臺灣高等法院107年度抗字第130號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　107年度抗字第130號

抗告人

新竹市商業會

抗告人

兼 法 定

代理人

彭正雄

上列抗告人因與相對人孫錫洲間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國106年9月18日臺灣新竹地方法院106年度全字第33號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按債權人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，得聲請為定暫時狀態之處分，為民事訴訟法第538條第1項、第2項所明定，債權人並應依同法第538條之4準用第533條、第526條第1項、第2項規定，應釋明與債務人間有爭執之法律關係及定暫時狀態之處分之原因。如釋明不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後准為假處分。如債權人不得未為任何釋明，而全以擔保代其釋明之責。且若釋明之不足無法由債權人供擔保以補足之，法院仍應駁回債權人之聲請，非一經債權人陳明願供擔保，即當然准為該項假處分（最高法院92年度台抗字第425號裁判參照）。又所謂「定暫時狀態之必要」，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。至於損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之損害、相對人因定暫時狀態處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱「防止發生重大之損害」，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院104年度台抗字第982號裁定意旨參照）。

二、抗告人聲請及抗告意旨略以：

（一）抗告人彭正雄為抗告人新竹市商業會第8屆理事長，嗣新竹市政府以抗告人彭正雄未如期召開第9屆會員代表大會推選第9屆理事長為由，而依人民團體法第58條及督導各級人民團體實施辦法（下稱督導辦法）第20條規定，以民國96年10月15日府社行字第960107777號函停止抗告人彭正雄理事長之職權，並由訴外人黃全財推舉人選組成「五人整理小組」接管抗告人新竹市商業會。抗告人彭正雄提起行政救濟結果，雖經最高行政法院以99年度判字第833號判決敗訴確定，然抗告人彭正雄另以該確定判決所適用之督導辦法第20條第1項前段違憲而聲請釋憲，經司法院大法官釋字第724號宣告自解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時，失其效力。抗告人彭正雄據此提起再審（即本院103年度再易字第106號判決）及確認委任關係不存在之訴結果（即原審104年度訴字第459號判決、本院105年度上字第613號判決、最高法院106年度台上字第1068號裁定，以上連同行政爭訟部分，泛稱前案程序），確認相對人與抗告人新竹市商業會間委任關係不存在，暨抗告人彭正雄於次屆理事長選舉前，抗告人彭正雄理事長身分仍存在。詎相對人於最高法院106年度台上字第1068號裁定前，於106年1月23日由違法「整理小組」召開第9屆會員代表大會，推舉相對人擔任任期自106年1月23日至109年1月22日之第9屆理事長，並經新竹市政府准予備查。然「整理小組」係違法召開上開會議，且相對人於105年11月16日已喪失會員資格，是上開會議推選理事長之決議，即因違反法令及章程而無效，抗告人就此業已另行提起確認相對人與抗告人新竹市商業會間委任關係不存在等訴訟，現由原審另以106年度訴第421號確認委任關係不存在事件受理在案。

（二）抗告人彭正雄關於前案程序之爭訟，歷經10年始獲勝訴確定，相對人明知其理事長身分不合法，利用第三審裁定駁回其上訴前，召開不合法之新竹市商業會會員代表大會，嗣又將該次會議變造為第9屆會員代表大會，並於抗告人另提起確認之訴時，對兩造間另案確定判決認定之事實、不爭執事項，再度加以爭執，以達延滯訴訟之目的，且抗告人新竹市商業會會員達600餘人，其會務推動不僅與會員權益、全新竹市之商業活動、稅收有關，事關重大，而抗告人提起上開訴訟將來確定時，相對人任期或已屆滿、或即將屆滿，斯時相對人必會循先前模式，在判決確定前以理事長身分召開會員大會，選舉另一批違法理監事，抗告人彭正雄又必須再訴請確認新選出之理事長委任關係不存在，本件爭議將永遠無法解決。且抗告人彭正雄自96年間遭新竹市政府違法停止行使理事長職權迄今，係由訴外人黃全財、鄭隆盛及相對人非法擔任新竹市商業會理事長，此期間渠等編列之預算、結算，如抗告人勝訴時，將來如何與相對人不合法之理事長身分核銷之支出應如何處理，尚未釐清前，相對人如發現裁判對其不利時，依本件情況判斷相對人極有利用訴訟程序處分新竹市商業會財產而損害會員權益，自於上開訴訟確定前先以假處分方式禁止相對人行使第9屆理事長職權之急迫及必要性，原裁定駁回抗告人假處分之聲請，自有違誤，爰提起抗告，並聲明廢棄原裁定，禁止相對人以新竹市商業會理事長之名義行使新竹市商業會第9屆（即自民國106年1月23日起至109年1月22日止）理事長職權，並選任蕭有皇為代理理事長行使其職權等語。

