臺灣高等法院民事判決

上訴人

立民營造股份有限公司

法定代理人

蔡祥

訴訟代理人

林慶苗律師

訴訟代理人

洪聖濠律師

被上訴人

僑圓工程有限公司

送達地址：新北市○○區○○路0段000號00樓

法定代理人 游淞坡

訴訟代理人 柏有為律師

施旻孝律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣新北地方法院103年度建字第121號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照）。本件上訴人於原審原聲明請求被上訴人不得占有或以任何方式妨害上訴人對「新北市板橋區江翠北側地區（發展單元FG）自辦市地重劃區重劃工程」（下稱系爭重劃工程）工地範圍內即如原判決附表一所示板橋區江子翠段大埔尾小段107地號等共968筆土地之占有，並應將上開土地上如原判決附表二暨起訴狀附圖所示編號1、2、3部分之機具、編號4部分之車輛及編號5、6部分之設備予以移除，並應將編號7部分之工作物予以拆除並移除之判決。原審駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴，並將原本訴聲明變更為「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）8,304萬5,283元，及自民事二審上訴理由暨訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第97頁至第99頁），乃係本於同一契約終止之基礎事實為請求，核與上開規定相符，應予准許，又上訴人在第一審之本訴因而視為撤回，原審判決就本訴所為裁判已失其效力，本院僅就變更後之本訴為審理，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人於民國101年3月間與訴外人珍寶事業股份有限公司（下稱珍寶公司）簽訂契約而承攬系爭重劃工程，嗣於101年11月8日及102年3月4日分別將其中之排水工程及人行道工程（下分稱系爭排水工程及系爭人行道工程，合稱系爭工程）分包由被上訴人承攬，兩造並分別簽訂工程承攬合約（下分稱系爭排水工程契約及系爭人行道工程契約，合稱系爭契約），然被上訴人施工過程中，有未依預定工期開工、開工後作業進度緩慢、作業無常，經確認不能依約完工及偷工減料之情事，經上訴人限期催告改善未果，上訴人即依系爭契約第30條第1項第2、3款約定終止系爭契約（第8款部分業經上訴人捨棄不再主張，見本院卷三第171頁）。而上訴人因被上訴人施工缺失支出修繕費用共計3,640萬145元，系爭契約既經上訴人依系爭契約第30條第1項合法終止，被上訴人自應賠償上訴人上開損害，並依系爭契約第30條第2項約定，給付前述損害賠償金額3倍之懲罰性違約金等情。爰依民法第495條第1項、第227條第1項規定、系爭契約第30條第2項約定，於本院變更聲明：被上訴人應給付上訴人8,304萬5,283元（即請求損害賠償3,640萬145元與一部請求違約金4,664萬5,138元），及自民事二審上訴理由暨訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。再者，原審就反訴部分判命上訴人給付2,615萬5,152元本息部分，惟被上訴人反訴請求系爭工程已完成施作未給付之工程款數額應僅為2,091萬9,026元，且上訴人得以上開損害賠償及違約金債權主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於反訴不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

二、被上訴人則以：系爭契約並無訂有確切之施工期限，不符「確認不能依約完工」之要件，被上訴人亦無未依預定工期開工、進度緩慢、作業無常，更無偷工減料之情事，上訴人自不得依系爭契約第30條第1項第2、3款終止系爭契約，故系爭契約實係經上訴人任意終止。又上訴人係依民法第495條第1項、第227條第1項規定請求損害賠償，然上訴人未限期催告被上訴人進行修繕，其請求被上訴人賠償修繕費用，並無理由，且上訴人上開損害賠償請求權亦已罹於民法第514條規定1年之時效，被上訴人自得拒絕給付。而上訴人主張依系爭契約第30條第1項約定終止契約既無理由，其依系爭契約第30條第2項約定請求違約金之主張，亦屬無據等語，資為抗辯。再者，被上訴人依系爭契約第4條約定，有請求估驗款之權利，上訴人則有依約給付估驗款之義務，然自102年8月起，被上訴人請求上訴人給付估驗款，上訴人竟藉故拖延未依約付款，嗣後更任意終止契約，而系爭排水工程累計未付工程款達2,544萬7,389元，系爭人行道工程累計未付工程款達86萬8,574元，合計2,631萬5,963元，扣除原審判命抵銷之修繕費用金額16萬811元後，上訴人應給付2,615萬5,152元工程款等情，爰依系爭契約及民法第511條規定，在原審反訴求為上訴人給付2,615萬5,152元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年7月30日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決，原審如數判准並無違誤。答辯聲明：㈠變更之訴及反訴之上訴均駁回。㈡變更之訴如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。（至被上訴人逾此部分之反訴請求，經原審駁回未據其聲明不服，非本院審理範圍）

三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷六第7頁至第9頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

㈠上訴人於101年3月間與珍寶公司簽訂契約而承攬系爭重劃工程，嗣於101年11月8日與102年3月4日分別將其中之系爭排水工程及系爭人行道工程交由被上訴人承攬（見原審卷二第64頁、第135頁）。

㈡兩造於102年11月30日就系爭排水工程預定施工時間達成協議，排定14項未完成施工項目之預定施工時間，如原審卷二第40頁之原證19所示。

㈢上訴人於102年12月11日寄發板橋莒光郵局239號存證信函，向被上訴人表示依系爭契約第27條合約終止、第30條合約解除之規定，自即日起全面終止合約，並請被上訴人將所屬人員及機具立即撤出本件工地，有關被上訴人所施作之工程、材料等則另行依約結算等語，被上訴人於102年12月16日正式收受前揭存證信函（見原審卷一第91頁、第3頁、第177頁）。

㈣系爭排水工程之「已完成計價金額」為4,997萬5,205元，系爭人行道工程之「已完成計價金額」為50萬7,258元，系爭人行道工程之「實際已領款金額」為0元，系爭人行道工程並無「已施作完成未辦理追加項目」（見原審卷一第170頁、第254頁、第249頁、第250頁、卷二第15頁、第64頁）。

㈤被上訴人已於103年7月2日依據原法院103年度全字第124號定暫時狀態假處分裁定暨103年度司執全字第359號執行命令，自行將工區內之機具、車輛、設備及工作物等（即上訴人起訴狀附表二編號1至7之物品）搬遷移除完竣，被上訴人目前並未占用原起訴聲明第一項所示共968筆土地（見原審卷二第4頁反面、卷一第176頁、卷四第281頁）。

㈥上訴人於102年8月後即未再給付工程款予被上訴人（見原審卷二第7頁反面）。

㈦兩造對於原證14所載系爭排水工程之「實際已領取金額」即「已付款金額」為4,080萬45元均不爭執（見原審卷二第64頁）。

㈧系爭排水工程部分，合約金額為6,513萬2,437元，已完成計價金額為4,997萬5,205元，實際已領款金額為4,080萬45元，故上開已計價未領款之金額為917萬5,160元。

