臺灣高等法院民事判決

上訴人

謝素珍

訴訟代理人

黃仕翰律師

複代理人

王筑威律師

複代理人

吳益群律師

訴訟代理人

游弘誠律師

訴訟代理人

陳俊翔律師

被上訴人

大佳營造工程有限公司

法定代理人

鍾彩賓（原名鍾彩濱）

被上訴人

鍾富光

共同訴訟代理人

曾紀穎律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國107年4月3日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1060號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人在原審先位依其與被上訴人大佳營造工程有限公司（下稱大佳公司）間之消費借貸契約關係及公司法第23條第2項規定，請求大佳公司與其負責人即被上訴人鍾富光連帶給付新臺幣（下同）2285萬3598元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，備位依不當得利法律關係，請求大佳公司返還上開本息（見原審卷二第7-10、171頁、卷三第45頁正反面、第57頁、第62頁反面）；上訴後，就先位關於鍾富光部分變更主張依共同消費借貸契約關係，不再主張依公司法第23條規定，故請求被上訴人共同返還上開本息（不區分被上訴人2人各自借款金額）；就備位不當得利請求部分，減縮請求大佳公司返還2082萬8878元本息，追加請求鍾富光返還202萬4720元本息（見本院卷五第487-488頁）；另追加第二備位依民法第881條之17準用第879條第1項規定，請求大佳公司返還487萬0961元本息（見本院卷五第488頁），核係基於上訴人清償華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款720萬元本息餘額及其有交付予被上訴人或為被上訴人代付附表一所示款項之同一基礎事實所為請求，並就第一備位不當得利部分減縮對於大佳公司請求金額之聲明，依民事訴訟法446條第1項但書及第255條第1項第2、3款規定，應予准許。

二、上訴人主張：伊於民國86年8月起至98年6月止，任職於大佳公司期間，當時大佳公司負責人即鍾富光以有資金需求為由，與大佳公司共同向伊借款，並指示伊將款項匯入附表二編號1至13所示帳戶，或指示伊為被上訴人代付款項，合計2285萬3598元（不區分被上訴人2人各自借款金額），即：㈠伊於93年1月29日向華南銀行貸款720萬元（下稱系爭貸款），以自己房屋設定最高限額抵押擔保，由鍾富光擔任連帶保證人，系爭貸款撥入伊之華南銀行公館分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶，即附表二編號14所示帳戶）後，即交付被上訴人共同使用，並約定由被上訴人繳付系爭貸款本息，嗣因被上訴人未依約繳付系爭貸款本息，伊乃於98年10月22日代被上訴人向華南銀行清償餘額487萬0961元（下稱系爭貸款餘額）；⑵伊自89年3月31日起至98年6月23日止，自系爭帳戶及中華郵政文山武功郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上訴人郵局帳戶，即附表二編號15所示帳戶）存匯入被上訴人指定之帳戶或為被上訴人代付款項，如附表一所示65筆，合計1798萬2637元。嗣伊於104年8月4日催告被上訴人返還上開款項，被上訴人迄未返還，伊自得先位依共同借貸契約關係，請求被上訴人返還2285萬3598元並加計法定遲延利息。倘認兩造並未成立借貸契約，則伊匯入大佳公司帳戶或為大佳公司代付款項2082萬8878元（即附表一編號1-17、19-43、49-52、56-59、62-65）、匯入鍾富光帳戶或為鍾富光代付款項202萬4720元（即附表一編號18、44、45、46、47、48、53、54、55、60、61），乃被上訴人無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179條規定，第一備位請求大佳公司返還2082萬8878元、鍾富光返還202萬4720元，並均加計法定遲延利息。又倘認被上訴人受領上開款項並非不當得利，則伊以物上保證人身分向華南銀行清償系爭貸款餘額，而受讓取得華南銀行之債權，亦得依民法第881條之17準用第879條第1項規定，第二備位請求大佳公司返還487萬0961元並加計法定遲延利息。