三、經查：

（一）抗告人主張彭正雄為新竹商業會第8屆理事長，在召開第9屆會員大會推選理事長前，有代理抗告人新竹商業會行使理事長職權之權限，況其已於96年12月1日召開會員大會並獲推選為第9屆理事長，其為新竹商業會之合法代表人。而相對人亦於106年1月23日由「五人整理小組」召開第9屆會員代表大會，推舉相對人擔任任期自106年1月23日至109年1月22日之第9屆理事長，為理事長，並經新竹市政府准予備查在案等情，業據抗告人提出原審104年度訴字第459號判決、本院103年度再易字第106號判決、105年度上字第613號判決、最高法院106年度台上字第1068號裁定、新竹市政府106年1月18日府社行字第1060020375 號函（見原審卷第14頁至15頁、第18頁至39頁、第100頁至107頁、第40、41頁）為證。此外，抗告人現以「五人整理小組」召開第9屆會員代表大會所為之推舉理事長決議無效為由，而向原審另案訴請確認抗告人間委任關係存在，及相對人與抗告人新竹市商業會間委任關係不存在，暨相對人應交付財物等訴訟，現由原審另以106年度訴字第421號確認委任關係不存在事件受理在案（下稱系爭訴訟），亦有原審106年度訴字第421號裁定在卷可稽，固堪認抗告人就其主張爭執之法律關係，已為釋明。

（二）關於定暫時狀態處分之原因即保全必要性部分，抗告人固主張系爭訴訟確定時間，可能延滯至相對人理事長任期屆滿或即將屆滿，屆時相對人倘復以理事長身分選舉另一批理監事，聲請人又將另行訴訟確認新選出之理事長委任關係不存在，本件爭議將永遠無法解決；且系爭訴訟事件在確定判決相對人與抗告人新竹市商業會委任關係不存在前，相對人所支出之會務費用將難以估算，相對人亦有於受敗訴判決前處分抗告人新竹商業會財產，損及會員權益。再者，抗告人彭正雄於系爭訴訟事件審理期間，關於會議支出等費用亦無法於新竹市商業會帳內核銷，權利受損至鉅云云，惟：

1.系爭訴訟事件除交付財物之請求外，固在確認抗告人彭正雄、相對人分別與新竹市商業會間關於第9屆理事長之委任關係是否存在，然兩造間如有上開訴訟標的以外之爭執事項，均得以另行訴訟解決，準此，系爭訴訟最後審理結果，縱均依抗告人彭正雄主張判決抗告人彭正雄全部勝訴，甚或本院現即以假處分方式先行滿足抗告人關於系爭訴訟之本案請求，均無法防免相對人或其他新竹市商業會所屬會員於系爭訴訟期間或確定後，是否另行推選理事長代表新竹市商業會，甚或以其他事由，與抗告人再事爭執，是抗告人以准許先行禁止相對人行使第9屆理事長之職權，即得避免相類爭議繼續循環爭訟云云，已嫌無據。

2.又暫時狀態假處分裁定之核發，係以為防止發生重大損害、危險等情形發生，有先必須加以制止之必要為要件，聲請人須釋明其因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，顯逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，已如前述，本件抗告人雖另主張系爭訴訟事件在確定判決相對人與新竹市商業會委任關係不存在前，相對人及其前手黃全財、鄭隆盛自96年間起非法擔任新竹市商業會理事長所支出之會務費用將難以估算，及抗告人彭正雄於系爭訴訟事件審理期間，關於會議支出等費用無法於新竹市商業會帳內核銷，權利受損至鉅，暨相對人有任意處分新竹市商業會所屬財產云云，然其就此部分主張，並未提出相關證據供本院審認，使本院得就其主張即抗告人因定暫時狀態處分所應獲得之利益及防免之損害，顯逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害乙事達到大致為正當之心證，是應認抗告人並未就暫時狀態假處分原因中之保全必要性要件為任何釋明。

（三）承上所述，抗告人關於本件定暫時狀態假處分之聲請，與法不合，不應准許。原審裁定駁回抗告人假處分之聲請，理由雖與本院未盡相同，但結論並無二致，抗告意旨猶執陳詞指摘原審裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十七庭