臺灣高等法院107年度重上字第399號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第399號

上訴人

伸大有限公司

兼法定代理人

唐建雄

上訴人

廖月鳳

上訴人

唐建民

共同訴訟代理人

游敏傑律師

複代理人

黃婕語律師

被上訴人

國揚實業股份有限公司

法定代理人

林子寬

訴訟代理人

呂偉誠律師

　　　　　　　游聖佳律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國107年4月13日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第887號第一審判決提起上訴，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按攻擊或防禦方法，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。又未於準備程序中主張之事項，除有民事訴訟法第276條第1項規定之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查本件上訴人主張之事實為：上訴人依兩造於民國100年8月29日、同年11月1日簽訂委建契約書、變更範圍補充協議書（下各稱委建契約、補充協議，合稱系爭契約）約定，得分回之房屋面積（不含地下一樓及一樓店鋪）及車位數量，依其提供坐落新北市○○區○○段0000○000000地號土地（100年8月17日合併為同段1639地號，下稱系爭土地）之「建築貢獻度」計算，此亦為兩造主要爭執之事項，則有關建築貢獻度約定之證明（證物及證人），即為重要之攻擊或防禦方法，應依訴訟進行之程度，適時提出。上訴人於第二審提出載有「To：唐總；Fr：國揚劉」之傳真文件（見本院卷第257頁），主張係時任被上訴人規畫部襄理劉志良（下稱其名）於104年2月3日按建築貢獻度所計算出上訴人得分回之房屋面積云云，然上開傳真，上訴人在原審非無提出之機會，其遲至107年9月25日始行提出，已非無可歸責事由；又被上訴人否認傳真形式之真正，上訴人復不能提出原本，已無證據力，則上訴人於107年10月29日具狀聲請鑑定傳真文件及劉志良之筆跡，訊問證人張筱涵（見本院卷第283至295頁），即不無延滯訴訟程序之意圖，有礙於訴訟之終結，不應准許。至其於準備程序終結後提出訴外人劉清課之聲明書（見本院卷第401頁），並無民事訴訟法第276條第1項各款之情形，不得於言詞辯論時主張之，先予敘明。

二、上訴人主張：上訴人廖月鳳（下稱其名）於100年8月29日與被上訴人簽立委建契約，約定由廖月鳳提供面積合計201.98平方公尺之系爭土地，委託被上訴人整合同地段17筆土地規劃興建「雲天綠第建案」（下稱系爭建案），廖月鳳得分回之面積依84年汐建字867號建造執照之權狀面積，比例為10.07%，其變更設計核准之權狀面積亦同。嗣因廖月鳳將系爭土地之應有部分708/ 10000、2517/10000、2517/10000分別移轉登記予上訴人伸大有限公司（下稱伸大公司）、唐建雄、唐建民（下各稱其名，合稱伸大公司等3人），且被上訴人亦僅能整合其中14筆土地，建築基地範圍變更，兩造乃於同年11月1日簽立補充協議書，約定基地面積變更為1,740平方公尺，伊得分回之房屋面積及車位數（除一樓店鋪按17.98%計算外），均按系爭土地之建築貢獻度計算，房屋為12.26%、車位為11.67%。系爭建案完工後之主建物及附屬建物面積合計為18,547.01平方公尺，伊應分回住宅面積（不含地下一樓及一樓店鋪）2832.72平方公尺、車位14.35個，實際分回住宅面積為2717.15平方公尺，短少115.57平方公尺，車位則短少0.35個，依委建契約第2條第4項第2款、第5條第2項約定，被上訴人應分別找補伊1,634萬6,522元、106萬4,000元，合計1,741萬0,522元；又被上訴人不為完全給付，致伊受有損害，伊依債務不履行法律關係，亦得請求被上訴人賠償前開損害等語。爰依系爭契約約定，民法第227條第1項、第398條準用第360條規定，求為擇一判命被上訴人給付1,741萬0,522元本息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：伸大公司等3人非系爭契約之當事人，無從依契約關係或債務不履行法律關係請求伊找補或賠償損害。又廖月鳳依委建契約可分回之房屋面積係依權狀面積計算，比例為10.07%。因系爭建案基地面積變更，雙方再簽立補充協議，約定廖月鳳可分回之房屋面積確定為「900坪」、車位約14.05個，而廖月鳳實際分回房屋之面積超出約定面積18.25坪（含店鋪及住宅），車位則不足0.28個，應找補款業經伊與廖月鳳於105年6月8日結算完畢，廖月鳳對伊無找補款，亦無損害等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,741萬0,522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

