臺灣高等法院106年度重上更㈠字第87號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈠字第87號

上訴人

魏世明

訴訟代理人

黃宗正律師

上訴人

方國瑞

訴訟代理人

劉文崇律師

上訴人

方景祁

上訴人

方景林

上訴人

方孟

上訴人

方金鎦

上訴人

方應瑞

上訴人

黃勝得

被上訴人

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

張明道

被上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

董瑞斌

被上訴人

遠東國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

侯金英

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

鄭永春

被上訴人

安泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁予康

被上訴人

凱基商業銀行股份有限公司

被上訴人

份有限公司)

法定代理人

魏寶生

被上訴人

臺灣銀行股份有限公司

法定代理人

魏江霖

上7人訴訟代理人

林銘龍律師

上當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年10

月30日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第288號第一審判決提起

上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年1月22日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之法定代理人於本件最高法院發回後變更為董瑞斌，華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之法定代理人變更為鄭永春，有公司變更登記表可稽（見本院卷1第229至243頁、卷2第71至76頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第227頁、卷2第69頁），核無不合，應予准許。

被上訴人依民法第244條規定訴請撤銷黃勝得與魏世明，及方國瑞、方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦（下稱方國瑞6人）之被繼承人方劉芬芳於民國96年2月6日所為抵押權設定之物權行為，訴訟標的對於其等必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段規定，魏世明、方國瑞提起上訴之效力及於方景祁、方景林、方孟、方應瑞、方金鎦（下稱方景祁5人）與黃勝得，爰併列為上訴人。

強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算，倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院93年度台抗字第732號、99年度台抗字第558號、100年度台抗字第682號裁定參照）。本件原法院98年度司執助字第1817號強制執行事件（下稱系爭執行事件）就黃勝得所有如附表一所示不動產（下稱系爭房地）拍定取得價款新臺幣（未記載幣別者，下同）4,494萬元，於101年1月31日作成分配表，訂同年3月2日分配執行案款，被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有限公司、彰化商業銀行股份有限公司於同年2月21日、第一銀行於同年2月23日、臺灣銀行股份有限公司、凱基商業銀行股份有限公司、華南銀行於同年3月1日具狀聲明異議，執行法院將被上訴人之聲明異議通知魏世明、方國瑞等6人，魏世明、方國瑞等6人於同年3月2日、2月29日為反對陳述，執行法院於101年3月3日函命被上訴人於10日內提起訴訟並為之證明，被上訴人於101年3月13日對黃勝得、魏世明及方國瑞等6人提起本件訴訟（系爭執行事件卷宗影本見原審卷2第3至46頁），被上訴人於執行法院通知有反對陳述之日起10日內提起本件訴訟，應屬合法。

訴之客觀預備合併，若先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年台上字第1145號判決)。本件被上訴人於原審為先備位聲明，原審依其先位聲明為其勝訴之判決，就備位之訴未論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，則被上訴人備位之訴即生移審之效力。

