臺灣高等法院107年度上字第1051號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 07 日
• 法官: 黃雯惠、石有為、林佑珊
• 當事人: 戴籥、第一商業銀行股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1051號上　訴　人　戴籥

訴訟代理人　鄭懷君律師
張永福律師
被　上訴人　第一商業銀行股份有限公司

法定代理人　董瑞斌
訴訟代理人　林彥甫
傅金銘
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月12日臺灣桃園地方法院106年度訴字第1236號第一審判決提起
上訴，本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。經查，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處（下稱執行法院）105 年度司執助字第1181號清償債務強制執行事件（下稱系爭甲執行事件）作成民國106 年5 月19日之分配表（下稱系爭分配表），並定於同年6 月20日實行分配，被上訴人不同意系爭分配表次序5 、次序9 即第3 順位抵押權所列上訴人所得分配之數額而於同年6 月15日提出民事聲明異議狀，並於同年6 月29日對上訴人提起本件分配表異議之訴及向執行法院陳報起訴之證明等情，業經本院依職權調閱系爭甲執行事件卷宗查明無訛（系爭甲執行事件影卷見本院卷第43至65頁），是本件被上訴人提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭甲執行事件拍賣債務人林文華所有坐落桃園市○○區○○段000000○0000000 ○000000地號土地暨其上1309建號及暫編6802建號建物（門牌號碼為桃園市○○區○○街00巷0 號）之房地（下稱系爭房地），業經拍定在案，伊為假扣押債權人，上訴人主張林文華就系爭房地於97年12月17日設定第三順位最高限額抵押權300 萬元（下稱系爭抵押權），擔保對上訴人之借款債權及利息，並於系爭分配表獲分配受償次序5 執行費新臺幣（下同）2 萬4,000 元，次序9 第三順位抵押權300 萬元。然上訴人於系爭甲執行事件僅陳報抵押權文件，並未提出債權證明文件及資金流向，證明其等間之抵押權債權確實存在，亦從未向林文華求償或取得執行名義，有違常情。又林文華雖同時以其所有之系爭房地及坐落桃園市○○區○○段000 地號（權利範圍4 分之1 ）土地（下稱系爭土地）設定最高限額300 萬元之抵押權予上訴人，經上訴人就系爭土地向桃園地院聲請100 年度司拍字第233 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），並據以於桃園法院100 年度司執字47294 號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭乙執行事件）分配受償部分案款，惟前開拍賣抵押物裁定僅為形式上審查，未實質審理認定其抵押債權是否真正，故上訴人及林文華間之債權債務關係是否存在，本非無疑。伊否認上訴人與林文華間系爭抵押權所擔保之債權債務存在。又林文華怠於行使對上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，伊代位確認該債權不存在，爰依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭甲執行事件之系爭分配表，其中上訴人分配「次序⒌執行費2 萬4 千元」，「次序⒐第三順位抵押權300 萬元」，均應剔除。