三、被上訴人則以：伊等並未向上訴人借款，縱大佳公司曾向上訴人借款，亦已全部清償。上訴人清償自己向華南銀行所借之系爭貸款，並非為大佳公司代償，上訴人不得請求伊等返還2285萬3598元本息。且上訴人主張如附表一所示自系爭帳戶及其郵局帳戶提出之金錢，實係其擔任大佳公司會計職務期間，虛偽填載傳票或未填載傳票而擅自將伊等及關係企業天佳福營造有限公司（下稱天佳福公司）、立功工程行有限公司（下稱立功公司）、承安工程行（下合稱大佳公司關係企業）如附表二編號1至13所示關係帳戶內之款項，轉入系爭帳戶及郵局帳戶，再轉提至附表二編號1至13所示帳戶、往來廠商帳戶或代付上開公司相關費用，故從系爭帳戶及上訴人郵局帳戶提匯之金錢並非伊等向上訴人借用，乃是大佳公司之自有資金，並無不當得利。大佳公司已就資金流向不明部分，對上訴人提出刑事告訴及民事訴訟請求上訴人返還不當得利1千餘萬元，亦得與上訴人本件請求互為抵銷等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更、追加，其上訴及變更、追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢之訴部分廢棄；㈡（部分變更）先位：被上訴人應給付上訴人2285萬3598元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢第一備位：大佳公司應給付上訴人2082萬8878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣（追加）第一備位：鍾富光應給付上訴人202萬4720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤（追加）第二備位：大佳公司應給付上訴人487萬0961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及變更、追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、查上訴人於86年8月間至98年6月間，任職於大佳公司，與謝俐敏負責製作大佳公司之轉帳傳票，又上訴人於93年1月29日以其所有不動產設定抵押，向華南銀行貸得系爭貸款，由鍾富光擔任連帶保證人，嗣華南銀行於98年10月22日自上訴人之系爭帳戶扣款487萬0961元後，系爭貸款全部清償完畢等情，為兩造所不爭執，並有系爭貸款契約書、系爭帳戶之存款往來明細表暨對帳單及華南銀行回函所附貸款暨清償資料為證（見原審卷一第5-6、145-163頁、本院卷二第455頁、卷五第341-405頁），堪信此部分事實為真實。

六、上訴人先位主張系爭貸款餘額及附表一所示款項係被上訴人共同向其借貸，經其催告被上訴人仍未返還云云，惟為被上訴人所否認。查：

㈠關於系爭貸款部分：

⒈查系爭貸款720萬元於93年1月29日撥入系爭帳戶，並同日匯出之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷六第41頁之附表編號255、臺灣臺北地方檢察署〔下稱北檢〕101年度調偵字第522號〔下稱第522號〕卷一第204頁），並有系爭帳戶之存款往來明細表暨對帳單為證（見原審卷一第154頁）。雖華南銀行之轉帳傳票已逾15年保存期限，本院無從查得系爭貸款720萬元係匯出至何帳戶（見本院卷三第207頁），惟鍾富光於偵查中及刑事案件一審審理中陳稱：上訴人有於93年1月以個人名義貸款720萬元，其為連帶保證人，貸得款項由大佳公司使用，並由大佳公司支付利息至98年6月為止，大佳公司另以每月千分之7利息補貼上訴人等情明確（見原審卷二第265頁、本院卷二第291、299頁、卷三第48-49、89、92、267-268頁、卷四第474頁之偵訊錄音勘驗筆錄、原法院103年度易字第617號刑事卷四第45頁反面）。次查大佳公司自93年2月4日起至98年7月22日止之轉帳傳票，有多筆關於大佳公司按月支付系爭貸款之利息及大佳公司清償上訴人借款之記載（見原審卷三第86頁之不起訴處分書理由㈠⑵及第92-94頁反面之附表三；原審卷一第29頁反面至第31頁、第32頁反面、第34頁正反面、第37頁、第42頁正反面、第43頁反面、第55-56頁反面之北檢第522號起訴書附表一編號17、18、19、20、21、22、34、35、42、43、48、51、附表二編號56、59、63、附表四編號147-182；原審卷二第42-46頁之原法院103年度易字第617號刑事判決附表一編號17、18、19、20、21、22、34、35、42、43、48、51，第271-275頁反面之本院105年度上易字第1673號刑事判決附表一亦同），堪認上訴人與大佳公司有就系爭貸款成立消費借貸契約。