方景祁5人及黃勝得未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面被上訴人主張：上訴人黃勝得前向伊借款，並擔任訴外人凱勝塑膠工業股份有限公司、凱盛國際股份有限公司、創紀高科技股份有限公司（下各稱凱勝公司、凱盛公司、創紀高公司，合稱凱勝公司等）向伊借款之連帶保證人，借款日、金額、逾期日及未還金額詳如附表三所示，伊取得執行名義後聲請強制執行，經原法院系爭執行事件就黃勝得所有如附表一所示不動產（下稱系爭房地）拍定取得價款4,494萬元，於101年1月31日作成分配表，其中[表2]為系爭房地（下稱系爭分配表），系爭分配表將上訴人如附表二編號2、3所示擔保債權列入分配，列債權人魏世明、次序5執行費10萬4,627元、次序11第二順位抵押債權1,000萬元，債權人方劉芬芳、次序6執行費4萬4,000元、次序13第三順位抵押債權550萬元優先受償，致伊債權未能足額獲償。惟魏世明、方國瑞6人之被繼承人方劉芬芳與黃勝得間實無借貸關係，且黃勝得設定抵押權在後，為無償行為，伊得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權，而魏世明於拍賣終結後始提出執行名義，本件執行案款已無餘額可供清償魏世明之債權，方國瑞6人則未提出執行名義，無從參與分配，是以上訴人之債權及執行費應予剔除，爰依民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項前段規定，先位聲明：㈠附表二編號2、3所示最高限額抵押權設定行為應予撤銷。㈡系爭分配表二之次序5、6之執行費10萬4,627元、4萬4,000元、次序11、13之第二、三順位抵押債權原本1,307萬8,411元、550萬元，應予剔除，不得列入分配之判決；備位聲明：㈠確認魏世明在系爭執行事件主張對於黃勝得有1,312萬5,917元之消費借貸債權不存在。㈡確認方國瑞6人在系爭執行事件主張其被繼承人方劉芬芳對於黃勝得有550萬元之消費借貸債權不存在。㈢系爭分配表內載債權人為魏世明之次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押權債權原本1,307萬8,411元、暨債權人為方國瑞6人之被繼承人方劉芬芳之次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押權債權原本550萬元，均應予剔除，不得列入分配。

上訴人魏世明、方國瑞抗辯：魏世明自95年8月起陸續借款計1,000萬元與黃勝得，方劉芬芳則於95年6月指示方國瑞將美金匯入黃勝得指定之帳戶，並交付現金，合計貸與550萬元，同時約定設定附表二編號2、3之抵押權，乃有償之設定行為。系爭抵押權係於96年1月18日訂約，被上訴人其後之借款不得計入債權總額，且被上訴人嗣後仍就黃勝得之土地設定抵押權貸款，可見黃勝得仍有資力。魏世明於98年8月3日聲明參與分配，被上訴人已知系爭抵押權之存在，被上訴人至101年3月13日始起訴起請求撤銷系爭抵押權，已逾1年之除斥期間。聯徵中心之徵信資料全憑銀行單方面提供資料，並未向貸款之各債務人查詢確認，不能作為具體借貸、保證債務存在之證據。除前審判決所認黃勝得名下財產14筆總金額總金額5億3,708萬3,209元以外，尚應列計黃勝得、凱勝公司、凱盛公司名下房地以法院拍定金額、銀行處分金額及公告現值計價，合計財產總額16億3,409萬0,100元。

原審就被上訴人先位聲明為其勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人備位之訴駁回。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡備位聲明：⑴確認魏世明在系爭執行事件主張對於黃勝得有1,312萬5,917元之消費借貸債權不存在。⑵確認方國瑞6人在系爭執行事件主張其被繼承人方劉芬芳對於黃勝得有550萬元之消費借貸債權不存在。⑶系爭分配表[表2]內載債權人為魏世明之次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押權債權原本1,307萬8,411元、暨債權人為方國瑞6人之被繼承人方劉芬芳之次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押權債權原本550萬元，均應予剔除，不得列入分配。

兩造不爭執事項

㈠系爭房地於96年2月6日為魏世明設定抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額1,000萬，存續期間自96年1月18日至99年1月17日；於同日為方劉芬芬設定抵押權，擔保債權總金額為本金最高限額550萬，存續期間自96年1月18日至99年1月17日。（如附表二編號2、3）

㈡魏世明於98年8月3日向執行法院陳報就系爭房地有附表二編號2所示第2順位之最高限額1,000萬元抵押權聲明參與分配，嗣100年12月12日具狀陳報自95年7月26日至95年10月19日，每次200萬元，5次共1,000萬元借款予黃勝得，聲明有抵押債權1,312萬5,917元，而方國瑞等6人於100年12月12日向執行法院陳報其等被繼承人方劉芬芳就系爭房地亦有附表二編號3所示第3順位最高限額550萬元抵押權，方劉芬芳自95年5月2日至95年12月5日共11次出借550萬元予黃勝得，利息174萬1,956元，聲明有第3順位抵押債權550萬元參與分配。（二人之抵押債權，合稱系爭抵押債權）

