不涉上開爭執事項，而非兩造於前案事件主張、抗辯之重要爭點，致未據前案判決加以闡釋。是以，前案事件就黃泰山與謝財源依系爭契約分配合建利潤之核算基礎，實未加以認定，黃泰山主張就此部分本件應受前案事件拘束，即無可採。
④謝易玖辯稱系爭契約本質為金錢借貸，依該約第2條第2款約定分配利潤應受民法第205條、第206條規定之限制。所借款已還，則按最高年利率20%計算，所借用1千萬元之期間約6年1個月，黃泰山得請求之數額僅為1,216萬6,666元，且不得再請求利息，逾額即違約及違反誠信云云。惟投資款已還（如前㈡）、系爭契約為合建之投資案，業如前述，自非金錢借貸，與最高利率限制及誠信原則無涉，此所辯，洵不足採。
⑤綜上，本件可得預期利潤， 應以113地號土地投入合建案之比例為標的。該利潤（如後述⒉）因謝財源違約造成黃泰山無所獲而有損害，黃泰山請求謝易玖就繼承謝財源遺產範圍內賠償該損害，即非無由。
⒉利潤之計算式：
黃泰山主張系爭建物總銷售收入為13億39萬2,661元， 謝財源可受分配1樓以上43%之房屋，以系爭建物為12層房屋，可分配約5.16層，面積為534.134坪（1至5層全部及第6層10.549坪），依系爭報告鑑定之各戶價值，可分得之總價值應為5億1,088萬3,997元。又系爭建物之法定停車位23位， 單價為180萬元，謝財源可分得50%即2,070萬元； 系爭建案之停車位總價9,360萬元，扣除法定停車位總價4,140萬元，獎勵停車位總價為5,220萬元， 而系爭協議書並未約定原地主可分配獎勵停車位，則獎勵停車位應全部由謝財源分得。共計謝財源可分得5億8,378萬3,997元， 扣除其應分擔之建物總成本2億5,420萬1,970元，可得純利3億2,958萬2,027元，應給付30%即9,887萬4,608元予黃泰山云云， 謝易玖則否認。經查：
①基準時： 查系爭建物於102年興建完成前即於99年間預售完畢，為兩造所不爭執（原審卷㈡第293頁）， 則如謝財源未於96年6月間轉讓合建權利而違約， 其就系爭建物依系爭契約可分配予黃泰山之合建利益，當以上開預售完畢時，得核算之數額。是以，黃泰山就謝財源違約所受損害額，自應以系爭建物於99年間預售完時之價值計算。謝易玖雖稱應以謝財源違約之96年6月估算云云， 參酌系爭建物係97年3月28日取得系爭建照， 102年1月16日取得使用執照（如前㈤所述），96年6月間謝財源違約之際， 系爭建案之可行性、系爭建物之範圍及容積樓地板面積（如後述②）之大小，均不明確，自難以為計算損害之時點，謝易玖所辯，要屬無據。
②113地號土地之容積比例24.4%：按建物興建時可建之樓地板面積，原則上取決於建築基地依所屬土地使用分區性質所規範之容積率及土地面積，蓋土地面積乘上容積率就是允許的建築面積。例外亦可透過買賣移入非合建基地之容積或透過增設停車位而獲取獎勵容積而合法增加容積，擴充建物之樓地板面積。從而，合建土地對合建建物規模之貢獻，自可依其容積率計算而得之容積樓地板面積決定。基此， 黃泰山因投資謝財源取得之113地號土地合建權所可拆分之利潤， 首應計算113地號土地依容積率計算之樓地板面積所占系爭建物之全部允建容積樓地板面積比例。至於陽台、雨遮及公共設施，例如門廳、電梯間、樓梯間、管理員室及機電空間等，因原則上不計入基準容積範圍內，則113地號土地所生容積樓地板面積， 自無須因分攤系爭建物之陽台、雨遮及公共設施而予以減除之必要。查，113地號土地面積為169平方公尺，於系爭協議及系爭契約簽訂後之93年8月18日分割出113之1地號土地，面積107平方公尺，原113地號土地餘有62平方公尺， 有土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第144至146頁）。 而113地號土地中原113地號部分適用225％之容積率； 分割而出之113之1地號則適用400％容積率， 113地號土地依法可以建築之基準容積樓地板面積共567.5平方公尺 【計算式：62平方公尺×225％容積率＋107平方公尺×400％容積率＝567
.5平方公尺】，有竣工圖附卷供參（原審卷㈡第42至43頁、前述㈣）。又，系爭建物之允建容積樓地板面積，除依系爭合建土地容積率計算之基準容積樓地板面積1,452.5平方公尺外，尚有因購買容積而移入之581平方公尺及增設停車位所增加之獎勵容積290.5平方公尺，合計共2,324平方公尺【計算式：1,452.5＋581＋290.5＝2,324平方公尺】，亦有上開竣工圖及使用執照、系爭建照在卷可稽（原審卷㈠第33至34、50至52頁）。 是以，113地號土地之基準容積樓地板面積，占系爭建物允建容積樓地板面積2,324平方公尺之比例為24.4％【計算式：567.5÷2,324＝0