⒉被上訴人抗辯：縱大佳公司有向上訴人借款，亦已全部清償等語。查上訴人於偵查中自承：大佳公司按貸款餘額給付其月息千分之7，其每個月都有核算並登帳「利息支出」等語（見北檢100年度偵續字第563號卷第34頁），復於刑事案件中不爭執上述⒈所列記載大佳公司還款之轉帳傳票多數為其所製作（見原審卷二第263頁反面之本院105年度上易字第1673號刑事判決理由㈠所載），其中93年4月5日傳票記載「720萬×0.007×3＝151200」、94年7月1日傳票記載「720萬93/5-93/12」即按月息千分之7計算8個月利息為「403200」（見本院卷三第77、79頁）。上訴人既自行在傳票上紀錄大佳公司有向其清償借款本息之情，應可採信大佳公司確有還款之事實。細繹上訴人及謝俐敏製作之轉帳傳票可知，大佳公司自93年2月4日起至98年6月15日止，除按月給付系爭貸款本息供銀行扣繳外，另有額外再給付利息予上訴人（見本院卷三第77-79頁、原審卷一第28頁之檢察官不起訴處分理由、第55-56頁反面之檢察官起訴書附表四編號147、164、166、176、178、180），則被上訴人抗辯大佳公司有按時清償借款等情，應堪採信。

⒊上訴人亦自承：系爭帳戶有借予大佳公司使用，使用目的為製造資金流程、支付薪資或工程押標金（見本院卷二第92頁、卷三第10頁、北檢99年度偵字第21751號卷一第8頁、卷二第259、313頁），證人謝俐敏亦於刑事案件中具結證稱：大佳公司有陣子發生一些事，帳戶不能放錢，故大佳公司有跟上訴人借帳戶，公司錢暫放在上訴人帳戶，等到事情結束，再把錢從上訴人帳戶轉回大佳公司或天佳福公司帳戶，大佳公司要用錢時，從上訴人帳戶直接支出或先轉回公司帳戶再支出等語明確（見原審卷三第126頁、本院卷三第118頁、卷四第150頁），堪認上訴人有將系爭帳戶借予大佳公司使用之情，則系爭帳戶內金錢確有屬於大佳公司所有者。再由兩造彙整之附表三以觀，被上訴人及關係企業如附表二編號1至13所示帳戶於上訴人任職之10年間，有經常、密集匯款入系爭帳戶及上訴人郵局帳戶，再從該2帳戶提領使用之情形，核算被上訴人關係帳戶匯入上訴人帳戶之金額，依被上訴人主張如附表三A、B、C、D欄金額合計1億2880萬4013元（見本院卷六第57頁之被上訴人附表六合計欄），上訴人不爭執其中A、C欄所示匯入金額合計1億0010萬7119元（見本院卷七第474頁之上訴人附表130-6合計欄，惟上訴人主張應再扣除B1欄之上訴人薪資金額，詳後述），可見系爭帳戶內多數款項及各關係帳戶間頻繁流轉之金錢為大佳公司所有。而上訴人於98年6月底離職時，系爭帳戶內尚有存款771萬3200元（見原審卷一第163頁之系爭帳戶對帳單），又大佳公司98年7月22日傳票記載其帳戶支出8萬元以繳付系爭貸款（見原審卷三第94頁反面之不起訴處分書附表三編號48），應足敷清償系爭貸款當時尚未清償之餘額本金497萬9359元（見本院卷二第459頁之華南銀行函覆放款交易明細帳，顯示系爭貸款於98年6月29日尚未清償本金為497萬9359元），及98年7月至10月按月息千分之7計算之利息10萬4567元（計算式：4,979,359×0.007×3＝104,567，元以下四捨五入）。則被上訴人抗辯縱有借款，亦已全部清償完畢等語，堪可採信。

⒋上訴人雖主張系爭帳戶內有其自己之存款，平常帳戶係由其自行保管，當被上訴人向其借用時，其方交付予被上訴人使用云云。上訴人既自承有將系爭帳戶借予大佳公司使用之事實，且大佳公司自88年開始即密集存匯入系爭帳戶及上訴人郵局帳戶金額高達1億餘元，顯非偶爾借用帳戶而已，但上訴人自檢察官99年開始偵查至今，始終不能提出記帳明細（見本院卷七第455頁），而證人謝俐敏亦表示不記得大佳公司傳票上有無關於借用上訴人帳戶之記載，亦不清楚有無另立帳冊紀錄大佳公司使用上訴人帳戶內之金錢（見本院卷四第151頁），致無從證明系爭帳戶內之金錢何部分為上訴人所有、何部分為大佳公司及其關係企業所有。上訴人既不能證明華南銀行自系爭帳戶扣款487萬0961元以清償系爭貸款餘額，係其以自己金錢所為之清償，自難認此筆487萬0961元係大佳公司未清償上訴人之借款餘額。