㈨系爭人行道工程部分，合約金額為739萬5,273元，已完成計價金額為50萬7,258元，實際已領款金額為0元，故上開已計價未領款金額為50萬7,258元。

四、上訴人主張系爭契約業經上訴人依系爭契約第30條第1項第2、3款約定合法終止，上訴人得依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償已支出之修繕費用3,640萬145元，及依系爭契約第30條第2項約定，一部請求被上訴人給付懲罰性違約金4,664萬5,138元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯；被上訴人則主張上訴人應給付2,615萬5,152元工程款等情，亦為上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：

㈠系爭契約是否經上訴人依系爭契約第30條第1項第2、3款合法終止？抑或任意終止？

㈡被上訴人得請求上訴人給付系爭排水工程及系爭人行道工程之工程款數額為何？

㈢上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償修繕費用，有無理由？如有，數額若干?

㈣上訴人依系爭契約第30條第2項約定請求違約金，有無理由？如有，數額若干?

㈤上訴人得否以上開損害賠償及違約金債權，與被上訴人之工程款債權主張抵銷？被上訴人所為時效抗辯有無理由？經抵銷後，兩造所得請求數額各為何?

五、本院之判斷：

㈠關於系爭契約終止原因：

1.系爭契約第30條第1項第2、3款約定：「合約解除：乙方（即被上訴人）如有下列情事之一時，甲方（即上訴人）得解除本合約，並得以任何方式，將全部或一部分另行招商承做。…㈡乙方不能依預定工期開工或開工後作業進度緩慢，作業無常，或機具設備不足，甲方確認其不能依約完工時。㈢乙方偷工減料…」（見原審卷一第64頁、第84頁）。而系爭契約第30條固使用「合約解除」之用語，然系爭契約為承攬性質，屬繼續性契約，倘若解除契約將使法律關係趨於複雜，是當事人之真意應在使契約向後失效，而應解為終止契約，並為兩造所不爭執（見本院卷六第177頁），合先敘明。　2.系爭排水工程部分：

⑴依系爭排水工程契約第8條工程期限之約定：「㈠本合約簽訂後，乙方應於接到甲方通知之日起3日內開工，並應於開工之日起配合甲方之施工計畫工地進度完工；如遇不能工作之日，經甲方同意後得免計工作日數。又如因甲方變更設計致工程數量突然增多或天災人禍確為人力所不能避免者，乙方得以書面向甲方監工人員申請展期，展期日必須報請甲方核可後，方可展延工期。㈡甲方召開工程協調會議經雙方決議之進度，乙方須確實遵守執行。」（見原審卷一第58頁），可知兩造就系爭排水工程係以上訴人之施工計畫工地進度作為工期之約定。系爭排水工程契約並附有「LA38施工計劃」，該施工計劃載明：「道路水溝工程：a.結構工程11/10~1/31；b.水溝蓋工程12/10~2/10」（見原審卷一第68頁），雖無年份之記載，惟兩造均不爭執上開道路水溝工程結構部分施工期間為101年11月10日至102年1月31日，水溝蓋部分則為101年12月10日至102年2月10日（見本院卷五第356頁），是以，系爭排水工程之工期即應依系爭排水工程契約所附「LA38施工計劃」之記載，即為101年11月10日至102年2月10日。

⑵被上訴人固辯稱，依兩造102年11月30日協議之時程表，系爭排水工程之工期於上訴人終止契約時尚未屆至云云。兩造於102年11月30日就系爭排水工程預定施工時間達成協議，排定14項未完成施工項目之預定施工時間，如原審卷二第40頁之原證19所示，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），惟該協議係兩造於系爭排水工程契約約定之工期屆期後所為，上訴人主張此僅為遲延後之趕工計畫，並無同意展延原契約約定履約期限，被上訴人復未能就其已依系爭排水工程契約第8條第1項後段、第9條第3項約定，以不可歸責於己之事由書面申請展延工期並經上訴人核可等節舉證以實其說，自無從徒以該協議認定系爭排水工程之施工期限業經兩造合意變更。

⑶系爭排水工程契約之工期既約定為101年11月10日至102年2月10日，然截至兩造於102年11月30日進行協議時，仍有諸多工項未施作完成，且按上開協議之時程，被上訴人於103年1月5日前完工之可能性亦僅有12.3%之機率，此有淡江大學學校財團法人淡江大學111年8月29日校研字第1110007567號函檢附之鑑定報告書可參（下稱淡大鑑定書，見本院卷五第298頁，外放淡大鑑定書第57頁），顯見就系爭排水工程確有開工後作業進度緩慢，確認其不能依約完工之情事，上訴人自得依系爭排水工程契約第30條第1項第2款約定終止系爭排水工程契約，而上訴人已於102年12月11日寄發板橋莒光郵局第239號存證信函向被上訴人表示終止契約，經被上訴人於102年12月16日收受該存證信函，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），堪認系爭排水工程契約業經上訴人於102年12月16日依系爭排水工程契約第30條第1項第2款約定合法終止在案。至上訴人嗣又主張被上訴人有附表十六之一（見本院卷三第191頁至第195頁）所列偷工減料行為，而構成同條項第3款之終止契約事由云云，然所謂偷工減料應與一般施工瑕疵有所區隔，偷工減料乃未依契約約定方式施作，故為減省工料以獲取超額利潤之行為，細繹附表十六之一所列關於系爭排水工程之水溝高程缺失、水溝平面錯位缺失、溝蓋缺失、R溝頂板缺失、管涵高程錯誤、A式集水井缺失、人行道下連通管及集水井缺失、甲種人孔及乙種人孔缺失等（見本院卷三第191頁至第193頁），充其量僅屬施工瑕疵，尚不足以認定被上訴人有故為偷工減料之行為，上訴人復未提出其他證據以實其說，是上訴人此部分主張並無可採，惟不影響本院業經認定上訴人已依系爭排水工程契約第30條第1項第2款約定終止契約之結果。

