臺灣高等法院107年度重上字第355號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第355號

上訴人

開泰豐國際股份有限公司

法定代理人

林命群

訴訟代理人

盧柏岑律師

訴訟代理人

范纈齡律師

訴訟代理人

劉宗欣律師

複代理人

施汝憬律師

被上訴人

達欣工程股份有限公司

法定代理人

王人正

訴訟代理人

張勝傑律師

訴訟代理人

賴彥杰律師

訴訟代理人

孔繁琦律師

訴訟代理人

林俊宏律師

訴訟代理人

潘怡學律師

訴訟代理人

蔡世祺律師

複代理人

蔡崧翰律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國107年1月19日臺灣臺北地方法院105年度仲訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國96年5月9日簽訂「金融服務專用區㈠新建工程」合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬伊之原中泰賓館拆除改建為台北文華東方飯店工程（下稱系爭工程），並約定就系爭合約及其相關爭議而產生之糾紛，雙方同意提付中華民國仲裁協會仲裁。嗣兩造就系爭工程之工程款給付等事宜產生爭議，經被上訴人提付仲裁，中華民國仲裁協會於105年5月18日作成104仲聲孝字第27號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。惟系爭仲裁判斷有下列應予撤銷之事由：㈠系爭仲裁程序中，伊對被上訴人反請求之逾期違約金部分，系爭仲裁判斷雖認定被上訴人確有逾期完工之事實，惟於判斷作成前，未審酌伊所受鉅額損害，且就違約金酌減、違約金是否過高等事項，未予兩造充分陳述之機會；另系爭仲裁判斷認定被上訴人逾期完工，卻就逾期違約金之計算，摒除兩造契約明文規定，改以公平、合理之考量作判斷，惟兩造並未明示合意適用衡平原則為判斷，系爭仲裁判斷依衡平原則認定逾期違約金之數額，已構成仲裁法第40條第1項第4款、第3款及同條項第1款、第38條第2款之撤銷仲裁判斷事由。㈡系爭仲裁判斷已經認定編號23之「外牆石材」項目瑕疵應由被上訴人負擔，且伊得為扣款，惟伊於系爭仲裁程序中已提出相關證據，證明外牆石材項目缺失，伊已委請訴外人石新貿易股份有限公司（下稱石新公司）進行改善修補而支出必要費用計8,765萬3,000元，系爭仲裁判斷卻未依系爭工程合約第13.4條約定及民法第493條規定命被上訴人賠償上開修補費用，竟任意自為計算判斷，更未附具認定之理由，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款及同條項第1款、第38條第2款之撤銷仲裁判斷事由。㈢伊於系爭仲裁程序中抗辯之57項工程瑕疵扣款，除前述編號23之外牆石材瑕疵外，系爭仲裁判斷係先認定其中編號52、56、57項並無理由，就其餘之53項目中先選定其中金額較大之3項，認定伊得主張扣款，而該3項認有理由之金額，經與伊所主張之金額計算平均之比例為50%，即以該比例作為計算其餘50項瑕疵扣款費用之基礎，而未就伊所主張之其餘50項瑕疵，逐項審酌伊所受之工料費用支出之損失，違反系爭工程合約第13.4條約定及民法第493條規定，更未附具認定之理由，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款及同條項第1款、第38條第2款之撤銷仲裁判斷事由。㈣系爭仲裁判斷就系爭工程「第二部分契約變更金額」部分之認定，依兩造另於99年3月29日簽訂之承攬合約補充協議書（下稱系爭補充協議書）第2條約定，業已修正系爭合約第6.3.1條所約定之工程變更仲裁協議範圍，仲裁庭所得審理之事項僅限於系爭工程合約工作內容之變更經伊書面同意或核准，關於「增減工程價款」及「工程期限」而生之爭議，而不及於「第二部分契約變更金額」部分之未經伊書面同意核准之工程變更，系爭仲裁判斷併為審理判斷，已違反兩造之仲裁協議，且係違反系爭補充協議書第2條約定及民法第491條規定，基於公平合理等衡平原則，認定伊應給付之金額，更未附具認定之理由，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款及同條項第1款、第38條第1款、第2款之撤銷仲裁判斷事由等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會於105年5月18日作成之104年度仲聲孝字第27號仲裁判斷應予撤銷。