⒌此外，上訴人不能證明鍾富光個人與其有借款契約之意思表示合致，亦無證據證明上訴人有將系爭貸款交付予鍾富光個人使用，難認上訴人與鍾富光間成立消費借貸契約關係。從而，上訴人先位依共同借貸契約及民法第474條規定，請求被上訴人返還借款487萬0961元，難認可取。

㈡關於附表一所示1798萬2637元部分：上訴人雖主張兩造就附表一所示1798萬2637元亦有成立共同消費借貸契約，並提出大佳公司、天佳福公司之傳票及系爭帳戶、上訴人郵局帳戶、大佳公司相關帳戶之交易明細、匯款單等件為證（詳如附表一所示），惟帳戶交易明細等資料僅能證明金流之存在，不能證明原因關係。而除前㈠所述上訴人與大佳公司有就系爭貸款720萬元有成立借款契約外，上訴人並不爭執兩造並未就附表一所示款項簽署任何借據或借款契約，僅能以公司傳票記載之「借入款」、「借款」、「珍借」、「珍借小鍾買車」、「股東往來」、「大謝」、「珍」等記載，作為兩造合意借款之證明（見本院卷三第13頁、卷四第209-230頁）。惟查：

⒈附表一編號10、11、14、16、19、20、35-38、43、49-52、54、56、60、65所示款項並無公司傳票可憑，編號9、12、13、15、17、18、21-34、39-42、44-48、53、55、57-59、61-64所示公司傳票未經鍾富光簽名核准。而證人謝俐敏證稱：其與上訴人做好傳票，有時候是整個月份傳票綁成1本後，拿給鍾富光看，他有的有簽名，有的沒有簽名，其不知道鍾富光是否確實有看傳票等語（見原審卷二第266頁、卷三第125、131頁反面、本院卷三第97頁、卷四第149-150頁），上訴人並不能證明鍾富光有就每份傳票逐一核對簽名，則自難僅據公司傳票作為兩造有借款意思表示合致之證明。

⒉次查，上訴人於偵查中承認其擔任大佳公司會計，工作內容包括紀錄傳票（見本院卷二第115頁、卷三第93頁、北檢100年度偵續字第563號卷第33頁），且依證人謝俐敏、謝月珠證述，上訴人與謝俐敏皆有經手製作傳票（見原審卷二第266頁、卷三第104-105、109、121、132頁、本院卷三第97頁、卷四第144、149-150頁），則公司傳票既係上訴人所製作，且多數未經鍾富光審核簽名，自難據為兩造合意借款之證明。

⒊又上訴人經檢察官訊問其並非大佳公司或天佳福公司之股東，為何公司傳票科目卻記載為「股東往來」時，上訴人無法說明其如此記帳之理由（見北檢100年度偵續字第563號卷第34-35頁）。況依上㈠⒊所述，上訴人自承系爭帳戶曾借予大佳公司使用，則上訴人與謝俐敏於製作公司傳票時，就大佳公司關係帳戶與系爭帳戶間之金錢往來，亦可能僅是在形式上以科目「股東往來」或「借款」或「借入款」、摘要「珍」或「珍（借入）」或「謝素珍」或「大謝」作為記帳之名目，而非真實之原因關係。上訴人與謝俐敏就公司傳票記載之科目、摘要等內容，既難認全然與事實相符，自難據為兩造就附表一所示款項有合意成立消費借貸契約之證明。

⒋況上訴人自被上訴人於99年對其提出刑事告訴迄今，始終不能提出可以證明兩造合意成立借款契約之證據，甚至不能提出其有紀錄兩造關於借款之金額、時間、利息之書面資料，且其遲於104年8年24月始催告被上訴人還款（見原審卷一第9-14頁之存證信函及掛號回執），俱與一般借款常情有違。上訴人在兩造關係帳戶於10年間如附表三所示超過500筆之金錢往來中，僅片面擷取附表一所示65筆支出項目，主張係被上訴人積欠其之借款云云，衡情實難採信。