3.系爭人行道工程部分：

⑴觀之系爭人行道工程契約第8條約定：「㈠本合約簽訂後，乙方應於接到甲方通知之日起3日內開工，並應於開工之日起配合工地進度完工；如遇不能工作之日，經甲方同意後得免計工作日數。又如因甲方變更設計致工程數量突然增多或天災人禍確為人力所不能挽回者，乙方得事前以書面向甲方監工人員申請展期，展期日必須報請甲方核可後，方可展延工期。㈡甲方召開工程協調會議經雙方決議之進度，乙方須確實遵守執行。」（見原審卷一第77頁），並未如同系爭排水工程契約有提及「施工計畫」，系爭人行道工程契約亦未附有「LA38施工計劃」。又兩造均不爭執「LA38施工計劃」所載：「人行步道工程：a.結構工程11/20~1/31；b.泥作工程12/15~2/25」，實係指上開人行步道工程結構部分施工期間為101年11月20日至102年1月31日，泥作部分則為101年12月15日至102年2月25日（見本院卷五第356頁），縱被上訴人因承攬系爭排水工程而得知悉「LA38施工計劃」所載之時程，然上訴人係於102年3月4日始將系爭人行道工程交由被上訴人承攬，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），斯時「LA38施工計劃」所載之人行步道工程施工期間早已經過，「LA38施工計劃」自無可能作為兩造就系爭人行道工程之工期約定。則上訴人主張被上訴人未依「LA38施工計劃」所載之人行步道工程施工期間開工及完工，而有未依預定工期開工、施工遲延、作業無常之情形，自無可採。

⑵上訴人雖又提出被上訴人自行製作之人行道工程進度表（見本院卷三第143頁上證18），主張系爭人行道工程兩造已另行約定工期，系爭人行道工程應於102年9月11日開工，於103年1月1日完工，但大部分工程應於102年12月10日前完成云云。惟被上訴人否認兩造間就系爭人行道工程有約定工期，並辯稱上開進度表係與上訴人進行協調、溝通預定可以施工時間之用，非屬工期之約定等語，此觀之系爭人行道工程進度表左下半部記載「請甲方（即上訴人）將材料搬運到指定施工位置。人行步道磚總工期為訂尺地磚到達日起工作95天。人行道施作前，人行道施工範圍內需完成其他工種項目，如四大管線等等。」可見上開工程進度尚須以上訴人提供之地磚到達工地及完成四大管線等工項後，始得起算工期之條件，依雙方真意，自非特定工期之約定，被上訴人抗辯僅係預定施工時間等情，尚非無據，上訴人復未提出其他證據證明兩造有就系爭人行道工程之工期另為約定，應認系爭人行道工程契約並無明確約定履約期限，淡大鑑定書鑑定意見亦同此見解（見外放淡大鑑定書第55頁至第56頁）。再者，縱認系爭人行道工程預定之完工日期為103年1月1日，則上訴人於系爭人行道工程完工期限尚未屆至前，即於102年12月11日寄發板橋莒光郵局第239號存證信函向被上訴人表示終止契約，經被上訴人於102年12月16日收受（見不爭執事項㈢），又未舉證證明被上訴人如何就系爭人行道工程有不能依約完工之情事，斯時系爭人行道工程顯然不符合系爭人行道工程契約第30條第1項第2款所稱「確認其不能依約完工」此一要件，上訴人自無從依該約款終止契約。至上訴人又主張被上訴人有附表十六之一（見本院卷三第191頁至第195頁）所列偷工減料行為，而構成同條項第3款之終止契約事由云云，惟細繹附表十六之一所列關於系爭人行道工程之未依圖說規定夯實人行道底土、未依圖說規定打設人行道PC層、人行道上部分點焊鋼絲網已鏽化等缺失（見本院卷三第195頁），充其量僅屬施工瑕疵，尚不足以認定被上訴人有故為偷工減料之行為，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人就系爭人行道工程有何故為偷工減料之情事，上訴人自亦無從依系爭人行道工程契約第30條第1項第3款約定為終止。

⑶系爭人行道工程契約並無明確約定履約期限，縱依被上訴人自行製作之人行道工程進度表，系爭人行道工程預定之完工日期亦為103年1月1日，上訴人終止系爭人行道工程契約之際，系爭人行道工程之工期根本尚未屆至，自不該當系爭人行道工程契約第30條第1項第2款所稱「確認其不能依約完工」之要件，且該工程亦無同條項第3款偷工減料之情事，上訴人主張其依系爭人行道工程契約第30條第1項第2、3款約定終止契約，即非有據，惟兩造均不爭執系爭契約業經上訴人於102年12月16日終止（見本院卷二第4頁），而依民法第511條規定，工作未完成前，定作人本得隨時終止契約，另系爭人行道工程契約第27條前段亦約定：「甲方認為合約有終止之必要時，得終止合約之全部或一部分，一經通知，乙方應即遵辦。」（見原審卷一第83頁），應認上訴人係任意終止契約，故系爭人行道工程契約業經被上訴人於102年12月16日收受上訴人寄發通知終止契約之存證信函，而生任意終止之效力。

㈡關於系爭工程之工程款數額：

1.本件原審判決認定被上訴人系爭排水工程尚未領取之工程款數額為2,544萬7,389元，系爭人行道工程尚未領取之工程款數額為86萬8,574元，合計為2,631萬5,963元，被上訴人並未爭執，而上訴人上訴後另行彙整附表七（見本院卷二第73頁），主張系爭排水工程及系爭人行道工程已施作完成尚未領取之工程款數額僅分別為2,021萬3,543元、70萬5,483元，合計2,091萬9,026元，其中有爭議之項目為已施作完成尚未計價金額、已施作完成未辦理追加項目金額等兩項，先予敘明。