二、被上訴人則以：兩造於系爭仲裁程序中就違約金計算部分已為多次陳述，伊多次提出違約金酌減之抗辯，上訴人就違約金計算及酌減部分亦有陳述意見及提出書狀，足見系爭仲裁程序已給予兩造充分陳述之機會，並無仲裁法第40條第1項第3款之情事。另系爭仲裁判斷就逾期違約金之認定，係依民法第217條、251條及第252條規定，斟酌兩造可歸責之程度，並依系爭工程合約第16.1.4條第6款約定之百分比、伊於100年、101年間就系爭工程已陸續交由上訴人先行使用及履約程度等作為逾期違約金之計罰基礎，而予以酌減違約金，屬法律仲裁，並非未附理由，亦無違反民法規定及兩造系爭合約約定，更非依衡平原則判斷。系爭仲裁判斷理由中已敘明認定外牆石材及其他項目瑕疵改善修補費用數額之理由，並非未附理由之仲裁判斷；且撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非系爭仲裁事件程序之上級審或再審，自應尊重仲裁判斷對於仲裁爭議事項之實體判斷及法律見解，而上訴人對此部分之主張，顯係就系爭仲裁判斷之實體內容是否妥適提出不同之意見，屬針對實體判斷事項，並非程序事項；況系爭仲裁判斷是依民法第493條第2項規定，審酌系爭合約及證物內容，就上訴人主張扣減費用是否必要而為判斷，並無適用衡平原則情形，自無仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷之事由。又仲裁判斷逾越仲裁協議係指仲裁判斷針對未可提仲裁爭議事項為判斷或就未請求事項作成仲裁判斷而言，而本件關於「第二部分契約變更金額」部分，即屬系爭工程合約所衍生之糾紛，且經伊於系爭仲裁程序中請求審理之事項。系爭補充協議書第2條約定僅係就工程變更，於雙方無法合意時應如何處理爭議之約定，並非修正變更系爭合約第15.5.4條所約定之仲裁協議範圍，是系爭仲裁判斷就此而為判斷，並無逾越仲裁協議範圍。而系爭仲裁判斷理由中已敘明如何認定上訴人應給付關於「第二部分契約變更金額」之理由，縱上訴人認為理由不完備，亦與完全不附理由有別，自無仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款、第2款之撤銷仲裁判斷事由。且系爭仲裁判斷就此部分爭執已敘明所為認定事實、適用法律之判斷理由，乃屬實體判斷事項是否妥適問題，並非適用衡平原則而為判斷，亦無構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由。另上訴人係於原審起訴後就「第二部分契約變更金額」部分，追加仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷仲裁判斷事由及就外牆石材及逾期違約金部分，追加同法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由，均已逾30日不變期間，並非合法等語，資為抗辯，於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、查兩造系爭合約第15.5.4條約定：就本契約及其相關爭議而產生之糾紛，雙方同意提付中華民國仲裁協會仲裁，嗣經被上訴人就所生爭議提付仲裁，被上訴人提起之本請求，係求為上訴人給付工程款7億9,142萬7,980元本息；上訴人除主張系爭工程尚有57項工程瑕疵修繕費用扣款，應與上開工程款為抵銷之抗辯外，並提起反請求，請求被上訴人應給付遲延完工之逾期違約金7億8,800萬元本息。而兩造於系爭仲裁程序中並未明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷，中華民國仲裁協會於105年5月18日作成系爭仲裁判斷，就上開本請求部分，判命上訴人應給付被上訴人1億7,450萬2,843元之工程款本息，並駁回被上訴人其餘請求；另就反請求部分，判命被上訴人應給付上訴人4,647萬4,206元之逾期違約金本息，並駁回上訴人其餘反請求。上訴人於105年5月19日收受送達系爭仲裁判斷，於30日之不變期間內即105年6月15日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，有系爭合約（見原審卷一第49至60頁）、系爭仲裁判斷及仲裁文書送達收據（見原審卷一第81至240頁）可按，並為兩造所不爭（見本院卷第117頁），堪認真實。上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款之撤銷仲裁判斷之事由，被上訴人則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：程序部分：被上訴人抗辯上訴人就外牆石材及逾期違約金部分，主張仲裁庭有未經明示合意而適用衡平原則為判斷，係起訴後於原審始追加仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由，及就第二部分契約變更金額部分主張有違反系爭補充協議書所定仲裁庭之權限範圍及係適用衡平原則為判斷，係起訴後於原審始追加仲裁法第40條第1項第1款、第4款之撤銷事由，已逾30日不變期間而不合法，是否有據？

1.查上訴人於起訴狀已載明「系爭仲裁判斷關於原告主張之缺失改善項目及缺失改善項目第23項外牆石材8,765萬3,000元之認定，有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷事由。」（見原審卷一第8頁背面），即已指明外牆石材有仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由，復具體指摘「然系爭仲裁判斷就外牆石材修補所需之費用部分竟未依系爭工程合約第13.4條約定，更未依我國民法第493條之規定命被告償還修補必要之費用8,765萬3,000元，而任意自為計算判斷且未附具所以如此認定之理由，顯已構成仲裁法第40條第1項第1款之仲裁判斷有仲裁法第38條各款情形之撤銷事由，並有仲裁法第40條第1項第4款之仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷事由……、。」（見原審卷一第9頁背面），雖並未具體指稱係適用衡平原則為判斷，但上訴人於起訴狀即已指明「仲裁判斷刻意摒除法律之規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷者，即為適用衡平原則為判斷。」（見原審卷一第6頁背面），足認上訴人於起訴狀所指外牆石材部分未依系爭工程合約第13.4條約定，更未依我國民法第493條之規定命被上訴人償還修補必要之費用8,765萬3,000元，而任意自為計算判斷，有仲裁法第40條第1項第4款之仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷事由等語，即係指仲裁庭未經兩造明示合意而適用衡平原則為判斷甚明，被上訴人徒以上訴人係於本院107年8月27日民事準備㈠狀始具體記載「顯係適用衡平原則判斷」之用語（見本院卷第133頁），即謂上訴人係遲於107年8月27日始在第二審具狀追加系爭仲裁判斷關於外牆石材部分有適用衡平原則為判斷之撤銷事由，已逾30日不變期間而不合法云云，自不足取。