⒌此外，上訴人所提帳戶交易明細、匯款資料及其聲請送會計鑑定、調取匯款資料（見本院卷六第62-68頁、卷七第39-41頁），充其量僅能證明附表一所示款項從系爭帳戶或上訴人郵局帳戶轉入大佳公司及關係企業之帳戶或供大佳公司及其關係企業所使用，不能證明金錢流動之原因關係為借款契約，核無調查必要。從而，上訴人主張兩造就附表一所示款項合意成立共同借款契約，得請求被上訴人返還云云，難認可採。

七、上訴人第一備位主張系爭帳戶匯入大佳公司相關帳戶或代大佳公司支付款項合計2082萬8878元（即系爭貸款餘額487萬0961元及附表一編號1-17、19-43、49-52、56-59、62-65所示款項1595萬7917元）、匯給鍾富光或代鍾富光支付款項合計202萬4720元（即附表一編號18、44、45、46、47、48、53、54、55、60、61所示款項），乃被上訴人不當得利，依民法第179條規定，應予返還云云，惟為被上訴人所否認。查：

㈠關於系爭貸款餘額487萬0961元部分，上訴人與大佳公司既有就系爭貸款合意成立消費借貸契約關係，自非無法律上原因，且大佳公司並無未清償之餘額，已如前㈠所述，則上訴人依民法第179條規定，請求大佳公司返還不當得利487萬0961元本息，並非有據。

㈡關於附表一所示款項部分：

⒈上訴人提出大佳公司、天佳福公司之傳票及系爭帳戶、上訴人郵局帳戶、大佳公司及關係企業帳戶之交易明細、匯款單等件為證（詳如附表一所示），主張以公司傳票之記載作為被上訴人不當得利之證明（見本院卷五第242頁）。惟如前㈡⒈至⒊所述，上訴人及謝俐敏製作之傳票多數未經鍾富光審核簽名，其記載「股東往來」等內容亦與事實不符，可能僅係形式上記帳之名目而非真實原因關係，已難據為有利於上訴人之認定，又上訴人主張系爭帳戶曾借予大佳公司使用，而大佳公司關係企業帳戶於10年間有高達1億餘元款項存入系爭帳戶，上訴人卻不能舉證證明系爭帳戶中其自有金錢之數額。因此，附表一所示款項從系爭帳戶匯出至大佳公司關係企業帳戶或支付大佳公司相關款項，不能排除係大佳公司以自己金錢所為給付，故亦不能證明被上訴人受有利益，致上訴人受有損害。

⒉上訴人不能證明其有交付下列款項予被上訴人：

①附表一編號5即附表三編號126部分：系爭帳戶雖於90年1月10日語音轉帳20萬元至大佳公司帳戶，惟上訴人並不爭執如附表三編號124所示大佳公司已先於90年1月3日現金90萬元存入系爭帳戶（見原審卷一第149頁之系爭帳戶對帳單、本院卷七第463頁之附表130-6編號124所示），且公司並無該筆交易之傳票（見原審卷一第105頁反面），堪認大佳公司係以自己金錢在帳戶之間流轉，難認係上訴人之金錢。

②附表一編號8即附表三編號145部分：上訴人雖主張其於90年8月2日自上訴人郵局帳戶（上訴人書狀誤載為系爭帳戶）提領現金10萬元，並代大佳公司支付予訴外人震勇企業有限公司（下稱震勇公司）云云（見本院卷四第327頁），並提出上訴人郵局帳戶存摺內頁、歷史交易清單及大佳公司轉帳傳票為證（見原審卷二第55、146、56頁），並經震勇公司函覆其為大佳公司、天佳福公司之下包廠商，有交易往來關係等情明確（見本院卷六第265頁）。惟被上訴人抗辯：其已先於90年7月17日存入現金12萬元至上訴人郵局帳戶等語（見原審卷二第280頁）。查上訴人郵局帳戶有如附表三編號138所示於90年7月17日現金存款12萬元，並於同年7月31日、8月2日陸續提領2萬元、3萬元、3萬元、4萬元之交易紀錄（見原審卷二第146頁之上訴人郵局帳戶歷史交易清單），與附表三所示各帳戶間金錢頻繁流轉相互支應之模式相似。故縱此筆10萬元係用於支付大佳公司下包廠商震勇公司，但被上訴人抗辯此筆10萬元實係來自於大佳公司之12萬元，並非全然不可信，故亦難逕認係上訴人以自己金錢代大佳公司支付予震勇公司。

