臺灣高等法院民事判決

上訴人

大馨建設股份有限公司

法定代理人

林雅萍

訴訟代理人

趙文銘律師

訴訟代理人

林樹旺律師

訴訟代理人

蔡玫眞律師

複代理人

黃志婷律師

複代理人

王慈伶律師

被上訴人

尤 蕾

被上訴人

葛靄貞

被上訴人

巫忠勇

被上訴人

何秋蘭

被上訴人

吳建興

被上訴人

張攸泮

被上訴人

楊瑾欣

被上訴人

楊翰杰

被上訴人

巫忠憲

被上訴人

朱國聖

被上訴人

丁啓原

被上訴人

葉子嘉

共同訴訟代理人

柯政延律師

共同訴訟代理人

吳麒律師

被上訴人

英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司臺灣分公司

法定代理人

魏鵬冀

被上訴人

陳駿瑛

李素芳

郭滋津

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年4月20日臺灣臺北地方法院第一審判決(103年度消字第23號)，提起上訴，本院於109年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人英屬維京群島商旭宏國際投資有限公司臺灣分公司（下稱旭宏公司)、陳駿瑛、李素芳、郭滋津經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人於新北市○○區○○段○○段00地號土地興建「國家世紀館」建案（下稱系爭建案），明知其為申請更高容積獎勵，已將1樓頂蓋型空間（下稱系爭頂蓋型空間）規劃為對外開放空間，卻以廣告文宣、圖說（下稱系爭廣告）向消費者宣稱1樓大廳為社區專屬私密空間，僅供住戶使用，被上訴人尤蕾、葛靄貞、陳駿瑛、李素芳、巫忠勇、何秋蘭、旭宏公司（下稱尤蕾等7人）及訴外人辛怡萱、邱志強、李玉玲、賴麗芬、葉淑美、熊宏霖、劉宜榛（下稱辛怡萱等7人）因信賴系爭廣告，陸續與上訴人簽訂房屋預定買賣契約（下均稱系爭契約）購買系爭建案之預售屋（締約日期及購買標的詳如附表一所示，購買標的下均稱系爭房屋），嗣被上訴人巫宗憲、吳建興、丁啓原、葉子嘉、郭滋津、朱國聖、張攸泮、楊翰杰、楊瑾欣（下稱巫宗憲等9人），再繼受取得巫宗勇及辛怡萱等7人所購房屋之所有權（取得所有權日期及購買標的亦如附表一所示）。上訴人為隱瞞系爭頂蓋型空間應屬開放空間之情，於取得建物使用執照後進行二次工程，以加裝強化安全玻璃大門及落地窗等屏障設備方式，變更為私密空間，嗣經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）認定與原核准使用方式不符而予以拆除，致系爭頂蓋型空間開放予公眾使用。上訴人未依債之本旨給付，致伊等所購買系爭房屋價值減損，應依民法第227條第1項不完全給付準用同法第226條第1項規定負損害賠償責任，如認上訴人給付不能，則依民法第226條第1項規定為請求。爰依上開規定，擇一求為命如附表二原審判決欄所示之判決（原審就被上訴人上開請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬部分，茲不贅述）。答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭契約已約定伊之給付義務以契約內容為準，系爭建案1 樓大廳部分依約為頂蓋型開放空間，伊無給付封閉式空間之義務。且被拆除之違建，係被上訴人（或其前手）自行委託訴外人民峰工程有限公司（下稱民峰公司），於伊交付房屋及公共設施之後另行施作，非屬伊給付之內容，自無不完全給付或物之瑕疵之問題。又尤蕾等7人及辛怡萱等7人既明知上情，依民法第355 條規定，伊不負瑕疵擔保責任，尤蕾等7人及辛怡萱等7人復從未通知伊發現瑕疵，依民法第365 條規定，其等瑕疵擔保請求權已罹於時效，不能再主張不完全給付之損害賠償。縱伊應負違約責任，因系爭頂蓋型空間拆除違建後系爭建案之交易價格仍逐年上漲，被上訴人未受有損害。縱被上訴人受有損害，亦不得依起訴時市價為計算標準等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、關於上訴人有無給付封閉式系爭頂蓋型空間之契約義務部分：

㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約之一般條款無效。民國104年6月17日修正前消費者保護法（下稱修正前消保法）第22條、第17條定有明文。又內政部90年9月3日公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項規定：賣方應確保廣告內容之真實，廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為契約之一部分；不得約定廣告僅供參考（見本院卷二227至235頁）。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，縱未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。