2.系爭排水工程部分：

⑴系爭排水工程之合約金額為6,513萬2,437元，已完成計價金額為4,997萬5,205元，實際已領款金額為4,080萬45元，故上開已計價未領款金額為917萬5,160元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。而就系爭工程之工程款已施作完成尚未計價數額部分分別有上訴人提出之臺灣省土木技師公會出具之103年2月21日鑑定報告書（下稱臺灣省鑑定書一，外放，共3冊）、被上訴人提出之社團法人新北市土木技師公會出具之103年4月30日新北土技字第567號鑑定報告書（下稱新北市鑑定書，外放，共6冊）及原審囑託台北市土木技師公會鑑定，而由該公會出具之104年9月8日北土技字第10430001513號鑑定報告書（下稱台北市鑑定書，見原審卷三第99頁至第142頁），其中臺灣省鑑定書一所鑑定系爭排水工程已施作完成尚未計價金額為955萬8,174元（計算式：施作完成金額5,669萬8,456元×1.05－已完成計價金額4,997萬5,205元＝955萬8,174元，見外放臺灣省鑑定書一第1冊第6頁至第8頁）；新北市鑑定書就系爭排水工程所鑑定已施作完成尚未計價金額為1,205萬4,435元（見外放新北市鑑定書第1冊第7頁、第2冊第389頁至第390頁）；至台北市鑑定書，則係依上訴人提供如新北市鑑定書第3冊第703頁之資料，核算系爭排水工程已施作完成尚未計價金額為961萬4,880元，依被上訴人提供如新北市鑑定書第2冊第389頁至第390頁之資料，核算系爭排水工程已施作完成尚未計價金額為1,205萬4,435元，其間金額差異在於完成數量、缺失認定標準及有缺失部分是否計入完成數量（見原審卷三第105-1頁）。原審判決認系爭排水工程已施作完成尚未計價金額為961萬4,880元，即係採納上訴人主張如新北市鑑定書第3冊第703頁所載之完成數量，而未採納被上訴人主張如新北市鑑定書第2冊第389頁至第390頁所載之完成數量，被上訴人既未對原審判決提起上訴，復未舉證證明其已施作完成尚未計價之數量高於原審判決之認定，本院自僅須按被上訴人已不爭之新北市鑑定書第3冊第703頁所載之完成數量據以計算系爭排水工程已施作完成尚未計價金額。另觀之臺灣省鑑定書一第1冊第6頁至第8頁所載完成數量與新北市鑑定書第3冊第703頁所載之完成數量均相同，兩者差別僅在於工程項目項次1至項次4側邊溝U型溝之單價略有不同，方導致兩份鑑定報告書所核算之已施作完成尚未計價金額有所差異，而因系爭排水工程契約就如附表所示側邊溝U型溝之單價並未拆分溝身與溝蓋之價格（見原審卷一第69頁），嗣兩造均同意按照如附表所示溝身與溝蓋之單價計價（見本院卷六第88頁、第150頁至第151頁），則因新北市鑑定書第3冊第703頁工程項目項次1至項次4所採用側邊溝U型溝溝身與溝蓋之單價非兩造上開合意之單價，臺灣省鑑定書一第1冊第6頁至第8頁工程項目項次1至項次4所採用之單價方為兩造合意之單價（見外放臺灣省鑑定書一第1冊第4頁），故上訴人主張系爭排水工程已施作完成尚未計價金額應依臺灣省鑑定書一所鑑定之955萬8,174元，核屬有據。

⑵就系爭排水工程已施作完成未辦理追加項目金額部分，上訴人固主張僅148萬210元云云。然依被上訴人所提出之新北市鑑定書，就系爭排水工程已施作完成未辦理追加項目金額鑑定為665萬7,349元（計算式：148萬210元＋517萬7,139元＝665萬7,349元，見外放新北市鑑定書第1冊第7頁、第2冊第390頁至第391頁），並附有數量表、簽認單及施工照片等為憑（見外放新北市鑑定書第2冊第392頁至第444頁），此亦為台北市鑑定書所肯認（見原審卷三第105之1頁至第106頁），而就被上訴人與上訴人主張之差額部分，既經被上訴人提出數量表、簽認單及施工照片等件為證，上訴人既未提出反證，空言辯稱新北市鑑定書僅係依據被上訴人自行製作明細表金額逕為記載云云，自不足採。是關於系爭排水工程已施作完成未辦理追加項目金額，被上訴人主張依新北市鑑定書所認定之665萬7,349元，應屬可採。

⑶準此，被上訴人已完工尚未領取之系爭排水工程工程款數額為2,539萬683元（計算式：917萬5,160元＋955萬8,174元＋665萬7,349元＝2,539萬683元）。

3.系爭人行道工程部分：

⑴系爭人行道工程之合約金額為739萬5,273元，已完成計價金額為50萬7,258元，實際已領款金額為0元，故上開已計價未領款金額為50萬7,258元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。就系爭人行道工程已施作完成尚未計價金額部分，上訴人雖主張金額僅19萬8,226元云云，然依被上訴人所提出之新北市鑑定書，就系爭人行道工程已施作完成尚未計價金額鑑定為36萬1,316元（見外放新北市鑑定書第1冊第7頁、第2冊第391頁），並附有數量及材料點交簽認單等為憑（見外放新北市鑑定書第2冊第450頁至第452頁），此亦為台北市鑑定書所肯認（見原審卷三第106頁），而就被上訴人與上訴人主張之差額部分，既經被上訴人提出數量及材料點交簽認單等件為證，上訴人既未提出反證，仍以上揭系爭排水工程同一理由抗辯，亦不足採。是關於系爭人行道工程已施作完成尚未計價金額，被上訴人主張應依新北市鑑定書所認定之36萬1,316元，核屬有據。

⑵準此，被上訴人已完工尚未領取之系爭人行道工程工程款數額為86萬8,574元（計算式：50萬7,258元＋36萬1,316元＝86萬8,574元）。

㈢關於損害賠償：

1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人或使第三人改善其工作或依約履行，民法第492條、第497條第1項分別定有明文。準此，承攬工作完成前發生瑕疵，定作人得請求承攬人改善，承攬人得於完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作，民法第493條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工作後始有其適用。惟若定作人依民法第497條第1項規定請求承攬人改善其工作瑕疵，該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵雖可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，則繼續等待承攬人完成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴大，於此情形，定作人始得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任（最高法院107年度台上字第1598號判決意旨照）。次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。又定作人直接行使不完全給付責任之損害賠償請求權時，應回歸民法債編通則有關不完全給付之規範，並適用同法第227條第1項之規定；若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果；因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。本件上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償修繕費用，而因系爭工程於未完成前即經上訴人終止在案，已如前述，已無從完工或交付，如定作人於終止契約前已先行催告承攬人定期修補已發見之瑕疵，承攬人於終止契約後，已逾相當期間仍未為修補或拒絕修補，為避免定作人因瑕疵損害擴大及利於承攬契約終止後之結算，此時得類推適用上開規定，應許定作人請求賠償支出修補必要費用之損害。

2.本件原審判決認定上訴人就系爭排水工程得請求被上訴人賠償修復費用16萬811元（即A式集水井缺失修復費用6萬1,563元、人行道下連通管及集水井缺失修復費用7萬4,048元、箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔缺失修復費用2萬5,200元），並就上開金額與被上訴人請求之工程款數額予以抵銷，被上訴人並未對原審判決提起上訴，上訴人則彙整附表十六之一（見本院卷三第191頁至第195頁），主張系爭工程具有表列之瑕疵，並彙整附表六之一（見本院卷三第183頁至第185頁）、附表九（見本院卷二第193頁）、附表十（見本院卷二第195頁至第197頁），主張被上訴人應賠償其修繕費用3,640萬145元，合先指明。