③附表一編號14、15即附表三編號418、419部分：上訴人郵局帳戶於97年9月30日雖有「提轉匯兌」125萬元（見原審卷二第162頁），而大佳公司97年9月30日轉帳傳票有記載「借入款」、「大謝」、「0000000」（見原審卷二第228頁、本院卷三第457頁），惟上訴人所提大佳公司1338帳戶存摺內頁顯示當天匯入該帳戶125萬元、30萬元之匯款人係「鄔鎧玉」（見原審卷二第61頁），故充其量僅能認定上訴人有提領125萬元並以鄔鎧玉名義匯入大佳公司帳戶，但無從證明上訴人有將編號15即附表三編號419所示30萬元交付大佳公司之事實。

④附表一編號25至34即附表三編號437至442部分：由上訴人郵局帳戶對帳單、存款憑條、匯款單僅可認定上訴人郵局帳戶於97年11月14日有提領現金41萬元，及同日有如附表三編號435、436、443、444所示之匯款，此4筆匯款金額合計為38萬8000元（見原審卷二第67、69、71、75、76、163頁），難認尚有餘額可用於給付編號437至442所示50萬3700元之款項。則上訴人所提97年11月14日傳票記載「借入款」、「珍」有28萬6600元、35萬0100元（見原審卷二第70、72頁、本院卷三第499、501頁），與事實不符，難以採信。故編號437-442所示款項不能證明應計入上訴人交付予大佳公司之金額。

⑤上訴人雖主張其有如附表三編號457、466、480所示支付鍾富光零用金各1萬元、支付公司零用金6500元部分，惟僅以其製作之傳票為證（見本院卷三第579、613、629頁），尚難證明上訴人有交付被上訴人之事實。

⑥上訴人主張其有如附表三編號463至465所示代繳鍾富光卡費、電話費、零用金各1萬2000元、2803元、5197元部分（見本院卷五第488頁），雖以其郵局帳戶當天有提領現金2萬元及其製作之傳票為證（見本院卷三第607、609頁）。惟該傳票記載貸方「借入款」「珍」「17285」及借方「小鍾卡費」「11139」、「小鍾電話費」「803」「146」「5197」，與上訴人主張之金額及項目並非相符，自難僅以上訴人當天有提領現金2萬元及此傳票證明上訴人確有交付予鍾富光或代繳上開費用之事實。

⒊再查，鍾富光於偵查中囑託張得文會計師出具之100年3月21日查核報告，針對大佳公司1338、5360等5個帳戶流入系爭帳戶之金額進行查核，並認定大佳公司進入上訴人之金額為7049萬1259元，上訴人進入大佳公司之金額為5609萬6206元（見原審卷一第143-144頁、北檢第522號卷附會計師查核報告1冊），是難認被上訴人受有利益，致上訴人受有損害。