㈡查，尤蕾等7人、辛怡萱等7人分別與上訴人簽訂系爭契約購買系爭建案預售屋，嗣巫宗憲等9人繼受取得巫宗勇及辛怡萱等7人所購房屋之所有權（以上簽約、取得所有權日期及購買標的各如附表一所示），均已完成所有權移轉登記。巫宗勇及辛怡萱等7人已將系爭頂蓋型空間違建遭拆除所受損害，得對上訴人請求賠償之債權讓與巫宗憲等9人。系爭頂蓋型空間應開放供公眾通行或休憩，因以銅質門框鑲嵌玻璃大門及落地窗等設施加以封閉，經認定與原核准使用方式不符，違反建築法第73條第2項規定，業經拆除大隊拆除等情。有建物登記謄本、債權轉讓契約書、系爭契約、拆除前後照片、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書可稽（見原審卷一81至109 頁、139至147頁、原審卷三15至334頁、原審卷四5至49頁、307至317頁）。又上訴人於銷售系爭建案時以系爭廣告宣稱：系爭建案「圓頂大廳超越國際，挑高21米氣派面寬禮賓大廳，兩座全花崗石迴旋手扶梯，宮廷式雕花欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈，新古典美學金碧輝煌」、「圓頂世紀館/第1座歌劇院式圓頂建築，以穹頂的圓滿圓融向天地表達至高崇敬」、「挑高21米巴洛克穹頂，7米高巴洛克柱，展現擎天氣勢，禮賓大廳氣派寬度近40米，兩座全花崗石迴旋手扶梯，全天然石材尊貴門廳，宮廷式藝術雕花鑄鐵欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈光耀輝煌，巴洛克宮廷美學再創高峰！」、「巴洛克三進式門廳，空間禮遇肅然起敬/第一進是巴洛克圓頂主廳，接著還有綿延數十公尺藝術迴廊，其次再依左右分別是國家廳、世紀廳兩大廳，兩大廳在空間上以挑高藝術天花，搭配水晶大吊燈，並特別設計藝術流泉在大廳內，門廳迴廊總計超過500坪，深庭重院，排場不凡，既讓主人倍感舒適，更讓客人肅然起敬！」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳/7米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔，金碧輝煌，優雅尊貴。26根巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，每根石柱5米高，全柱以義大利新舊米黃石材搭配石雕，底座以蛇紋石異形加工，柱身線形凹槽異形加工，柱頭花為石材立體雕刻，面貼金箔，富麗堂皇，震撼人心！」、「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼穹圓頂，1樓近200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座全花崗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣懾人，地坪牆面處處石材」、「近200坪禮賓門廳，高達7米巴洛克柱氣勢磅礡/禮賓門廳巴洛克柱，柱頭花以石材立體雕刻，象徵財富的貝殼作為主體，上飾金箔，金碧輝煌。巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，全柱以義大利新舊米黃石材搭配金箔石雕，柱身線形凹槽異形加工。地坪以素雅貴氣的花崗石做大型主題拼花，富貴天成，賓主進出備感禮遇」、「宮廷藝術鑄鐵雕花欄杆，1樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語，搭配圖片顯示系爭頂蓋型空間使用古典花飾銅雕大門，四周裝設門窗，屬對外隔離之特定空間（見原審卷一16至39頁），堪認上訴人以系爭頂蓋型空間之古典圓頂造型、挑高氣派建築結構、奢華建材，住戶可享有嚴密管理之類宮廷式封閉性大廳空間吸引消費者。依上說明，此部分廣告內容自屬上訴人之契約義務。其次，系爭契約第11條第2項約定：「主要建材、設備及其廠牌、規格等級如附件八『建材設備表』」，而依該附件八建材設備表記載：「社區迎賓門廳：特聘名設計師精心設計，地坪鋪設天然石材或進口高級拋光石英磚，牆面搭配木作裝潢……出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門」等語（原審卷三55、56、101頁）。審酌「迎賓」，依一般認知，係指迎接賓客之意，該門廳自應位於賓客造訪該社區之入口，再對照上訴人於原審提出系爭建案之社區管理中心緊鄰系爭頂蓋型左側(見原審卷一220頁），負責管制人員進出，復觀系爭頂蓋型空間拆除前確設有「古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門」足以區隔大門內之系爭頂蓋型空間，以及門外之漢生東路沿街步道式開放空間，且該大門內區域鋪設用於室內之光滑地磚材質（見原審卷四316至317頁），堪認系爭頂蓋型空間即為上開建材設備表所指設有出入大門之社區迎賓門廳，而屬系爭契約施作範圍。被上訴人主張上訴人具有給付封閉式系爭頂蓋型空間之契約義務，自非無據。