.244，小數點第3位以後四捨五入】。
③損害3,274萬9,730元之計算：系爭建物之房屋及停車位於99年間之總價為13億39萬2661元，建物總成本為2億8,880萬6,635元， 有系爭報告附卷可依（見外放證物第67頁）， 則依113地號土地基準容積面積所佔系爭建物允建容積樓地板面積比例之24.4％核算，可分得價值3億1,729萬5,809元之房屋及停車位（計算式：1,300,392,661×24.4％
＝317,295,809，元以下四捨五入【下同】），並應分擔7,046萬8,819元之建物總成本（計算式：288,806,635×24
.4％＝70,468,819）。惟上開建物總成本包括直接成本、規劃設計費用、廣告銷售費、管理費、稅捐、其他負擔、及建築利潤在內（系爭報告第62頁）。其中建築利潤乃以總成本10％估算（系爭報告第63頁）。 而建築利潤對113地號土地而言，如謝財源未違約，應屬謝財源與原地主所共同取得而各按43％、57％分得，自無須列在總成本內加以扣除， 是以，113地號土地所分擔之總成本扣除建築利潤後， 應為6,342萬1,937元（計算式：70,468,819×【1
－10％】＝63,421,937）， 則謝財源就113地號土地可獲取系爭建案43％建物（利益）， 應為1億零916萬5,765元（計算式：【317,295,809－63,421,937】×43％＝109,1
65,765），則如謝財源未違約， 黃泰山依系爭契約第2條第2款約定本可獲分配取得其中30％純利即3,274萬9,730
元（計算式：109,165,765×30％＝32,749,730）， 惟因
謝財源違約而無法依系爭契約獲分配，可認黃泰山受有上開數額利益之損害，亦合於系爭契約第2條第2款謝財源所保證純利至少2千萬元之約定。 則黃泰山以謝財源之不完全給付，準用民法第226條第1項給付不能之規定，並依繼承之法則，請求繼承人謝易玖賠償上開損害，即非無理，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
④黃泰山雖主張應依系爭協議之約定為利潤計算基礎，並稱原地主不應分配部分之停車位；謝易玖則稱黃泰山不應分地下室及停車位云云。惟查，系爭協議與系爭契約除當事人不同外，各自應履行之義務亦不同，系爭協議主要在謝財源與原地主關於履約時就所建建物應如何劃分之約定，重在建物之分配方案，而系爭契約係就黃泰山可得之純利為約定，重在利潤之分配方案，然因可歸責謝財源事由而不能履行，詳前所述，則黃泰山可獲之純利即無法實現致有給付不能情事，以謝財源依系爭協議可得房屋之比例即43%，該比例核計，即無不合， 而非以謝財源實得之建物或停車位為準，何況謝財源亦無取得部分系爭建物，故計算式如上，兩造之計算方式與上揭有異，自非可取。
⑤黃泰山復以系爭報告中之廣告銷售費係指建物所有權人委託代銷公司或仲介公司出售房屋之仲介費，應由出售建物之賣方負擔，惟本件謝財源僅分得43%利潤，就此費用1,444萬0,336元應僅負擔620萬9,344元， 其餘823萬0,992元應由原地主負擔云云。惟廣告費列入建築成本中並以容積比24.4%及建物比43%計乘出謝財源可得之純利， 再以30%得出黃泰山之損害，計算式如前，已將應由謝財源如為建物所有權人之比例加以核計，自無將廣告費全數歸原地主承擔，所辯並無足取。
⑥謝易玖另辯稱崴盛公司已與謝財源結算，就謝財源轉讓113地號土地之合建權利給付謝財源1,814萬8,467元， 並提出崴盛公司在前案事件出具之102年9月17日函及結算書為證（原審卷㈠第142至143頁），自應以該金額計算黃泰山之損害，系爭報告出於虛擬而不符事實云云。惟謝財源所轉讓之權利係其與崴盛公司之約定，與系爭契約之利潤分配非關，亦難以該結算或公司之收支為憑，所辯不足為採。
⒊綜上，因可歸責謝財源之事由致不完全給付，黃泰山依給付不能規定，請求繼承人謝易玖賠償32,749,730元，並無不合。
六、據上所述， 黃泰山依民法第227條第1項、第226條及繼承規定，請求謝易玖於遺產範圍內，給付32,749,730元，及自102年6月1日起（參前㈦）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分命謝易玖於繼承遺產之範圍內如數給付，並以供擔保為條件之准、免假執行宣告，及就上開不應准許之部分，為黃泰山敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，兩造各就其敗訴部分之上訴，均無理由，應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。