3.茲按上訴人主張系爭工程之瑕疵分述如下：

⑴水溝高程缺失：

①上訴人依其自行委託鑑定之臺灣省鑑定書一主張高程不足之水溝總長度為879.14公尺，高於設計須打除之水溝總長度為1,037.06公尺（見本院卷三第191頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第9頁），並請求賠償修繕費用1,147萬9,169元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而經原審囑託台北市土木技師公會就臺灣省鑑定書一所列缺失鑑定後，台北市鑑定書鑑定意見略以：側邊溝U型溝缺失，在臺灣省鑑定書中分為溝牆高程缺失及平面錯位缺失。溝牆高程缺失測量結果縱然有不足或過高，並無缺失認定標準，而是在鋪設水溝蓋板前就必須先整平溝牆面以保持應有之高程及平整，為未及施工完成工作而非工程缺失之認定（見原審卷三第107頁）。雖台北市鑑定書認定上開缺失係因未及施工完成工作所致，然上訴人已於102年12月10日會議中提出排水工程缺失及未完成項目，就「排水溝溝牆高程誤差」之瑕疵催告被上訴人修補，被上訴人同意於翌日提交修繕進度表，此有102年12月10日會議錄音光碟、譯文及會議中提出之排水工程缺失及未完成項目表在卷可參（見本院卷二第211頁至第246頁、第307頁、第413頁），然被上訴人自上訴人102年12月16日終止系爭排水工程契約後迄未提出修繕進度表，可認被上訴人並無修補瑕疵之意願，而未為修補或應有拒絕修補瑕疵之意，依前開說明，上訴人即得請求被上訴人賠償修補費用。

②上訴人固主張應依臺灣省土木技師公會出具之104年10月19（104）省土技字第5248號鑑定報告書（下稱臺灣省鑑定書二，原審鑑定報告卷）所載之修復方式即以打除15公分植筋灌漿墊高之方式（見原審鑑定報告卷第10頁至第11頁），惟參酌新北市板橋江翠北側地區（發展單元FG區）自辦市地重劃會102年12月6日針對102年11月6日新北市政府查核缺失所陳報之工程施工查核缺失改善報告，關於水溝高程缺失部分，其中QC09及WM14均為「修補墊高部分打除，使用無收縮水泥添加劑拌合水泥漿修補」、AC15為「將遵照建議全面檢測水溝高程」等情（見本院卷三第387頁、第391頁、第397頁），堪認水溝高程缺失若高程超過設計，則直接打除超過部分，並以無收縮水泥砂漿進行修補，高程不足之部分，直接以無收縮水泥砂漿進行修補即可，而無打除15公分再以植筋方式進行修補之必要，上訴人主張採用打除15公分植筋灌漿墊高之修復方式，顯非必要，自無可採。而依臺灣省鑑定書一所載之高程不足2至5公分之缺失數量為810.25公尺、高程不足5公分以上之缺失數量為68.89公尺、高於設計須打除之缺失數量為1037.06公尺，共1,916.2公尺（見臺灣省鑑定書一第1冊第9頁），修復單價依台北市鑑定書以小工加雜項工料即每公尺100元（未稅，見原審卷三第112頁、第140頁）計算，則本項上訴人請求20萬1,201元（未稅，計算式：100元×1,916.2公尺＝19萬1,620萬元，含稅價額為20萬1,201元），為有理由，逾此範圍之請求，難認合理，應屬無據。

⑵水溝平面錯位缺失：

①上訴人依臺灣省鑑定書一主張錯位偏移5公分以上之水溝總長度為593.26公尺（見本院卷三第191頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書ㄧ第1冊第9頁），並請求修繕費用351萬2,692元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：平面錯位缺失在鑑定書中，以錯位不超過「水溝結構體寬度2%且不得﹥5cm」為容許誤差，並建議超過容許誤差範圍須打除重新施作，然縱觀設計圖說、規範及合約文件均無缺失認定標準之規定，另雙方工程承攬合約書中「表6.6-9排水工程施工作業品質查驗標準」中，現場放樣項目，（發包者應）以經緯儀檢測；另依行政院公共工程委員會（下稱工程會）頒布之「公共工程施工品質管理制度」及「公共工程施工品質作業要點」，公共工程應執行三級品管制度，總承包商即上訴人，負有自主檢查責任，既疏於品質檢測管控，上節所述側邊溝U型溝錯位缺失及A式集水井錯位缺失即不應歸責出工施作之被上訴人（見原審卷三第108頁、第112頁）。故台北市鑑定書援引契約施工作業品質查驗標準及公共工程三級品管制度，認水溝錯位及及水井錯位不應歸責被上訴人。

②系爭排水工程契約附件「表6.6-9排水工程施工作業品質查驗標準」固屬兩造契約文件所約定品質查驗內容，然上開表格僅係作為上訴人於施工中進行查驗之依據，其內容包括檢查標準、檢查時機頻率、檢查方法及不合格處理（見原審卷三第138頁），並無免除被上訴人之瑕疵擔保責任。又所謂公共工程三級品管制度係工程會為提升公共工程品質所訂定之施工品質管理制度，該制度係建立在施工廠商之「施工品質管制」、工程主辦機關及監造單位之「施工品質保證」、工程會及工程主管機關之「施工品質查核」等三層級品質管理架構。而系爭重劃工程係按獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法由土地所有權人自行辦理市地重劃，屬由民間團體發包之工程，非政府機關發包之公共工程，應無公共工程三級品管制度之適用；至新北市政府於施工期間辦理之施工查核，係依據獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第32條第2項「重劃工程施工期間，理事會應督促監造單位及施工廠商依有關施工規範辦理，並定期申請各該工程主管機關會同實施查核。」規定所進行之查核，與前述公共工程三級品管制度不同，足認台北市鑑定書援引上開施工作業品質查驗標準及公共工程三級品管制度，認定被上訴人非可歸責，尚非可採。

③參以系爭排水工程契約第3條第2項約定：「工程結算依工程詳細價目表，採總價承包，責任施工計價。」、第37條第3項約定：「本工程屬責任施工…」（原審卷一第57頁、第66頁）；工程詳細價目表備註欄第1點記載：「本工程以連工帶料之方式交由乙方（即被上訴人）責任施工，並以總價承包方式計價之。」（見原審卷一第70頁），堪認兩造約定系爭排水工程交由被上訴人責任施工；又系爭排水工程契約詳細價目表備註欄另載明：「本工程除混凝土材料由甲方（即上訴人）提供外，餘完成本工程所需之工具、設備、鋼筋或其他材料、『測量』、工資、填縫、吊料、運費、材料檢驗費及廢棄物清理、運棄等費用採總價承攬及連工帶料之方式交由乙方（即被上訴人）責任施工之…」（見原審卷一第70頁），且系爭排水工程契約第18條第3項約定：「工程施工期間，乙方應按規定之階段先自主檢查，再報請甲方查驗…」（見原審卷二第17頁），亦可知兩造已明確約定被上訴人之施工範圍包括測量，並應自主檢查，上訴人僅進行查驗之工作，是以，被上訴人即有依契約約定交付無瑕疵工作物之義務，況承攬人之瑕疵擔保責任係採無過失主義，本不以承攬人具有過失為必要，被上訴人自無從依施工作業品質查驗標準及公共工程三級品管制度主張免責。