⒋上訴人雖主張其彙整附表二所示15個關係帳戶（見本院卷二第55頁、卷三第345-346頁）之資金往來情形後，可見附表三E、F、G、H、I欄所示其交付被上訴人之款項合計1億1873萬6795元（其中G欄合計249萬元及編號455-457、463-466、489、490所示現金合計79萬4720元係給付予鍾富光），而被上訴人存入系爭帳戶及其郵局帳戶之款項僅有附表三A、C欄扣除B1欄之金額9922萬1119元，故被上訴人受有不當得利1951萬5676元等語（見本院卷七第474頁）。惟被上訴人否認，並抗辯：上訴人不能證明其有以自己金錢匯出或提領現金交付予其等及關係企業，縱附表三E、F、G、H、I欄合計1億1873萬6795元，然其等帳戶匯予上訴人之金額如附表三A、B、C、D欄合計1億2880萬4013元，亦無不當得利等語（見本院卷六第57頁）。經查，刑事案件並未全面核對兩造在本院陳報如附表二所示15個關係帳戶之金錢往來情形，如今時隔多年，人事全非，被上訴人亦已難逐筆追溯釐清瑣碎金流之原因關係（見本院卷四第212頁），尤其，附表三中有多筆現金交易無從調查來源或去向，亦有公司傳票記載員工薪資、旅遊、罰單、郵電費、零用金等小額細項交易，無從調查是否確有如實支付。茲僅就兩造彙整如附表三所示雙方往來金額判斷如下：關於上訴人主張其給付予被上訴人如E、F、G、H、I欄部分，除上⒉所述上訴人不能證明有交付予被上訴人之部分外，附表三編號329、329-1所示系爭帳戶於95年2月20日匯出60萬元、10萬6540元至大佳公司1338帳戶部分，比對大佳公司1338帳戶確有於95年2月20日匯入60萬元、10萬6540元之交易（見北檢第522號卷三第124頁），並經被上訴人於偵查中所不爭執（見北檢第522號卷附「帳戶對帳戶總表」冊），固可採信。惟就編號329-2、329-3及330部分，因系爭帳戶於同日僅提領現金3萬0464元、30萬元、60萬元（見原審卷一第157頁）、上訴人郵局帳戶於同日僅提領1萬元（見原審卷二第156頁），故除上述匯入大佳公司帳戶之60萬元、10萬6540元外，僅餘現金23萬3924元，則上訴人以其當天製作之傳票，主張其代大佳公司支出11萬7264元、7萬1768元、30萬元云云，金額顯不相當，實難採信。上訴人不能證明其有給付此3筆金額予被上訴人。從而，上訴人主張其於10年間有匯入被上訴人或大佳公司關係帳戶、代為支付款項合計金額約為1億1580萬8317元（其中G欄合計249萬元匯入鍾富光帳戶及I欄現金75萬4720元給付予鍾富光）等情，有上訴人所提系爭帳戶、上訴人郵局帳戶及被上訴人與關係企業帳戶之交易明細資料、匯款單、被上訴人於北檢第522號案件中所提「帳戶對帳戶總表」1冊為證，堪可採信。關於被上訴人匯入系爭帳戶及郵局帳戶部分，除上訴人不爭執之A、C欄所示存入金額外，就上訴人爭執之附表三B、D欄所列金額，判斷如下：

①上訴人於言詞辯論期日當庭提出附表130-6，主張附表三B1欄所列金額為上訴人之薪資，每月2萬5000元至3萬2000元，不應計入大佳公司給付予上訴人之金額云云（見本院卷七第453、459-474頁），惟被上訴人不同意上訴人於準備程序終結後提出新主張（見本院卷七第454頁），則依民事訴訟法第276條本文規定，本院不審酌上訴人此部分之主張。

②依系爭帳戶對帳單上記載存入人為大佳公司者，有編號83及上訴人漏列於92年10月24日、93年7月21日、8月16日、10月4日、10月28日、94年4月20日、5月13日各存入系爭帳戶2萬5000元，應認係大佳公司匯入系爭帳戶之金額。

③次查大佳公司於北檢第522號案件中所提「帳戶對帳戶總表」已有列明附表三編號31、32係大佳公司收取之林福勝支票、編號38、47、58係唐禧建設之支票、編號197、204係順昇支票、編號383係大佳公司支票、編號390係大佳公司支票、編號470係鍾富光支票、編號485係大佳公司三信銀行支票及各支票之票號，上開支票既在系爭帳戶及上訴人郵局帳戶兌現，堪認係被上訴人給付予上訴人之款項。

④又依大佳公司於北檢第522號案件提出之對帳資料顯示，上訴人或謝俐敏所製作之編號115所示公司傳票記載該筆300萬元來自大佳公司之「環南市場」工程履約保證金，而編號248所示2萬5000元係於同日提領自大佳公司1338帳戶、編號356、360所示18萬5000元、9萬2792元係提領自大佳公司1338帳戶、編號410所示8萬9000元係從天佳福公司9795帳戶匯入、編號412所示8萬8000元係從鍾富光4503帳戶匯入、編號421所示8萬8000元係從天佳福公司9795帳戶轉入、編號427所示39萬元係從天佳福公司0286帳戶提領、編號468所示25萬1100元係從承安工程行8472帳戶提領現金存入、編號473所示85萬1100元係從鍾富光4503帳戶轉出、編號488所示26萬5100元係從鍾富光4503帳戶轉出、編號500所示60萬2000元係從大佳公司1338號帳戶匯入等情，有上開傳票及帳戶之交易明細資料、匯款單為證（見北檢第522號卷附「帳戶對帳戶總表」1冊及第522號卷三第80頁反面、第147頁、第331頁反面、第441反面、第332-333頁、卷二第215頁、卷三第11頁、第440頁反面、第440頁、第169頁之帳戶交易明細資料），堪認係被上訴人與關係企業交付予上訴人之款項。