二、上訴人則以：伊與林文華兩家毗鄰而居，更有遠房親誼之關係，伊與林文華、林文華之兄即林文增從小一起長大，情同兄弟，成年後3 人甚至在經濟上具有互相扶持及互通有無之緊密關係。當年林文增夫婦自行創業開設大桃聯天然氣企業有限公司後，即提攜伊一起在公司打拼，令伊點滴在心。為感念林文增提攜之恩，又基於世交情誼深厚，當林文華與友人共同投資萬芳汽車股份有限公司而有周轉資金需求，分向林文增及伊借貸支應時，伊亦在能力範圍內陸續挹注林文華部分款項，故伊與林文華間確有借貸關係，林文華並於97年12月15日簽立借據（下稱系爭借據），其上記載伊已陸續借款260 萬元（下稱系爭260 萬元借款）予林文華。且上訴人於聲請系爭拍賣抵押物裁定及系爭乙執行事件中，均有繳交系爭借據原本予法院，並於系爭乙執行事件拍賣系爭土地所得132 萬5,000 元中分得執行費用2 萬6,200 元及系爭260
萬元借款本金26萬2,329 元（共計受償金額28萬8,529 元），其就已受償部分應予扣除，係在系爭甲執行事件陳報債權時疏未扣除。至系爭借據原本於系爭乙執行事件執行完畢後經執行法院發還，但因保存不當，迄今未能尋得，僅能提出影本及原法院通知發回文件，然依此足證系爭260 萬元借款債權確實存在等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第181至182頁、第192頁）：
㈠上訴人與林文華曾於97年12月15日就林文華所有之系爭房地及系爭土地設定系爭抵押權（登記日期為97年12月17日），共同擔保債權總金額為300 萬元。系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、票據、保證等。
㈡上訴人為向林文華追討債務，曾於桃園地院100 年度司拍字第233 號拍賣抵押物事件檢附系爭借據影本並聲請系爭拍賣抵押物裁定；另於系爭乙執行事件中，將系爭借據原本提交予執行法院。上訴人於系爭乙執行事件中獲配執行費2 萬6,200 元、第一順位抵押權擔保債權金額26萬2,329 元。
五、得心證之理由：
被上訴人主張上訴人與債務人林文華間就系爭房地所設定系爭抵押權，並無真實債權存在，所擔保之債權並不存在，應不得列入分配等語，為上訴人所否認，並以前詞為辯。是本件之爭點厥為系爭抵押權所擔保之債權是否存在？析述如下：
㈠按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。第按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年台上字第112 號判例意旨參照）。又按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104 年度台上字第610 號判決意旨參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院97 年度台上字第127號判決要旨參照）。
㈡經查，債務人林文華所有之系爭房地及系爭土地，均於97年12月15日申請設定最高限額抵押權予上訴人，而系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定登記時，就設定權利之內容係於申請書上勾選為詳如契約書，而其所附之契約書上記載「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保債權總金額：新臺幣參佰萬元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、票據、保證等」、「債務清償日期：依照各個契約所約定之清償日期」、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」，而聲請登記以外之約定事項欄則全部空白，有桃園市中壢地政事務所108 年2 月12日中地登字第1080002308號函文及桃園市桃園地政事務所108 年2 月14日桃地所登字第1080001923號函文暨所附系爭抵押權之登記申請書在卷可參（見本院卷第229 至243 頁、第245 至259 頁），可見上訴人與林文華設定系爭抵押權時，並未具體記載系爭借據為擔保債權，或於聲請登記以外之約定事項欄載明系爭260