④而台北市鑑定書亦認臺灣省鑑定書一及新北市鑑定書均已有測量，認定有平面錯位缺失（見原審卷三第108頁、外放臺灣省鑑定書一第1冊第9頁、新北市鑑定書第4、5、6冊附件19），另參酌系爭重劃工程設計監造單位基磊工程技術顧問有限公司（下稱基磊公司）派駐工地之工程師李明達於本院證稱：「（你在現場關於水溝部分，你有無曾經發現水溝偏移的缺失？）我印象中有，我不記得我在什麼時間發現，我只記得曾經在F區發現水溝位置偏移，當初我有拍攝照片…因為水溝偏移這件事情，是比較嚴重的…」、「（監造不需要針對現場放樣的位置做檢測嗎？）監造針對是測量控制點…水溝偏移是很嚴重的事情，因為會影響到重劃區街廓與道路土地的面積與原設計不符。」等語（見本院卷三第359頁、第362頁），可見水溝偏移缺失會影響街廓與道路土地面積，屬嚴重之缺失，則上訴人主張水溝平面錯位缺失之修補方式為打除重作，應屬可採，至台北市鑑定書雖認此部分缺失修復數量及修復方式建議雙方協商處理，不限於需打除重新施作等語（見原審卷三第108頁），惟未說明合理必要之修復方式究竟為何，自不得謂上訴人主張打除重作之修補方式非屬必要。又上訴人已於102年12月10日會議中提出排水工程缺失及未完成項目，就「排水溝左右錯位」之瑕疵催告被上訴人修補，被上訴人同意於翌日提交修繕進度表（見本院卷二第211頁至第246頁、第307頁、第413頁），然被上訴人自上訴人102年12月16日終止系爭排水工程契約後迄未提出修繕進度表，可認被上訴人並無修補瑕疵之意願，而未為修補或應有拒絕修補瑕疵之意，依前開說明，上訴人即得請求被上訴人賠償修補費用。

⑤再依臺灣省鑑定書一列示水溝錯位缺失長度為593.26公尺（見外放臺灣省鑑定書第1冊第9頁），打除重作之單價經臺灣省鑑定書二鑑定認每公尺為5,577.21元至8,596.23元，合計為389萬3,382元（未稅，計算式：108萬6,608元＋87萬8,820元＋136萬2,752元＋56萬5,202元＝389萬3,382元，見原審鑑定報告卷第11頁、第246頁至第249頁），含稅價額為408萬8,051元，惟上訴人就此缺失僅請求修繕費用351萬2,692元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一），含稅金額為368萬8,327元，低於臺灣省鑑定書二鑑定之金額，爰依上訴人請求之金額368萬8,327元計算本項賠償數額。

⑶溝蓋缺失：上訴人依臺灣省鑑定書一主張溝蓋總數為5,114m（片），堪用數僅為328m（片），其餘4,786m（片）均為不堪用（見本院卷三第191頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第18頁至第19頁），並請求修繕費用1,401萬6,471元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：水溝蓋缺失在臺灣省鑑定書中列表已施作溝蓋總數5,114m（片），堪用為328m（片），其餘4,786m（片）均有色差、破損、裂紋、蜂窩、格柵、污染或結構損壞等不一之缺失，在第3冊附件九亦附有缺失詳細統計表及缺失勘驗照片等，上列缺失在合約中並無缺失認定標準。本鑑定報告於鑑定會勘時本案市地重劃工程現場已全部完工，部分有缺失溝蓋及所有現場剩餘溝蓋均已集中運回堆置場堆放，已無法分辨比對。經查臺灣省鑑定書中每張缺失照片缺失內容均一致標示為「溝蓋缺角損壞、裂紋、污染及蜂窩」，與照片中溝蓋外觀不盡吻合，照片中溝蓋總數亦不到400片。查102年10月30日前已計價完成金額中，水溝溝蓋已計價完成有4885.3m（片），另查102年11月6日新北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○道路○號3-3及3-2之溝蓋版完成面色系一致、曲線放樣柔順，且直線段整齊。」之優良紀錄，然臺灣省鑑定書中，103年1月27日第五次會勘結果，有關溝蓋版統計總表在道路編號3-2，地點乙（3-2）、乙’（3-2）及丙（3-2）施工數量分別為221、58及456，堪用數量僅為0、0及16；同樣在道路編號3-3，地點丁（3-3）及丁’（3-3）施作數量分別為80及20，堪用數量均為0，短短不到3個月期間，查核紀錄與鑑定結果竟有懸殊結果，故水溝蓋缺失認定尚有不足（見原審卷三第108頁）。堪認水溝蓋並無上訴人所指之瑕疵，則上訴人請求本項修補費用，為無理由。

⑷R溝頂板缺失：上訴人依臺灣省鑑定書一主張R溝頂板有厚度不足、缺角、蜂窩及未使用免拆模板等缺失（見本院卷三第193頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第12頁至第13頁），並請求修繕費用186萬7,740元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：R溝U形溝，在臺灣省鑑定書中表列R溝編號之缺失均為頂板厚度不足，惟比對會勘紀錄及鑑定照片，並無所稱缺失（見原審卷三第108頁）。堪認R溝頂板並無上訴人所指之瑕疵，則上訴人請求本項修補費用，為無理由。

⑸管涵高程錯誤：上訴人依臺灣省鑑定書一主張涵管內有積水，而有管涵高程錯誤之缺失云云（見本院卷三第193頁附表十六之一，本院卷三第193頁、外放臺灣省鑑定書一第1冊第22頁），並請求修繕費用7萬4,623元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：管涵D=500mm缺失，在臺灣省鑑定書第14頁管涵缺失表中，指為高程缺失，並無佐證資料，另第22頁指為上游水溝積水，亦未鑑定積水原因，缺失資料不全，難以歸責為管涵缺失（見原審卷三第109頁）。堪認管涵高程並無上訴人所指之瑕疵，則上訴人請求本項修補費用，為無理由。