⑤上述金額與上訴人不爭執之附表三A、C欄金額合計為1億1316萬2711元（其中編號412所示8萬8000元、編號470所示70萬元、編號473所示85萬1100元、編號488所示26萬5100元合計190萬4200元係來自鍾富光），堪認係被上訴人於10年間給付予上訴人之款項。此外，上訴人與謝俐敏製作之傳票記載大佳公司以還款為名目給付上訴人之金額，合計6485萬餘元，並非全數存入上訴人帳戶（見原審卷一第47-56頁反面之檢察官起訴書附表四），故並非全數列於附表三。又系爭帳戶及上訴人郵局帳戶有如附表三編號3、8至13、17、30、33、35、37、44、45、94、112、133、136、138、162、165、169、170、176至178、196、199至200、214、227、228、247、249、253、283、308、309、321、327、345、352、363至365、367、371、379、386、388、389、397、399、400、402、404、406、407、416、420、429、430、475、483之B、D欄所示現金存入多筆，來源不明，而大佳公司關係帳戶亦有多筆現金提領金額與傳票記載金額不符，去向不明（見本院卷二第256-264頁之本院105年度上易字第1673號刑事判決附表一、北檢第522號卷附「帳戶對帳戶總表」1冊。且經原法院另案判決上訴人應返還不當得利1016萬0630元本息予大佳公司，見本院卷三第159-193頁之原法院106年度重訴字第967號民事判決，現上訴本院審理中，尚未確定），則被上訴人給付予上訴人之金額，關於未入帳戶及現金部分已難追查。況上訴人不能證明系爭帳戶內之金錢何部分為其個人所有，已如前㈠⒊⒋所述，則上訴人聲請送會計鑑定、調取匯款資料（見本院卷六第62-68頁、卷七第39-41頁），亦無從確實查證兩造金流往來之全貌，核無調查之必要。從而，依上所述尚可認定金流部分，被上訴人給付上訴人之金額約1億1580萬8317元、上訴人給付予被上訴人之金額約1億1316萬2711元，僅相差264萬5606元，倘若再加計上述難以追查之現金金額，則充其量僅能認定兩造於10年間往來金額極為相近，尚難逕認被上訴人受有利益，致上訴人受有損害。

⒌綜上，上訴人擷取附表一所示65筆支出款項，依民法第179條規定，請求鍾富光返還202萬4720元、請求大佳公司返還1595萬7917元，難認有據。

八、上訴人第二備位主張其以物上保證人身分代償系爭貸款餘額，而受讓取得華南銀行之債權，得依民法第881條之17準用第879條第1項規定，請求大佳公司償還云云。惟按民法第881條之17準用第879條第1項之規定，為債務人設定最高限額抵押權之第三人，代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。查上訴人係以自己名義向華南銀行辦理系爭貸款並以自己所有房屋設定抵押擔保（見原審卷一第5-6頁之貸款契約），故上訴人向華南銀行所為清償乃基於自己債務人之身分，並非民法第879條規定之第三人。而大佳公司並非系爭貸款之債務人，上訴人並非為大佳公司代償系爭貸款餘額，其主張依民法第881條之17準用第879條第1項規定，在代償範圍內承受華南銀行之債權，得請求大佳公司償還云云，亦非有據。

九、綜上所述，上訴人先位依共同借貸契約及民法第474條規定，請求被上訴人返還2285萬3598元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並無理由，不應准許。上訴人備位依民法第179條規定，請求大佳公司返還2082萬8878元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦無理由，不應准許。原審就此部分（除鍾富光變更之訴部分外）所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人就備位不當得利請求部分，追加請求鍾富光返還202萬4720元，及追加第二備位依民法第881條之17準用第879條第1項規定，請求大佳公司返還487萬0961元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，亦不應准許。至對鍾富光變更之訴部分，亦應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十五庭