㈢至於系爭契約第23條第5項約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」，依其文義，無非排除廣告圖說成為系爭契約內容，已違反定型化契約不得記載事項，依上開說明，此約定無效，上訴人抗辯被上訴人不得主張系爭廣告為系爭契約內容云云，自無可採。其次，系爭契約第3條第1項第3款雖約定：「全部區分所有建物共同使用部分（大公）：……㈢一層頂蓋型開放空間、社區遊憩設施，門廳（不含二層商場專用貨梯）、防災中心、公共大廳、汽車車道，一層夾層社區遊憩中心」等語（見原審卷三16頁），然系爭頂蓋型空間業據上訴人依其廣告訴求及系爭契約，建造為對外封閉之社區迎賓門廳，已如前述，自屬開放供全體住戶共同使用，且圓頂挑高達20公尺，內部空間遼闊，該區域又鋪設明亮光滑室內用地磚，已如前述，常人實無從以上訴人交付之該封閉式空間現狀認知上開契約中所謂「一層頂蓋型開放空間」係指建築技術規則建築施工編第283條規定之「應對外開放、使用連通道路開放供公眾通行或休憩」之「開放空間」，上訴人抗辯系爭契約以上開約定載明系爭頂蓋型空間應供公眾使用，其不負有給付封閉式頂蓋型空間之義務云云，要非可取。再者，尤蕾等7人、辛怡萱等7人於購買系爭房屋後雖均簽署委託書記載：「本人承購『國家世紀館』社區……認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必要之工程。」等語（見原審卷四51、53、55、57、61、63、67、69、71、73、75、77、79頁），其中所謂「本社區挑空區域及加設頂蓋範圍」、「美化環境、遮風避雨及安全管理之必要工程」之具體標的範圍及其施作內容究係何指，並非明確，又上訴人依系爭契約本應給付包含強化安全玻璃大門等設備之封閉性系爭頂蓋型空間，已如前述，上訴人抗辯尤蕾等7人、辛怡萱等7人於簽署上開委託書時已理解系爭頂蓋型空間所設門窗即係民峰公司為「美化環境、遮風避雨及安全管理」所進行二次施工之範圍云云，亦無可採。此與尤蕾等7人、辛怡萱等7人所簽署關於系爭建物室內工程變更之委託書（見原審卷四50、52、54、56、60、62、66、68、70、72、74、76、78頁），亦無相涉。此外，上訴人抗辯上開系爭契約所附建材設備表記載之「社區迎賓門廳」非指系爭頂蓋型空間，而係指由其左右側通道前往之門廳㈠、㈡（見本院卷三612頁竣工圖所示），惟依此等門廳所設位置離社區管制出入口甚遠，又分列建物左右2端，已難認具有「社區迎賓」性質，又該建材設備表除「社區迎賓門廳」外尚載有「各棟門廳部分」，其中就「各棟一樓入口門廳」採歐式迴廊設計、鑲嵌古典銅質藝術門窗，並由名師規劃包含門廳電梯間之牆面、地坪等情（見原審卷三101頁），核與竣工圖及現場照片所示：門廳㈠、㈡乃由系爭建案大門進入後，經左右側通道到底轉彎後到達，再經由銅質門扇連接一樓電梯間之情形相符（見原審卷一220至223頁），上訴人抗辯門廳㈠、㈡始為社區迎賓門廳云云，仍無可採。

四、關於被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定請求上訴人負損害賠償責任有無理由部分：

㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第226條第1項亦有明文。而所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。

㈡查，上訴人依系爭契約應給付封閉式系爭頂蓋型空間，惟該空間經拆除大隊拆除玻璃大門及落地窗等封閉式設計構造，未能保持上訴人依約應給付之封閉式狀態等情，已如前述，足認上訴人就系爭房屋未依債之本旨為給付，而有不完全給付之情。又上訴人興建系爭建案，知悉系爭頂蓋型空間係規劃為供一般公眾使用之開放空間，卻未就此向買受人說明，就其不完全給付自有可歸責事由，且該封閉式空間二次施工業經拆除大隊認定屬實質違建不得補辦建築執照手續，亦有認定通知書附卷可稽（見原審卷四315頁），屬不能補正，另巫忠勇及辛怡萱等7人已將其對於上訴人損害賠償請求權讓與巫忠憲等9人，業如前述，是被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，請求上訴人負損害賠償責任，即無不合。