萬元借款之基礎法律關係，故無從由登記外觀知悉其所擔保之債權及法律關係為何，且上訴人於系爭甲執行事件以第3
順位抵押權參與分配，僅於系爭分配表上記載其陳報債權本金，但未對林文華取得執行名義，故依前揭說明，自應由上訴人先就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，即系爭260 萬元借款金錢之交付與借貸意思表示合致負舉證責任，待其已為相當證明後，始由被上訴人就其主張上訴人與林文華間系爭260 萬元借款債權不實之權利障礙或消滅事實，負舉證之責。
㈢本件上訴人雖以其於系爭乙執行事件中已提出系爭借據，辯稱其與林文華間確有系爭260 萬元借款存在云云。然關於林文華向上訴人系爭260 萬元借款之經過，經上訴人與證人林文華於本院隔離訊問結果，上訴人陳稱：系爭借據是97年時由林文增在老家保障村8 鄰那邊所寫，當時伊與林文華也在場，林文華這次還要借50萬元，伊在猶豫，因為之前借的錢還沒有還，伊需要一個保障，所以先借給林文華50萬元，然後再簽立系爭借據，系爭借據上寫的260 萬元是包括最後這次的50萬元。簽立系爭借據跟交付50萬元是同一天。210 萬元都是在林文華的老家交付，都是交付現金，交給林文華本人，因為時間很長，陸續5 萬、10萬，有的有還，有的沒還，第一次借款好像是80幾年，因為時間太久，分幾次交付也不知道了，系爭借據簽了幾張也不確定，但伊是拿一張，之前在系爭乙執行事件時有提給法院，法院也有寄回來，但後來搬家就弄丟了等語（見本院卷第298 至303 頁）。另證人林文華則到庭證稱：最後一次是向上訴人借了50萬元，拿到50萬元之後過了幾天才簽系爭借據，沒有當下簽。這金錢的往來已經很久，都是現金往來，有借有還，之後就有借沒還，過一陣子才去設定抵押做為保障，因為催討債務伊無法還錢。是不是簽立系爭借據後才去設定抵押就不清楚。上訴人是現金交付借款，有時候是上訴人交給伊，有時候是上訴人與林文增兩人加起來給伊，但系爭借據上的錢是上訴人親自交給伊的等語（見本院卷第307 至311 頁），互核彼等於本院之陳述，雖均稱系爭260 萬元借款是陸續以現金交付，最後一次是交付50萬元，統計出來共借了260 萬元才簽立系爭借款乙節。惟彼等就兩造間最後一筆50萬借款究係於簽立系爭借據當日為交付，抑或於簽系爭借據前幾日為交付，則陳述不一致。又就彼等所稱其餘210 萬元借款交付情形，上訴人稱是陸續5 萬、10萬元交付，都是在林文華的老家交給林文華本人等語（見本院卷第304 頁），證人林文華則於原審證稱：260 萬元是最後清算，每次都幾10萬、幾10萬元的借等語（見原審卷第46頁反面），可見上訴人與林文華間就其等分次陸續交付之借款金額顯見亦有相當之差距。故彼等間是否確有系爭260萬元借款之現金交付，實屬有疑。
㈣況上訴人於本院陳稱：聲請拍賣系爭土地是伊請林文增找代書去處理的，當時把身分證及印章、系爭借據都交給林文增處理，系爭乙執行事件所呈報的債權計算書並非伊寫的，伊沒有看過這個資料，系爭乙執行事件也是委託林文增找代書辦理。是先簽系爭借據，再辦理設定抵押，系爭借據上會記載「利息另約定」是當時林文增有跟林文華說給人家借這麼多要約定利息，但當時並沒有約定好利息，之所以系爭借據寫借款是260 萬元，但系爭抵押權設定時寫300 萬元，是因為要把利息計算進去，事後林文增說要利息給人家，所以設定40萬元之利息，但40萬元利息如何計算出來的，伊不知道，是林文增算出來的，說算個大約。這個計算利息是事後林文增找伊、林文華討論，討論好利息40萬元才去辦理抵押。但為什麼系爭抵押權登記上記載沒有利息及違約金之約定，伊不清楚等語（見本院卷第298 至306 頁），依上訴人既身為系爭260 萬元借款之貸與人，卻對系爭高達260 萬元之借款之情形不甚瞭解，已屬可疑。