2.上訴人於起訴狀就逾期違約金部分係主張「系爭仲裁判斷作成前，就有關原告仲裁反請求所請求之逾期違約金之認定，未審酌原告所受之損害亦未給予兩造充分陳述之機會，且認定結果與原告因被告遲延所受之鉅額損害顯然失衡，有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷事由。」（見原審卷一第4頁），復主張「系爭仲裁判斷關於原告仲裁反請求之逾期違約金之計算摒除兩造契約明文約定，另以公平、合理之考量而為判斷，顯係適用兩造未同意之衡平原則為判斷，而有仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由，另並有同條項第1款之撤銷事由。」（見原審卷一第7頁），上訴人顯係分別主張系爭仲裁判斷關於逾期違約金部分有仲裁法第40條第1項第3款之仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，同條項第4款之未經當事人明示合意適用衡平原則判斷而有仲裁程序違反法律規定，及第1款（即有第38條第2款情形）之應附理由而未附之撤銷事由。上訴人於原審106年7月14日民事陳報暨準備㈡狀主張「系爭仲裁判斷作成前，就有關原告所請求之逾期違約金未審酌原告所受損害，亦未給予兩造充分陳述意見之機會，且認定結果於原告因被告遲延所受之損害顯然失衡，亦有仲裁法第40條第1項第3款及第4款規定之撤銷事由。」（見原審卷三第39頁背面），乃係分別指摘主張系爭仲裁判斷有適用兩造未同意之衡平原則為判斷之仲裁法第40條第1項第4款，及有未使當事人為充分陳述意見機會之仲裁法第40條第1項第3款撤銷事由，被上訴人謂上訴人係嗣後另行追加未使當事人為充分陳述意見機會而構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷事由，已逾30日不變期間云云，自屬誤會。

3.上訴人起訴狀就第二部分契約變更金額，乃係指有契約變更指示，但上訴人及PCM（即營造管理顧問之瀚亞國際設計股份有限公司，下稱瀚亞公司）尚未審核變更確認單部分而言（按第一部分契約變更金額係指有契約變更指示，並經上訴人及瀚亞公司審核變更確認單部分，且經瀚亞公司審查核可金額比例者），並指摘「補充協議書第2條修改系爭工程合約第6.3.1有關工程變更之約定為……，本項增減工程價款及工程期限，如甲、乙雙方未定者，則依爭議程序辦理」（見原審卷一第10頁）、「系爭仲裁判斷既非依據兩造合約約定，亦非本案所應適用之實體法規，認定被告所請求之第二部分契約變更金額，而顯係基於公平合理等理由認定原告應給付之金額。系爭仲裁判斷之仲裁程序顯逾越並違反兩造協議、未具體說明認定理由、且未適用兩造所認知之實體法規定，而嚴重影響判斷之結果，系爭仲裁判斷亦有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷事由。」（見原審卷一第10頁背面），顯已具體指摘系爭補充協議書第2條業已修改兩造就爭議提付仲裁之協議範圍，就第二部分契約變更金額部分（即未經上訴人及PCM書面審核），已逾越兩造協議範圍甚明，被上訴人謂上訴人係遲於原審105年11月3日民事準備㈠狀始另行主張「未經原告為契約變更指示及/或審核變更確認單之上開項目加以認定，顯已違反依補充協議書第2條修改系爭工程合約第6.3.1條有關工程變更之約定所定仲裁庭之權限範圍」之有仲裁法第40條第1項第1款及第4款之撤銷事由（見原審卷二第189頁），並已逾越30日不變期間云云，自不足採。實體部分：

㈠查仲裁法第40條第1項第3款前段規定，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」。又仲裁法第40條第1項第4款規定，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，至仲裁判斷實體內容是否合法、妥適，則不在上開法條規範之列。再撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序更為審判，法院僅應就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項各款所列情事加以審查，原仲裁判斷持如何之法律見解及實體內容如何判斷，為仲裁庭之權限，非法院所得過問，最高法院99年度台上字第1007號判決意旨可資參照。又仲裁法第38條第2款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，該條款規範之事由與民事訴訟法第496條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，最高法院95年度台上字第1078號判決亦著有明文。再按仲裁法第31條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。倘仲裁庭已就當事人應適用之契約約定所抽象描述之構成要件，為符合具體案件事實之認定，或適用現有之法律規定原則，則屬法律仲裁，而非衡平仲裁，最高法院105年度台上字第1886號判決意旨亦可資參照。