㈢又建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條前段固有明文，然該規定應僅屬禁遏當事人興建違章建築行為之取締規定，而非否認契約私法上效力之效力規定。是系爭契約約定上訴人應給付封閉型系爭頂蓋型空間，固違反上開建築法規定，然仍為有效，上訴人抗辯系爭契約以不能之標的為給付內容，為自始客觀給付不能，條款應屬無效云云，尚無可採。再者，上訴人係因系爭頂蓋型空間於102年間遭拆除門扇，未能保持上訴人依約應給付之封閉式狀態，而有不完全給付情形，已如前述，且系爭頂蓋型空間為系爭建物之共用部分，上訴人提出無關之「96、97年間住戶簽署房屋點交證明書」記載被上訴人或其前手同意該戶房屋及室內設備（見本院卷二17至28頁），抗辯上訴人並無不完全給付云云，亦屬無稽。復按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第355條、第356條規定之適用。被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，請求上訴人負損害賠償責任，依上說明，無民法第355條、第356條之適用。上訴人抗辯被上訴人明知系爭頂蓋型空間為非法二次施工，其依民法第355條規定不負物之瑕疵責任、或被上訴人早知系爭頂蓋型空間應開放供公眾使用，未向上訴人主張瑕疵責任，已罹於民法第356條規定之除斥期間，並據此指稱被上訴人因此不得請求不完全給付之債務不履行損害賠償云云，就民法物之瑕疵擔保責任及債務不履行等規定有所混淆，仍無可取。

五、關於被上訴人得請求上訴人賠償之金額部分：

㈠按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院108年度台上字第97號判決意旨參照）。

㈡經本院審酌臺北市不動產估價師公會針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用等分析後，採用比較法、收益法之直接資本化法及收益法之折現現金流量分析法等估價方法進行評估，其中先以比較法及收益法之直接資本化法，調查系爭房屋所在不動產市場交易狀況、區域租金、費用率及價格水準等條件，並考量估價資料可信度、價格形成因素及產品型態等因素後，決定系爭房屋比準戶於103年11月25日之建坪單價為71萬元/坪，再根據系爭房屋各戶樓層別效用及水平別效用比差異，推算系爭房屋各戶建坪單價如附表三建坪單價欄所載。再藉由新板特區有違規使用社區於「違規使用空間拆除前」與「違規使用空間拆除後」成交案例，及系爭房屋違規空間拆除前後使用收益、管理維護成本及投資風險等差異情況，分別以比較法評估價值減損比例為-1.26％；以收益法之折現現金流量分析法評估價值減損比例為-1.33％，考量各評估方法求取過程中應蒐集資料可信度、完整度，以及勘估標的性質、估價目的等因素，賦予比較法權重60％，收益法之折現現金流量分析法權重40％，最終就「系爭頂蓋型空間門扇遭拆除」一節對於系爭房屋於103年11月25日之價值減損比例，鑑定結論為-1.29％等情（見外放估價報告），客觀上並無明顯不合理之情，且估價師莊光敏、游振輝，係由臺北市估價師公會依其輪值辦法所選定，與兩造間無何利害關係，各於91年間取得不動產估價師證書（見估價報告附件），具備估價之相關專業知識及實務經驗，上開鑑定結論堪可作為本件認定事實之依據。關於「價值減損比例評估」部分，業於上開估價報告41頁以下詳述系爭頂蓋型空間違建拆除前、後相關房地價值之評估過程，上訴人未通觀估價報告全文，僅以其中25至27頁關於「系爭房屋於起訴時之價值評估」，指摘該估價報告所論價格變化均與系爭頂蓋型空間拆除無關云云（見本院卷三384至386頁），顯無可採。本件被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，請求上訴人負損害賠償責任，依上說明，應以起訴時之市價（即應有狀態）為計算標準。經以系爭房屋及其基地於起訴時之市場價格（即附表三「違建拆除後經鑑定建坪單價欄」所示），按上開鑑定之價值貶損比例-1.29％，回推違建未拆除前之建坪單價，進而計算拆除系爭頂蓋型空間違建所致系爭房屋價值減損金額（各項金額及計算詳如附表三所示），被上訴人主張上訴人應給付其等如附表二原審判決欄所示之本息，堪認有據。

㈢系爭頂蓋型空間違建拆除造成系爭房屋價值貶損，且本件損害賠償應以起訴時之應有狀態為準，已如前述，上訴人抗辯系爭建案歷年成交價格持續上揚，且被上訴人中有數戶之購入系爭房屋時之買賣契約價格低於當時市價，可見被上訴人未受損害；本件應以系爭房屋訂約時市價作為計算損害之標準；被上訴人未提出出售計畫，房地市場價格上漲不得由被上訴人得利云云，均屬無據。又建物之使用與土地之使用不可分離，於集合住宅式之建物，因使用年限甚長，所有權人眾多，改建不易，其土地之使用本受有相當之限制，故土地價值實難與其上建物價值完全割裂而獨立認定。本件系爭房屋之基地既供建物使用，兩者不可分離，則所謂正常價格之減損，自應包含土地減損價值在內，估價報告亦同此認定（見估價報告71頁），上訴人抗辯應扣除土地價值計算本件損害云云，亦無可採。又被上訴人既得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定為請求，則其另依民法第226條第1項規定為同一聲明之請求，自無論斷之必要，併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，請求上訴人給付如附表二所示之本息並為假執行之聲請，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，併為假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。