且上訴人主張其與林文華係於97年12月15日簽立系爭借據等語（見本院卷第181 頁），觀諸系爭借據左方亦記載「中華民國九十七年十二月十五日」等字，有系爭借據在卷可參（見原審卷第17頁），而系爭土地及系爭房地就系爭抵押權之申請登記，亦均於同日之97年12月15日經地政事務所收件辦理，有桃園市中壢地政事務所及桃園市桃園地政事務所上開函文所附系爭抵押權之登記申請書及系爭房地之土地建物異動清冊在卷可參（見本院卷第229 至243 頁、第245 至259 頁、第261 至265 頁），而與上訴人所述：係於簽立系爭借據當時未約定好利息，事後與林文增、林文華討論好利息是40萬元後才去辦理抵押登記乙節不符，是上訴人上開所述，已難採信。又其與林文華間就系爭260 萬元借款係以現金交付、復不能確認交付之時間、金額，且兩造間就金額高達2 百多萬元之借款，未留存任何借還款或對帳資料，亦與常情有悖，實難認其主張有系爭260 萬元之借款債權存在。
㈤上訴人雖以其曾於聲請拍賣系爭土地及系爭乙執行事件中提出系爭借據，主張其曾確有借款給林文華260 萬元乙節，固經本院調取桃園地院100 年度司拍字第233 號卷核閱屬實（見本院卷第277 至292 頁）。然觀之系爭借據其上雖記載：「玆向戴籥先生借用新臺幣貳佰陸拾萬元整，且已悉數收到前開款項無誤，並承諾於民國99年12月15日返還，利息部份另約定，恐口說無憑特立本借據為憑。此致戴籥先生。立借據人林文華。」等文字（見原審卷第17頁即本院卷第285 頁）。然關於系爭借據之簽立經過，證人林文華先於原審陳稱：系爭借據是伊簽的。簽借據時除伊、上訴人外，還有哥哥在場等語（見原審卷第46至47頁），嗣林文華於本院準備程序期日則改稱：系爭借據是哥哥林文增寫的，但立借據人「林文華」的簽名，是不是伊親自所簽就不記得。因為很久了，不記得是何時寫的，寫系爭借據當時除了林文增以外，二嫂黃寶蓮也在場，上訴人應該有在場，當時在清算；之前在桃園地院作證時沒有提到黃寶蓮也在場，但伊現在認為那時黃寶蓮應該在場。系爭借據簽了一張，是由林文增保管系爭借據，因為是林文增要求的等語（見本院卷第307 至312 頁）；證人黃寶蓮則到庭證稱：之前跟先生林文增一起去辦理抵押權設定時看過系爭借據，簽系爭借據時伊不在場，但在家，因為伊在祖厝那邊，林文華、林文增、上訴人三個人在附近的鐵皮屋那邊。所以伊只有看到林文華、林文增、上訴人三個人在家，但沒有參與，之所以知道簽系爭借據，是林文增後來說的，當時簽系爭借據的情形並不清楚。系爭借據伊只有看到一份，辦了抵押設定之後就交給上訴人等語（見本院卷第315至317頁），故證人林文華就系爭借據簽立時黃寶蓮是否在場，及系爭借據是否為其所簽立等情，前後所述已非一致；關於證人黃寶蓮於簽立系爭借據時是否在場，證人林文華及黃寶蓮所述亦非一致，且證人黃寶蓮亦未親自見聞系爭借據之簽立情形，自難執為對上訴人有利之認定依據。況上訴人於本院陳稱：系爭借據是簽2 張，伊那張已經掉了。後稱：到底簽幾張也不確定，但確定伊是拿一張，之前在查封上法院時還在，法院有寄回來，但之後搬家弄丟了等語（見本院卷第304 頁），故彼等除就系爭借據究係於交付最後一筆50萬借款當日抑或數日後始簽，均非一致；另就系爭借據當時簽立之張數、簽立後由上訴人或林文增保管乙節，亦有不符，故系爭借據究為何人於何時所簽立，尚有不明，而其上所載已收到260 萬元之內容，亦無實際收付款項之證據為憑，自難僅以上訴人執有系爭借據，作為上訴人確已交付系爭260 萬元借款予林文華之憑據，即認彼等間確實有消費借貸關係存在。
六、綜上，上訴人就其與債務人林文華間已實際交付受領260 萬元借款乙節，因未能提出積極事證以實其說，徒具系爭借據形式實尚不足以證明上訴人主張之借款事實為真正。上訴人既未能證明系爭抵押權所擔保之260 萬元借款債權確係存在，則其以第3 順位抵押權聲明參與分配，即乏依據。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表分配「次序⒌執行費2 萬4 千元」、「次序⒐第三順位抵押權300 萬元」所載上訴人應受分配金額予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 張永中

附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。