五、查廖月鳳與被上訴人於100年8月29日簽訂委建契約，提供系爭土地予被上訴人整合鄰近17筆土地興建系爭建案，廖月鳳於簽立委建契約後將系爭土地應有部分移轉予伸大公司等3人。系爭建案嗣僅整合14筆土地，廖月鳳與被上訴人於100年11月1日簽立補充協議，伸大公司等3人與廖月鳳同列為甲方等情，為兩造所不爭執，堪信為真。本件應審酌者厥為：伸大公司等3人是否為系爭契約之當事人？兩造有無約定按建築貢獻度計算上訴人分回房屋之面積及車位？上訴人請求被上訴人找補1,741萬0,522元或賠償損害，有無理由？經查：

㈠關於伸大公司等3人是否為系爭契約之當事人部分：

1.按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意。

2.查委建契約第12條第2項約定：「本契約權利義務，對甲、乙法律上之繼承人及繼受人均具同等效力」（見原審卷一第38頁、卷二第20頁反面），足見兩造於簽立委建契約時，已明文約定由繼受人承擔委建契約之權利義務。又系爭土地原為廖月鳳單獨所有，惟廖月鳳則早於100年8月19日將系爭土地應有部分708/10000出售予伸大公司、另贈與唐建民、唐建雄各708/10000，委建契約簽立同日送件辦理移轉登記；嗣再於101年6月12日贈與唐建雄、唐建民各1809/10000，同年7月9日送件登記等情，有新北市土地建物異動清冊足參（見原審卷二第207至211頁），足見伸大公司等3人於100年11月1日簽署補充協議時，與廖月鳳同為系爭土地之共有人；參以補充協議書將伸大公司等3人與廖月鳳同列為甲方，並於前言明載：本補充協議書為甲、乙雙方於100年8月29日簽定之委建契約書之補充條款等情（見原審卷一第46頁）；及證人黃廷揚證稱：因廖月鳳將土地過戶給伸大公司等3人，將伸大公司等3人同列為補充協議之甲方，房屋則依上訴人之要求登記等語（見本院卷第213頁），堪認兩造在伸大公司等3人取得系爭土地所有權後，均有使伸大公司等3人繼受廖月鳳委建契約權利義務之意思，上訴人主張其等均為系爭契約之當事人，即非無據。被上訴人抗辯伸大公司等3人列為補充協議甲方，僅為分配房屋，彼等非系爭契約之當事人云云，洵無可取。

㈡關於兩造有無約定依建築貢獻度計算上訴人分回房屋之面積及車位部分：

1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，為民事訴訟法第277條所明定。上訴人主張兩造約定按建築貢獻度計算上訴人分回房屋之面積及車位數量等情，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就該事實負舉證之責。

2.上訴人主張兩造約定上訴人得分回之面積，依建築貢獻度計算，所謂建築貢獻度係指「上訴人提供的土地佔委建建案全部建築面積的比例」，即系爭契約第2條手寫文字、兩造100年10月6日會議紀錄4及補充協議第4條之約定（見本院卷第108頁）云云。然查：