㈢被上訴人對黃勝得、凱勝公司等取得執行名義後，經系爭執行事件強制執行黃勝得所有系爭房地，於100年11月25日拍定，拍定取得價款4,494萬元，於101年1月31日作成系爭分配表，將上訴人如附表二編號2、3所示擔保債權列入分配，於系爭分配表[表2]列債權人魏世明、次序5執行費10萬4,627元、次序11第二順位抵押債權1,000萬元；債權人方劉芬芳、次序6執行費4萬4,000元、次序13第三順位抵押債權550萬元優先受償，一般普通債權之受償比例為2.1818%，未能足額受償。〔借據、動撥申請書（借款憑證）、展延還款申請書、支付命令、民事判決、確定證明書、債權憑證等見原審卷1第166至191頁、本院前審卷4第41至95頁；系爭執行事件101年1月31日分配表見原審卷1第29至44頁，其中[表2]系爭房地分配部分見同卷第40至41頁〕本件爭點

㈠（先位部分）被上訴人主張黃勝得之無償行為害及債權，依民法第244條第1項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，有無理由？黃勝得於96年2月6日設定系爭抵押權時，所積欠債務為若干？其財產價值如何？是否足以清償被上訴人之債權？

㈡（備位部分）上訴人主張之各借款債權是否存在？本院之判斷

㈠被上訴人先位依民法第244條第1項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，為有理由。

⒈民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨）。另連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責（民法第272條第1項文義及最高法院45年台上字第1426號判例），在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人得對之依民法第244條第1項規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問（最高法院94年台上353號判決參照）。

⒉本件黃勝得向被上訴人借款或為借款人凱勝公司等之連帶保證人，借款日期、金額、逾期日期及未還金額等如附表三所示，被上訴人取得對黃勝得及凱勝公司等取得執行名義，凱勝公司等自96年1月6日起未依約還款，則黃勝得自96年1月6日起，如就其財產為有害及被上訴人債權之無償行為時，被上訴人得依民法第244條規定訴請撤銷之。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變者，非經登記不生效力，民法第758條第1項定有明文，我國民法就不動產採登記主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準（最高法院102年台上字第2071號判決），本件系爭房地如附表二編號2、3申請設定抵押權之收件日期均為96年2月5日，於96年2月6日設定登記完成（謄本及登記申請書見原審1第21至23頁、第139至153頁），該二抵押權為不動產物權，於96年2月6日登記始生效力。魏世明抗辯自95年7月26日至95年10月19日5次借款共1,000萬元予黃勝得，方國瑞抗辯自95年5月2日至95年12月5日，11次借款共550萬元予黃勝得，並提出銀行帳戶交易款項明細表、提款單、存款憑條、匯款單、本票影本等為證（見原審卷1第129至138頁、卷2第61至66頁），然系爭抵押權均於96年2月6日設定、存續期間96年1月18日至99年1月17日，上開借款日期均先於96年2月6日設定抵押權及其存續期間，依上開最高法院51年台上字第3528號判例要旨，該各筆借款與設定系爭抵押權有否對價關係之存在，已有疑義。魏世明雖抗辯借款時即已約定要設定抵押權供擔保云云，黃勝得亦於原審附合其詞（筆錄見原審卷2第203頁反面），然魏世明為黃勝得之妹婿，並為凱勝公司之副總經理，為黃勝得所自承（筆錄見原審卷2第199頁反面），可見其二人關係密切，黃勝得又為借款人及系爭執行事件債務人，與系爭抵押債權之利害關係一致，其所為證述難免偏頗，況黃勝得陳稱：「…（提示卷1第256、260頁、卷2第136頁帳戶存摺明細，依據兆豐銀行的函示，在魏世明及你所稱95年7月26日交付200萬元借款及95年8月28日交付300萬元借款的中間，凱勝公司曾經轉入558萬7,260元到魏世明中國商銀帳戶，既然你說是公司需要款項才向魏世明借款，為何公司會在借款的中間給付魏世明款項？）因為我公司向魏世明借款，有借1年期的和短期的，1年期的是長期的，就是系爭1,000萬元，短期的就是短於1年，用完就會還給他。…（系爭1,000萬元照你一開始所說，是你個人所借，現在你又說這1,000萬元是你公司和魏世明的長期借款，有所矛盾，有何意見？）我剛剛講錯，1,000萬元是1年期是長期，有些我公司要用，有些我個人要用。」（筆錄見原審卷2第202頁反面），可見其所述情節多所矛盾，難認可採；又依黃勝得與魏世明、方劉芬芳所簽訂之借款借據並無記載將來須設定最高限額抵押權以為擔保之約定（見原審卷1第129至133頁、卷2第61至66頁），另系爭抵押權所載「利息為依照中央銀行標準放款利率計算」（見原審卷1第144頁、第151頁），與上開借據所載「利息按年息6%支付」，明顯不同，難認黃勝得與魏世明、方劉芬芳於借款時，即已約定須設定系爭抵押權一事為真。此外，上訴人未就其等借款債權之存在，與設定系爭抵押權行為間有對價關係一事舉證，是其主張設定系爭抵押權非無償行為云云，洵非可採。