㈡上訴人主張系爭仲裁判斷就其反請求被上訴人給付逾期違約金部分，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，且係未經當事人明示合意適用衡平原則為判斷，有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，及應附理由而未附，構成仲裁法第40條第1項第3款、第4款及第1款（即有第38條第2款情形）規定之撤銷事由，有無理由？查系爭仲裁判斷就反請求給付逾期違約金部分，於判斷理由中以「達欣公司遲延完成主體建物之內部隔間工程，延後提出本件工程之使用執照申請，乃因上述開泰豐公司遲延確認室內內裝工程之土建圖及機電圖以及雙方遲延訂立外構及景觀合約所致，對此事由，開泰豐公司應負部分責任。」，因而認定被上訴人遲延完工115天，上訴人應負擔四分之一之責任，被上訴人應負擔四分之三即86.25天之遲延完工責任外，並載明「關於逾期違約金之計算金額，開泰豐公司主張，依雙方工程合約第16.1.4條第6款約定：逾期罰款：總進度每逾期一工作天，罰款合約金額千分之一，最高罰款金不得超過合約金額之百分之十。遲延一日計罰合約金額之千分之一，遲延100天即達計罰上限。達欣公司遲延完工，開泰豐公司可得請求給付之逾期罰款為合約金額之百分之十。且計算違約金，應以合約金額或施工或結算金額之10%計算，亦即至少應計罰700,309,848元。惟本會認為，計算違約處罰之基礎金額，應以預定完工日99年12月17日後，亦即發生工期遲延後，開泰豐公司尚未計價付款之金額作為計算基礎，較為合理。」，並認定系爭工程加計各項變更及追減金額後，工程總價為72億2,192萬9,850元，而扣除上訴人前已支付予被上訴人之工程款，本件工程遲延後之工程款總計為5億3,883萬1,369元，依雙方契約約定，遲延一日計罰遲延金額之千分之一，被上訴人應給付之違約金為4,647萬4,206元（538,831,369×1/1000×86.25＝46,474,206），並駁回上訴人其餘逾期違約金之反請求（見原審卷一第238頁背面至239頁）。再參酌上訴人於系爭仲裁程序中，就仲裁庭所詢違約金事項，已迭次具狀指稱被上訴人遲延完工造成上訴人重大損害遠高於契約所定遲延違約金上限，上訴人所請求逾期違約金之數額及上限已低於一般工程契約，更遠低於上訴人因遲延所受之融資利息損失、遲延不能使用建物之損失，伊有關逾期違約金之請求符合合約約定且合理，自應允許等語（見原審卷三第108、109頁），並詳列所主張之施工或結算金額計算逾期違約金之方式（見原審卷三第111頁），復具狀陳稱「達欣公司辯稱：其在100年9月20日取得使照後，尚未完成之工作僅有數千萬元，故違約金過高云云，並不正確，蓋查：……。」，且逐一指摘被上訴人抗辯違約金過高並不足採之理由（見原審卷三第122頁），系爭仲裁判斷並已於上訴人之陳述及主張欄中記載其上開答辯理由（見原審卷一第218頁）。而事實上被上訴人於系爭仲裁程序中亦已多次具狀主張應依民法第251條及252條規定酌減違約金（見原審卷三第126、132頁），並抗辯：「在幾近完工之狀態下，若以每日7,095,000元計罰違約金，顯非公平。最多僅能以未完工程之金額為母數乘以1/1000，計算每日逾期罰款，方屬公平。……，若以合約總金額作為逾期罰款計算基準，顯不合理。」（見原審卷三第138頁）。上訴人於系爭仲裁105年4月27日第10次詢問會中亦陳明「我們還要另外補充一點，也就是逾期損害上，……，我們有提出當時融資的利息損害及遲延可以使用建物的損害，損失是超過40億以上，因此我們覺得也沒有酌減的問題。……，因此，我們認為完工期日最晚應該要算到101年11月19日，第二個是逾期違約金並沒有過高，……。」（見原審卷二第112頁），可見就本件逾期違約金之約定是否應依民法第251、252條規定酌減，為系爭仲裁判斷所列之爭點之一，並經仲裁人給予雙方在仲裁程序中陳述之機會，兩造並各自提出有利於己之攻防方法及證據如上，顯然已經雙方當事人充分陳述，並無違反仲裁法第23條第1項「仲裁庭應予當事人充分陳述機會」之情事，仲裁庭並非於詢問終結前未使上訴人陳述即逕為判斷，縱上訴人有言而未盡情形，亦難謂系爭仲裁判斷關於逾期違約金部分，有仲裁法第40條第1項第3款之「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷仲裁判斷之事由。而系爭仲裁判斷顯係採信被上訴人上揭所抗辯系爭工程已幾近完工，若以系爭工程約定價金之1/1000即每日709萬5,000元計罰違約金，顯非公平，至多僅能以未完工之金額按每日1/1000比例計算，始為妥適等情之酌減逾期違約金主張，因而以系爭工程預定完工日99年12月17日後，亦即發生工期遲延後，上訴人尚未計價付款之金額作為計算基礎，並認定系爭工程遲延後之未付工程款總計為5億3,883萬1,369元，依雙方契約約定，遲延一日計罰遲延金額之千分之一，被上訴人應給付之違約金為4,647 萬4,206 元（538,831,369×1/1000×86.25＝46,474,206），而酌減其逾期違約金。是仲裁人既係基於兩造所爭執之逾期違約金是否應予酌減之爭點基礎上，因被上訴人已履行施作大部分工程，乃論斷認定上訴人所主張按契約約定之工程總價為準，計算逾期違約金並不合理，而應以被上訴人尚未履行之工程金額，按約定每日千分之一計罰違約金，始為合理等情，即係實質上適用民法第251、252條酌減違約金之實體法上規定，據以酌減上訴人所請求之逾期違約金。雖系爭仲裁判斷理由中並未臚列民法第251、252條之條文，惟撤銷仲裁判斷之訴，法院僅係就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項各款所列程序上或形式上事由加以審查，並非就原仲裁判斷程序更為實體上審判，亦非具有糾正原仲裁判斷實體上認定事實或適用法規失當之權限，上訴人尚不得徒以系爭仲裁判斷漏未引用民法第251、252條之條文，或指被上訴人於遲延期間實際上並未交付任何工作物，並非已為一部履行等事由，即謂系爭仲裁判斷係摒除法律之嚴格規定，改以適用衡平原則為衡平判斷，而非法律仲裁。上訴人進而指系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款之未經當事人明示合意適用衡平原則為判斷而有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷之事由，自不足據。又系爭仲裁判斷既係適用民法第251、252條規定而為法律仲裁，據以計算酌減逾期違約金如上，並非系爭仲裁就逾期違約金之判斷有應附理由而完全未附理由之情形，對此仲裁人實體內容之事實上或法律上判斷，法院並無審查之權限，自應予尊重，上訴人所指縱有理由論斷未臻完備，或事證論斷尚欠妥適情形，亦非有仲裁法第38條第2款仲裁判斷書應附理由而未附情形，難謂有仲裁法第40條第1項第1款規定之有第38條第2款撤銷事由可言。