⑴委建契約第14條第5項約定：甲方（即上訴人）確認了解本委建所生權利或減免之義務，均以本書面委建契約書之明文規定為準；甲方不得以簽約前乙方之受僱人、使用人或任何第三人之書面或言詞陳述未經載明於本委建契約書中任何事項爭執或主張權利（見原審卷一第39頁），明確約定雙方之權利義務依系爭契約為準。而委建契約第2條手寫內容為：甲乙雙方同意本約中甲方委建分回之面積計算係舊建照之權狀面積（含陽台）為依據比例為10.07%，其變更設計核准之權狀面積（含陽台雨遮）亦為比例為10.07%（見原審卷一第35頁），已約定上訴人分回之面積計算為權狀面積，比例為10.07%，並非建築貢獻度，此外，並無任何建築貢獻度之文字記載。

⑵兩造100年10月6日會議紀錄（下稱100年10月會議）4雖記載：「廖月鳳土地委建分回之可選配房屋坪數，依騎樓與非騎樓地建築面積於全案之建築面積所佔之貢獻度為基準，未來以該基準乘以全案可銷售之房屋面積作為廖月鳳之委建房屋面積，未來分配以面積換面積計算，不以價格做計算；……。」等語（見原審卷一第69頁），惟參諸參與該次會議之代書即證人林懇伶於本院證稱：該次會議係唐建雄要跟國揚公司談建築貢獻度的問題，因國揚公司開發部主管已經換人，沒辦法馬上決定，還要簽呈，當天沒有結論等語（見本院卷第148頁）。可見前開會議紀錄，充其量僅能證明唐建雄於兩造簽立補充協議前提出按建築貢獻度分回房屋之要求，不足為兩造合意之證明。

⑶補充協議書第4條約定：「因基地範圍變更致建築規劃調整，甲方委建可分回總坪數為900坪，其中，甲方取得地下1樓之權狀面積，以七五折換算後自甲方分回總坪數中扣除，甲方可選配之1樓店面面積則以新台五路深進30公尺內之土地建蔽率貢獻度為計算基準，計算方式及標準如附件1所示，粗估為全案1樓店鋪可售面積之17.98%，分配之面積同樣自總分回坪數中扣除後，剩餘面積即為住宅可選配面積。」（見原審卷一第46至47頁）對於上訴人委建可分回總坪數明確約定為「900坪」，核與代書即證人林懇伶證述：因興建土地面積變小，所有分配面積都變小，廖月鳳可以分配的面積固定為900坪等語（見本院卷第145至146頁）；證人黃廷揚證稱：委建契約原約定廖月鳳可分回面積按照容積貢獻度比例分配，後來因為部分土地沒有納入合建，變更為議定坪數，議定廖月鳳可以分回的坪數確定為900坪等語（見本院卷第210至211頁）相符，則唐建雄於100年10月會議提出按建築貢獻度計算分回房屋面積之要求，既未明定於其後簽立之補充協議，即堪認兩造並無以建築貢獻度計算上訴人分回房屋面積之共識。

⑷唐建雄、唐建民均係建設公司之股東，有經濟部商工登記公示資料查詢服務足參（見本院卷第365頁），廖月鳳則為其等之母親，均係具有建築經驗之人，對於委建、合建應均不陌生。而系爭委建案關於建物部分，對上訴人權益影響最大者，應為委建工程款之數額及上訴人應分配取回房屋之面積，對於可分回房屋面積之計算方式及依據，即無不予明確約定之理。上訴人在簽立委建契約後，補充協議簽立前，既於100年10月會議提出按貢獻度計算分回房屋面積之要求，而補充協議第4條記載上訴人委建可分回總坪數為900坪，衡情即無不要求於補充協議記載按建築貢獻度計算之理。又觀諸補充協議第4條內容，文義並無不明而須解釋之情，堪信兩造最終並無達成按建築貢獻度計算之共識至明。上訴人再執補充協議前之會議紀錄，主張為兩造合意按建築貢獻度計算云云，洵屬無稽。

3.上訴人雖以補充協議書第3條後段、第6條、第4條分別約定：……甲方分回權狀面積計算，粗估為1012.4坪；可選配車位粗估為14.05個等語，主張委建之初未能確認總銷售面積，各項分回面積均以「粗估」方式為約定，補充協議之「900坪」，亦為預估值云云。惟查：