⒊債務人之財產，為全體債權之總擔保，債務人所為無償行為，是否因而致提供債權人總擔保之財產減少，自應以債務人行為時之財產有無害於債權人之債權判斷。96年2月6日系爭抵押權設定時，黃勝得擔任凱勝公司等之連帶保證人，凱勝公司等積欠被上訴人之債務如附表三所示為3億9,896萬7,949元（見本院卷5第136至138頁，扣除編號105），斯時黃勝得名下之財產共有14筆總額5億3,708萬3,209元（財產所得資料見原審卷1第93至122頁，魏世明筆錄見本院卷3第572頁），加計系爭執行事件所執行黃勝得系爭房地價值4,494萬元（計算式：43,140,000+1,800,000=44,940,000，見原審卷1第29、40頁），共計5億8,202萬3,209元（計算式：537,083,209+44,940,000=582,023,209），然黃勝得於96年1月31日之主債務為3,378萬元、從債務為11億2,455萬6,000元〔財團法人金融聯合徵信中心（以下稱聯徵中心）96年1月31日資料見本院卷1第263至273頁〕，於96年2月28日之主債務為3,270萬元、從債務為10億7,318萬1,000元（聯徵中心96年2月28日資料見本院卷1第275至285頁），則黃勝得於96年1月31日之主從債務合計為11億2,455萬6,000元（計算式：33,780,000+1,124,556,000=1,124,556,000），於96年2月28日之主從債務合計為11億0,588萬1,000元（計算式：32,700,000+1,073,181,000=1,105,881,000），可知黃勝得於96年2月6日系爭抵押權設定時，其所負擔之主從債務合計超過11億元，已逾其資產總額5億8,202萬3,209元甚多。黃勝得財產中有4筆為凱勝公司等及祥瑞投資股份有限公司（下稱祥瑞公司）之投資款，投資款分別為創紀高公司33萬4,890元、凱勝公司9,215萬1,870元、凱盛公司1,281萬6,600元、祥瑞公司812萬元，惟凱勝公司等及祥瑞公司之資產，依95、96年度營利事業所得稅結算申報書所載，創紀高公司95年度結算金額-2,922萬2,218元、資產負債表稅後盈虧-1億2,572萬1,885元，96年度結算金額-1,205萬5,881元、資產負債表稅後盈虧-1億1,845萬9,568元，凱勝公司95年度稅後結算-731萬7,937元、資產負債表稅後盈虧-2億9,191萬5,092元，96年度結算金額-1億1,761萬7,956元、資產負債表稅後盈虧-4億953萬3,048元，凱盛公司95年度稅後結算金額-4,522萬9,669元、資產負債表稅後盈虧-5,238萬5,436元，96年度結算金額-1,207萬8,353元、資產負債表稅後盈虧-1,207萬8,353元，祥瑞公司95年度結算金額-3萬0,500元、資產負債表稅後盈虧-3萬0,500元，96年度結算金額為0元、資產負債表稅後盈虧0元，有申報營所稅資料在卷可參（見本院前審卷3第79、81、87、88、91、92、107、108、111、112、127、129頁），可見上開4家公司均為虧損公司，並無盈餘，就4家公司之投資款，並無價值可言。