⑹A式集水井缺失：

①上訴人依臺灣省鑑定書一主張A式集水井有深度不足、頂板厚度不足、位置錯誤等缺失（見本院卷三第193頁附表十六之

一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第20頁至第21頁），並請求修繕費用91萬2,750元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：A式集水井缺失，在臺灣省鑑定書所指缺失分為深度不足、頂版厚度不足或位置錯誤等，比對會勘紀錄及鑑定照片後，其中說明1部分為鑑定照片標示牌中井深數字與設計圖DR0504所列井深h=1.0m不符；說明2部分為井深或頂板厚度不足，惟在容許誤差範圍；說明3部分為井深不足有缺失，若不影響集排水功能，亦可減價接受，故編號G-e-2、G-g-1及G-g-6等3座A式集水井有深度不足缺失，及編號G-h-6之A式集水井1座有錯位缺失（見原審卷三第109頁至第111頁），堪認上開編號之A式集水井確具有缺失。又原審判決已認定上訴人就A式集水井缺失得請求被上訴人賠償修復費用6萬1,563元，被上訴人未對原審判決提起上訴，本院就此缺失僅需就上訴人請求賠償之修復費用是否高於原審判決認定之數額為審酌。

②就A式集水井缺失部分，台北市鑑定書及臺灣省鑑定書二所載之改善方式均為打除重作，並無二致，只是兩份鑑定書所列單價分析表有所差異，其中台北市鑑定書認定打除重作每座費用為2萬521元（未稅，見原審卷三第140頁），臺灣省鑑定書二認定打除重作每座費用為3萬5,051.44元（未稅，見原審鑑定報告卷第256頁），經檢視台北市鑑定書A式集水井單價分析表僅列打除舊集水井1式1,000元、重作集水井1座1,700元及減鍍鋅格柵蓋板含框座1座2,950元，小計金額卻記載2萬521元（見原審卷三第140頁），計算顯然有誤，反觀臺灣省鑑定書二單價分析表有詳列放樣、挖除、廢棄物外運、重作混凝土、鋼筋及模板等工項之數量及單價，所列工項及計算式均較為詳盡，故認臺灣省鑑定書二所列打除重作每座費用3萬5,051.44元（未稅），較為可採。經以台北市鑑定書認定A式集水井缺失之數量為4座（3座深度不足缺失及1座錯位缺失），相關修復費用以臺灣鑑定書二所列每座3萬5,051.44元（未稅）計算，則本項上訴人請求14萬7,216元（未稅，計算式：3萬5,051.44元×4座＝14萬206元，含稅價額為14萬7,216元），為有理由，逾此範圍之請求，難認屬合理必要之修復費用，應屬無據。

⑺人行道下連通管及集水井缺失：

①上訴人依臺灣省鑑定書一主張集水井之側牆為無筋牆，未依圖說施作，且有鍍鋅格柵生鏽之缺失（見本院卷三第193頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第20頁），並請求修繕費用33萬8,352元（未稅，見本院卷三第183頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：人行道下連通管及集水井缺失，在臺灣省鑑定書中已敘明，設計圖DR0601排水設施詳圖㈠規定，集水井側牆為RC牆，現場集水井為無筋牆屬不合格品，故集水井16座有缺失（見原審卷三第111頁）。又原審判決已認定上訴人就人行道下連通管及集水井缺失得請求被上訴人賠償修復費用7萬4,048元，被上訴人未對原審判決提起上訴，本院就此缺失僅需就上訴人請求賠償之修復費用是否高於原審判決認定之數額為審酌。

②就人行道下連通管及集水井缺失部分，台北市鑑定書及臺灣鑑定書二所載改善方式均為打除重作，並無二致，只是兩份鑑定書所列單價分析表所有差異，其中台北市鑑定書認定打除重作每座費用為4,628元（未稅，見原審卷三第140頁），而臺灣鑑定書二認定打除重作每座費用為7,147.94元（未稅，見原審鑑定報告卷第257頁），經檢視台北市鑑定書人行道下連通管及集水井單價分析表僅列舊井打除及雜項工料費用1式500元、重作集水井含鍍鋅格柵1座4,128元，小計金額為4,628元，其中舊井打除及雜項工料費用單價僅編列500元，相較A式集水井之單價分析表，單純打除舊集水井（不含雜項工料）之費用即編列為1,000元（見原審卷三第140頁），顯不合理，反觀臺灣省鑑定書二單價分析表有詳列放樣、挖除、廢棄物外運、鍍鋅隔柵、溝牆洗孔等工項之數量及單價，所列工項及計算式均較為詳盡，故認臺灣省鑑定書二所列打除重作每座費用7,147.94元（未稅），較為可採。經以台北市鑑定書認定人行道下連通管及集水井缺失之數量為16座，相關修復費用以臺灣省鑑定書二所列每座7,147.94元（未稅）計算，則本項上訴人請求12萬85元（未稅，計算式：7,147.94元×16座＝11萬4,367元，含稅價額為12萬85元），為有理由，逾此範圍之請求，難認屬合理必要之修復費用，應屬無據。

⑻甲種人孔及乙種人孔缺失：

①上訴人依臺灣省鑑定書一主張甲種人孔及乙種人孔有缺失（見本院卷三第193頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第21頁），並請求修繕費用183萬3,885元（未稅，見本院卷三第185頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔缺失，在臺灣省鑑定書勘驗照片說明中，指缺失項目有人孔爬梯未完成、鋼筋未切除、無人孔框蓋、管涵銜接處未收築、牆面不平整、垃圾及積泥未清理或接縫滲水等等共81處，惟上述所指缺失項目，為未及清理完成工作而非工程缺失之認定。另比對雙方合約人孔數量及完成數量分別為2座、3座及9座共14座，其中箱涵人孔被上訴人完成數量為2座，臺灣省鑑定書箱涵人孔缺失表中列出箱涵人孔4座有缺失，其中箱涵人孔M-A-13並無鑑定照片及設計資料，仍記入有4處缺失。故不認為箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔有工程缺失（見原審卷三第111頁）。雖台北市鑑定書認定上開缺失係因未及清理完成工作所致，然上訴人已於102年12月10日會議中提出排水工程缺失及未完成項目，就「排水溝甲乙種人孔缺失」之瑕疵催告被上訴人修補，被上訴人同意於翌日提交修繕進度表（見本院卷二第211頁至第246頁、第307頁、第413頁、第416頁至第418頁），被上訴人自上訴人102年12月16日終止系爭契約後迄未提出修繕進度表，可見被上訴人並無修補瑕疵之意願，而未為修補或應有拒絕修補瑕疵之意。又原審判決已認定上訴人就箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔缺失得請求被上訴人賠償修復費用2萬5,200元，被上訴人未對原審判決提起上訴，本院就此缺失僅需就上訴人請求賠償之修復費用是否高於原審判決認定之數額為審酌。