㈢上訴人主張系爭仲裁判斷就被上訴人請求之「第二部分契約變更金額」部分，有逾越仲裁協議之範圍，且係未經當事人明示合意適用衡平原則判斷而有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，及應附理由而未附，構成仲裁法第40條第1項第1款（即有第38條第1、2款情形）及第4款規定之撤銷事由，有無理由？

1.查系爭合約第15.5.4條約定：就本契約及其相關爭議而產生之糾紛，雙方同意提付中華民國仲裁協會仲裁。上訴人雖以兩造嗣後所簽立之系爭補充協議書第2條約定，業已修正系爭合約第6.3.1條所約定之工程變更仲裁協議範圍，仲裁庭所得審理之事項僅限於系爭工程合約工作內容之變更經伊書面同意或核准者，關於「增減工程價款」及「工程期限」而生之爭議，而不及於「第二部分契約變更金額」部分之尚未經伊書面同意核准之工程變更，系爭仲裁判斷併為審理判斷，已違反兩造之仲裁協議云云。惟查系爭合約第6.3.1條係有關變更工程，原係約定「甲方（即上訴人）有權變更本合約之工作內容，乙方（即被上訴人）一經甲方書面通知，應即照辦。遇增減之工程項目時，應由甲、乙雙方共同議定合理價款。其工作期限得視實際情形予以延長或縮減。本項增減工程價款及工程期限，甲、乙雙方未能議定者，以甲方參照同規模之同業合理價格予以核定為準；乙方若仍有異議，則依爭議程序辦理。」，而系爭補充協議書第2條修正系爭合約第6.3.1條，僅係將「一經甲方書面通知，應即照辦。遇增減之工程項目時，應由甲、乙雙方共同議定合理價款。」，修正為「一經甲方書面『同意或會議紀錄、RFI、CO單、MAIL等核准資料』，應由甲、乙雙方共同議定合理價款。」，刪除書面『通知，應即照辦。遇增減之工程項目時』等字句，並增列書面『同意或會議紀錄、RFI、CO單、MAIL等核准資料』而已；再將該條款後段修正為「本項增減工程價款及工程期限，如甲、乙雙方未定者，則依爭議程序辦理。」，而刪除『以甲方參照同規模之同業合理價格予以核定為準；乙方若仍有異議』等字句（見原審卷一第61頁背面、第62頁）。是上開系爭補充協議書第2條修正系爭合約第6.3.1條，僅係將工程變更「一經甲方書面通知」，增列為一經甲方書面『同意或會議紀錄、RFI、CO單、MAIL等核准資料』，並將本項增減工程價款及工程期限，甲、乙雙方未能議定者，刪除須「以甲方參照同規模之同業合理價格予以核定為準；乙方若仍有異議」之前提條款，而逕得依爭議程序辦理而已。依上開增刪前、後文義觀之，並無將變更工程所定爭議程序之範圍，修正限縮為僅以業經上訴人書面同意或核准者，因而所生關於「增減工程價款」及「工程期限」爭議為限之意思，更未修正系爭合約第15.5.4條約定：就本契約及其相關爭議而產生之糾紛，雙方同意提付中華民國仲裁協會仲裁之條款內容。是有關「第二部分契約變更金額」部分即尚未經上訴人及瀚亞公司審核同意之工程變更金額，縱未經上訴人之書面同意為變更，依系爭合約第15.5.4條約定本即屬因系爭契約相關爭議而產生之糾紛，依約自得提付仲裁，上訴人謂「第二部分契約變更金額」部分已逾越兩造仲裁協議範圍，而有仲裁法第38條第1款情形，其得依同法第40條第1項第1款規定撤銷仲裁判斷云云，自屬無據。