⑴補充協議第3條約定：「原委建契約書第二條第二款雙方約定甲方委託乙方興建之委建工程款修正為每坪新臺幣壹拾貳萬元整計自（含稅）。其委建面積之計算則依甲方分回權狀面積計算，粗估為1012.4坪。」；第4條後段約定：「甲方可選配一樓店面面積則以新台五路深進30公尺內之土地建蔽率貢獻度為計算基準，計算方式及標準如附件一所示，粗估為全案一樓店鋪可售面積之17.98%，分配之面積同樣自總分回坪數中扣除後，剩餘面積即為住宅可選配面積。」；第6條約定：「甲方可選配車位粗估為14.05個，採立體分配，依甲方土地與整宗基地的可售車位百分比計算。」（見原審卷一第46頁），係兩造對於上訴人委建之工程款、選配一樓店面面積、選配車位個數，約定計算之方式及依據，並粗估其可能分回之面積及數量，附件一亦明確記載為廖月鳳一樓店面分得比例計算表（見原審卷一第47頁）。然就上訴人可分回之總坪數則明載為「900坪」，並未記載「粗估」等語及計算之依據，益見兩造對於上訴人可分回之面積係「確定」之坪數。上訴人據此主張兩造可分回面積係採粗估值云云，洵無可取。

⑵上訴人雖提出兩造於系爭契約簽立後之往來函文及會議內容，主張「900坪」為預估值云云。惟姑不論前開文件及會議均發生在系爭契約簽立2年後。查：

①被上訴人102年12月4日之函，係對於上訴人詢問委託興建可分回之權狀面積一事，說明系爭建案依系爭契約辦理，上訴人可分回之面積依舊建照權狀面積，比例為10.07%（即銷售面積），因目前為工程階段，銷售面積未能確定，所詢粗估營造坪數1012.4坪、房屋900坪、車位14.05個為預估值等語（見原審卷一第71頁），並未溢出系爭契約之內容；103年12月29日函係被上訴人通知上訴人支付差額金4,859萬1,000元，同樣記載上訴人可分回之面積計算方式依系爭契約（見本院卷第159至171頁）。

②上訴人提出兩造104年1月24日之會議紀錄（見原審卷二第30頁），係一傳真文件，其上有唐建雄手寫「須確認A.同才過土地」、「唐OK」、「A.面積：樓上與B1土地比同？」等語，已難認係當天之會議結論。又證人黃廷揚證稱：該傳真會議紀錄內容是伊按唐建雄的意思寫給唐建雄看，不是公司同意。該次會議召開的原因是因為變更設計，上訴人不同意繳納變更設計的錢，唐建雄要求按容積貢獻度比例分配重新計算，被上訴人並不同意等語（見本院卷第211至214頁）；而證人劉志良於原審證稱：唐建雄提出要以建築貢獻計算分回面積之事，被上訴人沒有同意，因為當時沒有數據出來，所以請唐建雄如果有算出來，以伊當窗口，再請建築師確認，伊不知上訴人分回房屋面積計算之方式，當時都是開發部在處理，當天只是聽取唐建雄的陳述，沒有會議結論，會議之後亦未收到唐建雄提供其他數據資料等語（見原審卷二第57頁反面至59頁），是被上訴人辯稱上訴人提出之會議紀錄是草稿，非會議結論，即非無據。再依被上訴人提出經被上訴人各層級簽核之會議結論為：雙方針對委建戶分回面積仍有認知差距，改由規畫處劉志良對口等語（見原審卷二第40頁），可見雙方當日就上訴人分回房屋之面積計算方式，並未另達成以建築貢獻度計算之合意。上訴人執未經被上訴人確認之傳真文稿，主張係兩造之共識云云，洵無可取。