聯徵中心是依據銀行法第47條之3、銀行間徵信資料處理交換服務事業許可及管理辦法設立，是台灣唯一蒐集金融機構間信用資料之信用報告機構，金融機構依據主管機關規定，將當事人與其往來資料送至聯徵中心，而各金融機構需對其報送各項資料負有審核正確之責任，聯徵中心於接受報送資料時，將各金融機構所報送之資料如實載入資料庫並提供查詢，故向聯徵中心所查得之資料，為各銀行依規定將與其有業務往來之相關個人或公司企業等之金融往來資料予以確實提供予該中心建置，以提供查詢，是聯徵中心所提供有關黃勝得之資產負債內容暨金額，應屬可採，又黃勝得從未否認聯徵中心資料，且本院依聯徵中心資料所載債權人金融機構查詢其對凱勝公司等以黃勝得為從債務之債務是否為連帶保證債務並請檢附相關保證契約之結果，合作金庫銀行、上海商業儲蓄銀行、台灣中小企業銀行、大中票券金融股份有限公司、聯邦商業銀行、新光商業銀行、陽信商業銀行、合作金庫票券金融股份有限公司、匯豐商業銀行股份有公司（中華商業銀行）、元大國際資產管理股份有限公司（元大商業銀行、復華商業銀行、慶豐商業銀行）、永豐商業行銀、日盛國際商業銀行、遠東國際商業銀行、兆豐國際商業銀行等均函覆表示黃勝得為連帶保證人，並提供相關資料（見本院卷3第11至179頁、第217至239頁、第283至343頁、第351至395頁、第483至491頁），該等金融機構之函覆內容，與聯徵中心之資料並無不合。依民法第272條第1項文義及最高法院45年台上字第1426號判例意旨，連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，本件黃勝得之從債務為連帶保證債務，亦屬黃勝得之債務而應一併計算加總。至魏世明所提本院卷2第95頁所列凱勝公司及凱盛公司所有不動產，依上開最高法院94年台上字第353號判決見解，凱勝公司及凱盛公司所有不動產不算入黃勝得之資產，亦不因此減少黃勝得之責任。至方國瑞抗辯土地市值通常遠高於公告現值甚多、96年2月6日之後有多家銀行設定抵押權即因土地價值甚高超過負債云云，然黃勝得及其擔任負責人之凱勝公司提供土地再向銀行抵押貸款，各貸款債權銀行為求多重保障債權願再設定次順序抵押權擔保借款，乃各貸款銀行本於貸款能否受清償之風險評估，尚難因此認為黃勝得不動產價值超過負債，況黃勝得所有10筆不動產及系爭房地價值共計5億8,202萬3,209元，其設定抵押權所擔保之債權總額為4億6,308萬9,000元（包含96年2月6日之前及之後所設定抵押權，但不包含系爭抵押權所擔保之債權計1,550萬元，若包含系爭系爭抵押權所擔保之債權，則抵押權所擔保之債權總額為4億7,858萬9,000元，土地登記謄本見原審卷1第21至23頁、本院前審卷2第190至200頁），並未超過其財產價值，難因96年2月6日後再設定抵押即謂土地價值超過負債，此外，方國瑞未再提出證據證明黃勝得所有之不動產市值超過5億8,202萬3,209元，此部分所辯不足採信。另方國瑞抗辯系爭抵押權成立時被上訴人尚未向借款人求償致求償不足額，依銀行法第12條之1第4項「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分，如保證人有數人者，應先就各該保證人平均求償之」之規定，黃勝得該時可能被求償之保證債務應以0元計算云云，然銀行法第12條之1是針對辦理自用住宅放款及消費性放款所為之規定，而本件黃勝得及凱勝公司等所積欠被上訴人之借款債務，並非自用住宅貸款或消費性放款（借據等見本院前審卷4第87頁反面至90頁），自無銀行法第12條之1規定之適用，方國瑞就此所為抗辯亦非可採。綜上，黃勝得於96年2月6日設定系爭抵押權時，其積欠之債務超過11億元，其財產價值5億8,202萬3,209元，不足以清償被上訴人之債權，其於96年2月6日設定系爭抵押權，足使被上訴人之普通債權可獲清償比例更形減少，顯有害於被上訴人之債權。