2.查系爭仲裁判斷就第二部分契約變更金額，係區分為⑴有契約變更指示，且經上訴人及瀚亞公司（PCM）審核變更確認單部分（但尚未經瀚亞公司審查金額）。⑵有契約變更指示，上訴人尚未審核變更確認單部分。⑶超出原契約工作範圍，已施工完成有照片或圖說部分。⑷超出原契約工作範圍，已施工完成，無照片或圖說部分。並就上開⑴部分，係經上訴人及瀚亞公司（PCM）完成審核變更確認單，但尚未經瀚亞公司審查金額，爰參酌第一部分契約變更金額部分，係同為瀚亞公司審核變更確認單，但業經瀚亞公司實質審查核減第一部分契約變更金額比例為三分之二之客觀上證據，因而認上開⑴部分，上訴人應給付被上訴人所請求之2/3工程款即730萬4,202元。並就上開⑵⑶⑷部分，分別基於風險分擔及責任分擔原則、參酌瀚亞公司審查金額比例等因素，並審酌上開⑵部分，上訴人及瀚亞公司未積極配合審認，上開⑶部分均有施工完成之照片及圖說，上開⑷部分有關加購大門受口座追加部分有收據可證，證明確有施作，並參酌民法第491條規定之意旨等各項情狀，而分別認定上開⑵部分被上訴人得請求所主張金額之半數即1,278萬6,264元；上開⑶部分得請求所主張金額之20%即64萬2,621元；上開⑷得請求有關加購大門受口座追加部分所主張金額之20%即4,276元，並駁回被上訴人其餘請求（見原審卷一第230頁背面、第231頁），可見系爭仲裁判斷係就第二部分契約變更金額部分之各項變更追加工程之工程款請求，具體審酌各項變更工程之不同情狀，並據被上訴人所提出之審核變更確認單、施工完成之照片、圖說及收據等客觀上證據，據以認定確有施作事實，而適用民法第491條規定，分別審酌認定各項變更追加工程被上訴人得請求金額之合理比例，已逐一論斷所形成實體內容之各項事實認定及適用法規之依據，並無上訴人所指之系爭仲裁判斷有摒除法律之嚴格規定，改以適用公平、合理之衡平原則而為衡平判斷之情事，乃屬法律仲裁，法院自應予以尊重。而系爭仲裁判斷之上開論斷內容，縱有理由論斷未臻完備，或事證論斷尚欠妥適情形，亦非有仲裁法第38條第2款仲裁判斷書應附理由而未附，從而上訴人指系爭仲裁判斷就第二部分契約變更金額部分，有未經當事人明示合意適用衡平原則判斷而有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，及應附理由而未附，而有仲裁法第40條第1項第1款（即有第38條第2款情形）及第4款規定之撤銷事由云云，自不足取。