②經以台北市鑑定書認定箱涵人孔、甲種人孔及乙種人孔之數量分別為2座、3座及9座共14座，修復單價依台北市鑑定書以人孔清理加雜項工料即以每座1,800元（未稅，見原審卷三第112頁、第141頁）計算，則本項上訴人請求2萬6,460元（未稅，計算式：1,800元×14座＝2萬5,200元，含稅價額為2萬6,460元），為有理由，逾此範圍之請求，難認合理，應屬無據。

⑼人行道缺失：上訴人依臺灣省鑑定書一主張系爭人行道工程有未依圖說規定夯實人行道底土、未依圖說規定打設人行道PC層等缺失（見本院卷三第195頁附表十六之一、外放臺灣省鑑定書一第1冊第22頁），並請求修繕費用63萬1,123元（未稅，見本院卷三第185頁附表六之一）；而台北市鑑定書鑑定意見略以：臺灣省鑑定書人行道工程指述之缺失為「底土未夯實打PC」，惟查設計圖DR0603人行道剖面圖有註明「140kg/cm²混凝土打底可視現場條件決定施作與否」，故人行道工程並無所指之工程缺失（見原審卷三第111頁），堪認系爭人行道工程並無上訴人所指之瑕疵，則上訴人請求本項修補費用，為無理由。

⑽綜上，上訴人得請求系爭排水工程之支出瑕疵修補費用之損害賠償合計418萬3,289元（計算式：水溝高程缺失20萬1,201元＋水溝平面錯位缺失368萬8,327元＋A式集水井缺失14萬7,216元＋人行道下連通管及集水井缺失12萬85元＋甲種人孔及乙種人孔缺失2萬6,460元＝418萬3,289元）。

㈣關於違約金：

1.按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為前者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依同法第233條請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為後者，則應視為就因遲延所生之損害業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害；另賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務（最高法院107年度台上字第1959號、102年度台上字第889號判決意旨參照）。至當事人所約定之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依民法第250條第2項規定，視為係預定債務不履行之損害賠償總額。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院101年度台上字第74號判決意旨參照）。

2.經查，系爭排水工程契約第30條第2項約定：「甲方因前項各事由解除合約時，乙方應即停工，並負全責遣散工人，同時將到場材料、工具點交甲方後撤離工地，無論甲方自辦或另行招商承做，應俟工程完工後再行結算，倘有短欠工款，或因乙方之故而招致甲方之一切損失，概由乙方加3倍賠償。」（見原審卷一第65頁），核係約定倘被上訴人有同條第1項違約事由遭上訴人終止契約時，被上訴人須賠償上訴人所受損失，並須加3倍賠償，該違約金當具有懲罰之性質，則上訴人主張系爭排水工程契約第30條第2項所稱「加3倍賠償」屬懲罰性違約金，應屬有據。又系爭排水工程契約係經上訴人依該契約第30條第1項第2款約定以開工後作業進度緩慢，確認其不能依約完工為由合法終止，而非依同條項第3款偷工減料情事為終止，已如前述，故上訴人依系爭排水工程契約第30條第2項約定所得請求按損失額加3倍賠償之違約金自須以遲延不能依約完工所生損害為限，而本院上開依上訴人主張而認定之損害賠償數額中，僅水溝高程缺失、甲種人孔及乙種人孔缺失為未及施工或清理而遲延不能依約完成工作所致，故上開缺失修補費用20萬1,201元、2萬6,460元可認屬上訴人因被上訴人遲延不能依約完工終止契約所受損害，其餘已施作完成之瑕疵修補費用尚難認與上訴人得據以主張之終止事由相關，是以，上訴人僅得就水溝高程缺失20萬1,201元、甲種人孔及乙種人孔缺失2萬6,460元，共計22萬7,661元之損害，請求被上訴人依系爭排水工程契約第30條第2項約定支付違約金，又本院審酌上訴人前揭所受損害數額，及系爭排水工程之合約金額為6,513萬2,437元，被上訴人實際已領款金額為4,080萬45元，尚未領取之工程款數額為2,539萬683元，與被上訴人已為部分履行、違約情節等一切情事，認上訴人依系爭排水工程契約第30條第2項約定以損害賠償數額3倍計算之違約金尚屬過高，應予酌減至2倍為適當公允，從而，上訴人所得請求之違約金數額為45萬5,322元（計算式：22萬7,661元×2＝45萬5,322元）。至系爭人行道工程部分，上訴人既不得依系爭人行道工程契約第30條第1項約定為終止，上訴人自無從依同條第2項約定請求違約金，附此敘明。

㈤關於抵銷及時效抗辯：

1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；而債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第337條分別定有明文。次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦定有明文。另違約金債權，於債務人違約時即發生而獨立存在，並非基於一定法律關係而定期反覆發生者，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，並無民法第514條第1項規定之適用（最高法院107年度台上字第1638號判決意旨參照）。被上訴人辯稱上訴人遲至上訴後，始以民事二審上訴理由暨訴之變更狀請求損害賠償，其損害賠償請求權已罹於民法第514條規定1年之時效云云。經查，本件上訴人於102年12月10日會議中即催告修補瑕疵並約定翌日提出修繕進度表，故上訴人應自該日即已發見瑕疵，是依民法第514條第1項規定，上訴人之損害賠償請求權應自斯時起算1年後時效屆滿，惟上訴人既已主張將本件請求之損害賠償先與被上訴人請求之工程款債權抵銷（見本院卷六第177頁），而被上訴人係於103年7月21日提起反訴請求工程款（見原審卷一第157頁），當時上訴人之損害賠償請求權時效尚未完成，且其債務已適於抵銷，自得為抵銷。

2.從而，本件上訴人就系爭排水工程所得請求之損害賠償數額為418萬3,289元，加計45萬5,322元之違約金，共計得請求463萬8,611元，被上訴人尚未領取之系爭排水工程、系爭人行道工程之工程款數額分別為2,539萬683元、86萬8,574元，均已如前述，經抵銷後，上訴人已無餘額得請求，被上訴人尚可就系爭排水工程、系爭人行道工程請求上訴人給付2,075萬2,072元（計算式：2,539萬683元－463萬8,611元＝2,075萬2,072元）、86萬8,574元，合計數額為2,162萬646元（計算式：2,075萬2,072元＋86萬8,574元＝2,162萬646元）。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第511條規定，反訴請求上訴人給付2,162萬646元，及自103年7月30日起（按上訴人對該利息起算日自反訴起訴狀繕本送達翌日起算不爭執，見本院卷一第153頁，而反訴起訴狀繕本係於103年7月29日送達上訴人，見原審卷一第174頁）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審反訴就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審反訴為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。另上訴人變更之訴依民法第495條第1項、第227條第1項規定、系爭契約第30條第2項約定，請求被上訴人應給付8,304萬5,283元，及自民事二審上訴理由暨訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

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