⒋民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算，倘債權人僅知悉債務人有無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅（最高法院100年度台上字第1058號判決參照）。本件系爭抵押權於96年2月6日設定，魏世明雖於98年8月3日提出書狀聲明參與分配，因無參與分配之債權明細可參，而系爭執行事件於101年1月31日作成系爭分配表，將系爭抵押債權列為優先受償債權受償，一般普通債權之受償比例僅有2.1818 %，未能足額受償，是被上訴人於101年2月3日收受系爭分配表之送達時，始能知悉魏世明及方劉芬芳陳報之系爭抵押債權有害於其等之債權，故其於101年2月21日、2月23日、3月1日向執行法院聲明異議，並於101年3月13日提起本件訴訟（系爭執行事件卷宗影本見原審卷2第3至46頁），並未逾民法第245條規定之1年除斥期間。

⒌綜上，被上訴人主張系爭抵押權之設定為無償行為，有害於被上訴人之債權，被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，為有理由。

㈡被上訴人主張系爭抵押債權不得列入分配，為有理由。

⒈系爭執行事件因魏世明及方國瑞6人主張對黃勝得有1,000萬元、550萬元之系爭抵押債權，債權種類為「第2、3順位不動產抵押權」，執行法院於101年1月31日製作系爭分配表，將之列為優先受償順位，惟系爭抵押權之設定因屬無償行為並有害及被上訴人之債權而應予撤銷，則上訴人之上開債權即無優先受償依據，是被上訴人主張系爭抵押債權1,000萬元、550萬元，不得列為系爭分配表2所示第2、3順序抵押權行使優先受償權受償，為有理由。