⑶唐建雄友人即證人郭秀琴雖於原審證稱：伊陪唐建雄去開會，在場旁聽。會議是討論土地貢獻度怎麼分回、面積是多少。上訴人有提到要用土地貢獻度來計算坪數，被上訴人應該也有這樣提，因為土地權狀還沒有下來，所以就坪數沒有結論，但有同意要以土地貢獻度來計算，並決定被上訴人由一個人當窗口告訴上訴人分回多少面積。當天有簽一張紙，但伊沒有看到內容等語（見原審卷二第56頁反面至57頁）。然郭秀琴並不知系爭契約之約定，對於兩造之爭議，在開會之前，應係聽聞自唐建雄，而其證稱當日有簽一張紙，亦與事實不符，證述兩造同意以建築貢獻度來計算分回面積，核與經被上訴人內部簽核之會議紀錄不同，不足為上訴人有利之認定。至於兩造以何標準得出上訴人可分回總坪數「900坪」之結論，乃兩造磋商之過程，並非契約之內容，被上訴人縱未說明，亦難認「900坪」係預估值。

⑷上訴人執選配房屋單元確認書（下稱確認書）明載實際坪數仍應依地政機關登載為準等語（見原審卷二第48至50頁，主張補充協議之坪數「900坪」為預估值云云。惟確認書係就上訴人就選配之房屋及車位位置為確認，並無選配房屋及車位面積之記載，故其上有關實際坪數仍應以地政機關登載為準之記載，無法得出補充協議記載上訴人可分回總面積「900坪」為預估值之結論。上訴人提出按建築貢獻度計算之方式，既未經被上訴人採納並約定於補充協議，已如前述，其嗣後不斷提出建築貢獻度計算之要求，使被上訴人必須不斷重申契約內容或因此召開會議，縱令過程中曾對建築貢獻度加以討論，倘未經兩造合意變更契約內容，均不足為上訴人有利之證明。

㈢關於上訴人請求被上訴人找補1,741萬0,522元或賠償損害，有無理由部分：

1.補充協議第4條約定：甲方委建可分回總坪數為900坪。其中甲方取得地下一樓之權狀面積，以七五折換算後，自甲方分回總坪數中扣除；甲方可選配之一樓店面面積則以新台五路深進30公尺內之土地建蔽率貢獻度為計算基準，計算方式及標準如附件一所示，粗估為全案一樓店鋪可售面積之17.98%，分配之面積同樣自總分回坪數扣除後，剩餘面積即為住宅可選配面積。第6條約定：甲方可選配車位粗估為14.05個，採立體分配，依甲方土地與整宗基地的可售車位百分比計算（見原審卷一第46頁）。故關於面積增加或短少問題，兩造既已約定找補方式，上訴人即不得再依債務不履行法律關係請求賠償損害。

2.查上訴人對於被上訴人抗辯已分回房屋面積逾「900坪」等情，並不爭執，僅爭執兩造並無分回房屋面積為「900坪」之約定（見本院卷第280頁），且自承其實際分回之住宅面積為2717.15平方公尺、地下一樓304.11平方公尺、一樓店鋪44.21平方公尺（見本院卷第395頁），合計3065.47平方公尺即927.30坪｛計算式：（2717.15＋304.11＋44.21）×0.3025＝927.30坪，取至小數點第二位，下同）；車位14個。則依委建契約第2條第4項第2款約定，上訴人就房屋面積超出900坪部分即27.3坪（計算式：927.30－900＝27.30坪），即應按系爭建案第一次公開銷售底價每坪38萬元之95折計算找補款予被上訴人；被上訴人就車位不足部分（上訴人主張為0.35個、被上訴人主張0.28個），應依委建契約第5條第2項約定找補予上訴人。依此計算結果，上訴人應找補被上訴人之款項，遠超出被上訴人應找補予上訴人之款項，經結算後，上訴人對被上訴人即無任何找補款。況廖月鳳業於105年6月8日與被上訴人結算完畢，並支付被上訴人62萬8,905元，有結算明細表、支票足參（見原審卷一第128、146頁），縱令廖月鳳無代表全體上訴人結算之權限，惟據此仍見上訴人對被上訴人確無找補款可請求。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，民法第227條第1項、第398條準用第360條規定，請求擇一判命被上訴人給付1,741萬0,522元本息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。