㈣上訴人主張系爭仲裁判斷關於工程瑕疵扣款（缺失改善項目）第23項「外牆石材8,765萬3,000元」部分，係未經當事人明示合意適用衡平原則判斷而有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，及應附理由而未附，構成仲裁法第40條第1項第4款及第1款（即有第38條第2款情形）規定之撤銷事由，有無理由？查系爭仲裁判斷就外牆石材瑕疵部分係以：「按本件外牆石材之施作修補工程，雙方對於系爭工程應進行修補施作，並無爭議。所生爭議者，為修補之面積及修補所需之費用。本件依雙方原工程合約之約定，外牆石材之施作金額為5億元（參見聲證97號），達欣公司即以此金額與維閣公司訂立工程外包承攬合約，依此承攬合約，外牆石材工程之施作面積為30,500平方公尺（參見系爭合約書特定條款第18條第18項，聲證190號第178頁），是以外牆石材每平方公尺之施工費用約為1萬6,393元。再依開泰豐公司與石新公司簽訂之外牆石材安裝及整修工程契約書之約定，其施作面積總數量為817.9平方公尺（參見相證9-23號），從而依據原合約之施作單價及石新公司的施作面積計算，此項修補工程之費用應為1,340萬7,834元（計算式16,393元×817.9平方公尺＝13,407,834元），此項金額即為開泰豐公司所得請求之外牆石材工程修補費用，逾此部分之請求為無理由。」（見原審卷一第236頁），足認系爭仲裁判斷係以兩造就外牆石材瑕疵應行修補，並無爭議，乃以被上訴人所外包予訴外人維閣公司施作單價即每平方公尺之費用1萬6,393元為準，而上訴人所委託予訴外人石新公司修補外牆石材之施作面積數量為817.9平方公尺，因而認上訴人得就外牆石材瑕疵求償扣款1,340萬7,834元，並駁回其餘之請求。上訴人雖主張仲裁庭未依伊所提出與石新公司簽訂之外牆石材安裝及整修工程契約書及計價付款資料，命被上訴人賠償伊所受之支出8,765萬3,000元修繕費用損害，卻任意自為計算，有未依系爭合約第13.4條或民法第493條規定審酌伊所受損害，而係適用衡平原則判斷，並有應附理由而未附之撤銷事由云云，惟查系爭仲裁判斷係依被上訴人與訴外人維閣公司間外牆石材外包承攬契約之客觀上證據，採信維閣公司施作外牆石材單價每平方公尺1萬6,393元，作為外牆石材瑕疵修補價格之基礎，並非摒除法律或契約規定，改適用抽象之衡平原則為判斷。上訴人指為不當，乃係爭執系爭仲裁判斷形成實體內容之證據取捨及事實認定是否妥適之問題，揆諸前開說明，此非撤銷仲裁判斷之訴所得審酌之事項，系爭仲裁判斷所持認事用法之實體內容如何判斷，為仲裁庭之權限，法院自應予尊重，縱系爭仲裁判斷並未就上訴人與石新公司簽訂之外牆石材安裝及整修工程契約書及計價付款資料，說明其如何不採之理由，乃係理由不完備，為其判斷理由未盡之處，自與所謂是否有適用衡平原則判斷無涉，亦非仲裁法第38條第2款之仲裁判斷應附理由而未附者，從而上訴人主張系爭仲裁判斷關於第23項「外牆石材8,765萬3,000元」部分，有仲裁法第40條第1項第4款及第1款（即有第38條第2款情形）規定之撤銷事由云云，自不足據。