⒉強制執行法第32條第1項規定：「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之。」第2項規定：「逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。」魏世明於98年8月3日陳報以系爭抵押權聲明參與分配（見原審卷1第45頁），因系爭抵押權已經撤銷，其以系爭抵押債權1,000萬元聲明參與分配，不生效力，其至101年1月20日始提出臺北地院100年度司促字第27623號支付命令之101年1月11日確定證明書為執行名義聲明參與分配（見本院前審卷5第70至71頁），已在100年11月25日系爭房地拍定終結後，依上開規定，僅得就執行債權人受償餘額而受清償，然系爭執行事件拍定系爭房地所得執行案款為4,494萬元，而系爭分配表所列順序10之彰化銀行有優先債權可足額受償1,400萬元外，其餘普通債權人順序14至36之元大銀行至寶華銀行等所列普通債權，各僅能受償之債權比例為2.1818%，而系爭分配表順序第14至16之元大銀行普通債權合計即達6,857萬3,274元（見原審卷2第40頁反面），已逾執行案款4,494萬元，況順序第17至36之其他銀行債權尚未計入，可見系爭分配表之執行案款4,494萬元，分配予合法參與分配之債權人後，已無任何餘額可供清償，故魏世明陳報之上開債權顯無餘額可獲分配，是其債權及執行費均不應列入系爭分配表分配；另方國瑞等6人並未於執行法院通知後聲明參與分配，而於100年12月12日始提出債權陳報狀，陳報狀僅提出方劉芬芳除戶戶謄本及其遺產稅免稅證明書影本（見原審卷1第54頁、本院前審卷5第67頁），並未提出任何債權證明文件及執行名義，執行法院據此於系爭分配表附註欄⒌記載「抵押權人方劉芬芳（歿）未請求參與分配，惟其繼承人有陳報債權，且其陳報之債權本金額度即為最高限額抵押權設定額，故逕依抵押權設定額550萬元計列…」（見原審卷1第42頁反面），此外亦無其聲明參與分配及提出債權證明文件之執行名義；至方國瑞所提出臺北地院100年度司促字第27641號支付命令係100年12月15日，於101年1月11日核發確定證明書（見原審卷1第208、209頁），且其於101年5月11日係向原審提出被證5、6，而非向執行法院提出債權證明文件，是其為無執行名義之債權人，其債權及執行費不應列入分配表分配。

綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、強制執行法第41條第1項前段規定，先位請求撤銷附表二編號2、3所示最高限額抵押權，並將系爭分配表[表2]次序5執行費10萬4,627元、次序11第2順位抵押權債權原本1,307萬8,411元、次序6執行費4萬4,000元、次序13第3順位抵押權債權原本550萬元予以剔除，不得列入分配之判決，為有理由，應予准許。原審就被上訴人先位聲明為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴即無庸審究，併此敘明。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一（即系爭房地，原為黃勝得所有，經系爭執行事件拍定）┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ ││號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼────────┤│１│臺北市│中正區 │成功段│1 │66 │建│197 │4分之1 ││ ├───┼────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴────────┤│ │ 備考 │拍定金額新臺幣4,314萬元 │└─┴───┴───────────────────────────────────────┘┌─┬──┬───────┬───────┬──────────────────┬─────┐│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │基 地 坐 落│ ├───────────┬──────┤ 權 利 ││ │建號│--------------│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │建 物 門 牌│ │ │建築材料及用│ 範 圍 ││號│ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │途 │ │├─┼──┼───────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│１│176 │臺北市中正區成│鋼筋混凝土造4 │1樓層：143.80 │ 平台：15.02│全部 ││ │ │功段1小段66地 │層 │合計：143.80 │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ ││ │ │ -------------│ │ │ │ ││ │ │臺北市忠孝東路│ │ │ │ ││ │ │二段39巷2弄3號│ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───────┴───────────┴──────┴─────┤│ │備考│拍定金額新臺幣180萬元 │└─┴──┴────────────────────────────────────────┘附表二（系爭房地上所設定登記抵押權明細）┌───┬────┬──────┬──────┬───────┬───────┐│抵押權│抵押權人│擔保債權總額│設定登記日 │ 存續期間 │收件年期、字號││順位 │ │（新臺幣） │ │ │ │├───┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│1 │彰化銀行│本金最高限額│79年9月26日 │79年9月26日至 │79年城中字第04││ │ │1400萬元 │ │109年9月9日 │2880號 │├───┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│2 │魏世明 │本金最高限額│96年2月6日 │96年1月18日至 │96年中正二字第││ │ │1000萬元 │ │99年1月17日 │009590號 │├───┼────┼──────┼──────┼───────┼───────┤│3 │方劉芬芳│本金最高限額│96年2月6日 │96年1月18日至 │96年中正二字第││ │ │550萬元 │ │99年1月17日 │009600號 │└───┴────┴──────┴──────┴───────┴───────┘