㈤上訴人主張系爭仲裁判斷關於57項工程瑕疵扣款（缺失改善項目），除前述編號23之外牆石材瑕疵及其中編號52、56、57經判定並無理由外，就其餘之53項瑕疵部分，係未經當事人明示合意適用衡平原則判斷而有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定，及應附理由而未附，構成仲裁法第40條第1項第4款及第1款（即有第38條第2款情形）規定之撤銷事由，有無理由？按仲裁法第31條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。是所謂衡平仲裁乃係摒棄客觀上具體形成認定事實及適用法規之實體內容之法律仲裁，改依仲裁人自我主觀上憑信之公平、合理之抽象衡平原則而為衡平判斷。系爭仲裁判斷關於57項工程瑕疵扣款（缺失改善項目），除前述編號23之外牆石材瑕疵及其中編號52、56、57項業經判定並無理由外，所餘其他53項工程瑕疵扣款係以「審查本件開泰豐公司主張之各個瑕疵工項，其中諸多工項涉及工程專業及實際施工情形，難以百分之百論斷是否應由達欣公司負責。尤其許多工程於二工進入施作後，所生瑕疵疑義，更難清楚辨明何者屬達欣公司之事由所致，何者屬二工施工單位所致。職是，本會乃就以下金額較大事項，逐項審查達欣公司應負責之瑕疵扣款數額，計算開泰豐公司得請求之扣款金額比例，作為審酌達欣公司應負責之扣款金額計算基礎。」（見原審卷一第234頁背面），可見仲裁庭顯係認系爭工程涉及各項專業施工技術，且被上訴人交付上訴人系爭工程後，上訴人業已委請其他廠商進入施作內部裝潢之二次施工，如依法律仲裁，瑕疵疑義難以辨明，恐生不公平之結果，因而先就該53項工程瑕疵項目，選取其中3項金額較大即編號3、20、22工項瑕疵，依相關證據，逐項具體認定該3項瑕疵之成因及歸責因素，並論斷上訴人所得請求之扣款金額，而就所餘50項瑕疵則係比照仲裁庭已經審斷編號3、20、23瑕疵得求償扣款金額，與上訴人原所請求金額平均計算結果，比例約為二分之一（半數），乃依該同一比例逕准上訴人所主張其餘50項瑕疵之半數求償扣款金額，為其論斷之理由（見原審卷一第235頁背面、第236頁）。惟仲裁人上開就其餘50項瑕疵之論斷，並未逐項具體認定是否均有瑕疵存在及可歸責原因事實，並其所請求各項瑕疵修補必要費用之當否，全無任何認定事實及適用法規之具體形成之實體內容而空洞化，實際上僅係依憑仲裁人自己主觀上所形成之其他編號3、20、22瑕疵所得求償扣款比例結果之抽象化印象，毫無其他客觀上之論斷憑據，即據以推斷其餘50項瑕疵所得求償扣款，亦當然應為同一比例之金額，乃係依仲裁人自我主觀上憑信之公平、合理之衡平原則而為衡平判斷，自非法律仲裁。至編號3、20、23等3項瑕疵部分，仲裁庭既已逐項依相關證據，具體認定該3項瑕疵之成因及歸責因素，並論斷上訴人所得請求之扣款金額，已如前述，即非適用衡平原則而為衡平判斷。從而系爭仲裁判斷，關於上訴人主張之57項工程瑕疵扣款項目中，除扣除前述編號23外牆石材瑕疵部分，編號52、56、57已判定並無理由而為上訴人所不爭部分，及編號3、20、22業經逐項實體論斷上訴人得求償扣款金額外，所餘其他50項之工程瑕疵扣款，金額計3,051萬1,618元部分（計算式：73,816,090〈即扣除無理由之編號52、56、57及編號23外牆石材部分後，上訴人所主張之求償金額，見原審卷一第236頁所載〉－43,304,472〈即編號3、20、22之上訴人所主張之求償金額，見原審卷一第235頁背面所載〉＝30,511,618，該50項金額已據兩造所不爭，見本院卷第372、492頁），系爭仲裁判斷未經兩造明示合意，竟摒除法律及契約之規定，逕改依適用衡平原則而為判斷，顯有仲裁法第40條第1項第4款之仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷情形，自應由本院將系爭仲裁判斷中，有關該50項工程瑕疵扣款金額計3,051萬1,618元部分予以撤銷。被上訴人雖抗辯因受上訴人室內二次施工影響，上訴人所主張之諸多瑕疵改善項目，確有難以認定究應歸責被上訴人或二次施工單位情形，仲裁庭因此僅能就金額較大或較明確部分為認定云云，惟依系爭仲裁判斷所載，上訴人就57項工程瑕疵均已逐項提出相關單據等事證為證（見原審卷一第189背面至205背面），被上訴人亦逐項提出答辯之事證及理由（見原審卷一第101頁背面至127頁背面），仲裁庭既已就其中編號3「冰水主機減價收受及維修費用731萬473元部分」、編號20「甲工空調機改善工程第二階段（釋氣閥、流量計、空調箱等）1,849萬3,999元部分」、編號22「客房防火風門修改工程1,750萬元防火風門部分」之各項不同之機電、空調及營造等專業技術類別之瑕疵，依兩造所提出之相關事證，據以判斷瑕疵歸責原因及得為求償扣款金額（見原審卷一第234頁背面至第235頁），如何謂其就其餘50項金額較小之瑕疵，僅因較為繁瑣，即謂有不能據以判斷之情形可言，被上訴人所辯自不足採。至編號3、20、22瑕疵扣款部分既經系爭仲裁判斷逐項為實體內容之論斷上訴人得求償扣款金額，已如前述，自無適用衡平原則為判斷情形，亦無應附理由而未附者，上訴人求為撤銷此部分之仲裁判斷，自不能准許。又上開50項工程瑕疵扣款金額3,051萬1,618元部分，雖其中半數即1,525萬5,809元（30,511,618÷2＝15,255,809），已經系爭仲裁判斷有理由並准予抵銷，扣抵被上訴人所請求之工程款，而為上訴人有利之判斷，致上訴人此部分撤銷仲裁判斷之訴所獲勝訴判決利益僅有其半數即1,525萬5,809元，但上開50項工程瑕疵扣款金額3,051萬1,618元部分所為之仲裁判斷，既為上訴人所主張撤銷，且依其各項瑕疵修補費用之性質，乃屬無從逕為分割其半數之不可分債務，本院自應將系爭仲裁判斷就該50項工程瑕疵扣款金額3,051萬1,618元部分，所為兩造一部有利，一部不利之仲裁判斷全數撤銷，附此敘明。

四、綜上所述，系爭仲裁判斷關於上訴人於本請求主張之57項工程瑕疵扣款，其中50項（即扣除編號23、52、56、57及編號3、20、22後所餘之項目），金額計3,051萬1,618元部分，係違反仲裁法第31條規定，未經當事人明示合意而適用衡平原則所為之判斷，有仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，上訴人依仲裁法第40條第1項第4款之規定，訴請撤銷該部分之仲裁判斷，自屬有據，應予准許；逾此部分之撤銷請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。