107年度上字第1427號｜民事：債務人異議之訴等｜裁判日期：108 年 05 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度上字第1427號上　訴　人　陳奕豪被上訴人　　新昌資產管理股份有限公司法定代理人　牧野高志訴訟代理人　潘莉臻陳宛湘上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國107 年10月17日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3113號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於108年5月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審請求確認原法院90年度訴字第734號判決（下稱系爭判決）及90年度聲字第 2152號裁定（下稱系爭裁定）對上訴人失其效力，嗣上訴人上訴後，在本院追加請求確認原法院90年度訴字第734號判決之確定證明對其失其效力（見本院卷第137頁），經核其追加請求之基礎事實均係系爭判決所衍生之爭執，與民事訴訟法第 446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。 被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 上訴人主張：伊係原法院90年度訴字第734號請求清償借款事件（下稱系爭借款事件）、90年度聲字第2152號聲請確定訴訟費用裁定之被告及相對人，惟伊自88年2月22日入伍服役迄今，均為軍人，系爭借款事件之起訴狀、系爭判決與系爭裁定均應依民事訴訟法第129條規定為囑託送達，惟均未為之而告確定，系爭判決與系爭裁定因未合法送達，對伊不生確定判決與確定裁定之效力，伊只能提起確認之訴救濟之。爰請求確認系爭判決及系爭裁定對伊失其效力（上訴人請求超過上開部分，未聲明不服，不在本件審理範圍），又在本院追加請求確認系爭判決之確定證明對伊失其效力。 被上訴人抗辯：上訴人於系爭判決有訴訟代理人，依民事訴訟法第70條規定及最高法院44年台抗字第192號判例要旨，對訴訟代理人之送達與委任之當事人送達生同一之效力，上訴人不得主張未合法送達，對其不生效力。系爭判決既經確定，縱有不當或違法情事，在判決之當事人未提起再審之訴得有推翻該判決之確定判決前，此判命給付部分已生既判力，上訴人及法院均應受該確定判決拘束，不容上訴人於本件再為爭執，否則有違民事訴訟法第400條第1項所規定確定判決既判力。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決就駁回上訴人下列第㈡之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認系爭判決及90年度聲字第2152號裁定對上訴人失其效力（上訴人請求超過上開部分，未聲明不服，不在本件審理範圍），並在本院追加請求確認系爭判決之確定證明對上訴人失其效力。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。 兩造不爭執事項㈠上訴人自88年2月22日起迄今均為在軍隊服役之軍人（海洋委員會海巡署函見原審卷第101頁）。㈡系爭判決記載被告為偉光行有限公司、陳炫宏、廖淑貞、上訴人、陳子琴5人，陳炫宏為廖淑貞、上訴人、陳子琴之共同訴訟代理人，系爭判決於90年4月4日宣判並於90年7月18 日核發確定證明（見原審卷第125至131頁）。系爭判決送達於陳炫宏，而未囑託上訴人之軍事機關或長官送達。㈢系爭確定訴訟費用額裁定，上訴人部分寄存送達於上訴人當時戶籍基隆市○○路00巷00號5樓所在地之警察派出所。㈣被上訴人於107年4月3日以基隆地院91年度執字第6133號債權憑證（原執行名義為系爭判決及系爭裁定）為執行名義，聲請對偉光行有限公司、陳炫宏、廖淑貞、上訴人、陳子琴5人為強制執行，經基隆地院107年度司執字第8928號囑託臺中地院107年司執助第1801號執行，被上訴人自107年7月2日起至108年3月4日止共收取上訴人薪資25萬0,601元，尚有不足金額。 本件爭點上訴人主張系爭借款事件起訴狀、系爭判決及系爭裁定，未依民事訴訟法第129條囑託其軍事機關或長官送達，請求確認系爭判決及確定證明、系爭裁定對上訴人失其效力，有無理由？本院之判斷㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，惟過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，而得為確認之訴之標的（最高法院52年台上字第1240號判例、91年度台上字第299號判決意旨參照）。上訴人主張系爭判決及其確定證明、系爭裁定對其失其效力，為被上訴人所否認，並以系爭判決、系爭裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行（臺灣基隆地方法院107年度司執字第8928號，見原審卷第119頁），兩造就系爭判決及系爭裁定之效力既有爭執，致上訴人主觀上就私法上地位有不安狀態，且得以確認判決除去，上訴人提起本件訴訟自有確認利益。㈡上訴人請求確認系爭判決及確定證明、系爭裁定對其失其效力，為無理由。 1.上訴人主張：系爭借款事件起訴狀、系爭判決及系爭裁定，未依民事訴訟法第129條囑託其軍事機關或長官送達，請求確認系爭判決及確定證明、系爭裁定對伊失其效力云云。被上訴人則否認系爭判決及確定證明、系爭裁定對上訴人失其效力。 2.民事訴訟法第129條規定：「對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。」上訴人自88年2月22日起迄今均為在軍隊服役之軍人，為兩造所不爭執，並有海洋委員會海巡署107年8月31日署人任字第1070019755號函在卷稽（見原審卷第101頁），則訴訟文書依上開規定，應囑託該管軍事機關或長官送達，而系爭判決及系爭裁定雖均未囑託送達，為兩造所不爭執，惟依上訴人之主張，系爭判決未經合法代理而送達不合法，而系爭裁定因送達不合法未確定需重新送達，縱認屬實，亦均僅係送達問題，此與系爭判決及確定證明、系爭裁定本身之效力，核為二事，該等文書對上訴人並不因此而失其效力。上訴人請求確認系爭判決及確定證明、系爭裁定對其失其效力，自無理由。 3.至上訴人所提原證4之原法院106年度重訴字第108號民事判決主文固記載「確認本院83年度促字第8661號支付命令及其確定證明書及本院85年度執禾字第8268號債權憑證對原告均失其效力。」，乃因支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條之規定，其命令失其效力，該事件爭執之支付命令之債務人為在軍隊服役之軍人，因支付命令於核發後3個月內未合法送達而失其效力，有原法院106年度重訴字第108號判決可稽（見原審卷第33至53頁）。然本件系爭判決及系爭裁定，均非支付命令，並無上述支付命令核發後3個月內不能送達失其效力規定之適用，而判決及裁定，並不因3個月內未送達而失其效力。本件與原證4原法院106年度重訴字第108號民事判決二者具體個案不同，無從比附援引。併予敘明。㈢上訴人主張系爭判決未經合法代理部分，得提起再審之訴救濟。 1.按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第5款定有明文。次按以第496條第1項第5款情形為再審之理由者，不適用第500條第2項但書「自判決確定後已逾5年者，不得提起」之規定，為民事訴訟法第500條第3項所明定。 2.民事訴訟法第496條第1項第5款所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指確定判決之本案訴訟之代理人權限有欠缺，或應由代理人代為訴訟行為而未由代理人為之等情形而言。系爭借款事件卷宗因已逾保存年限而銷燬（原法院107年12月21 日函見本院卷第65頁），然系爭判決記載陳炫宏為訴訟代理人（見原審卷第125頁，本院卷第65頁），上訴人主張其於系爭借款事件並未委任陳炫宏為訴訟代理人，則依上訴人之主張，屬確定判決之本案訴訟之代理人權限有欠缺之情形。對於系爭借款事件之確定判決，如上訴人於訴訟未經合法代理，依民事訴訟法第496條第1項第5款之規定，得提起再審之訴，而依同法第500條第3項之規定，不受判決確定後逾5 年不得起之限制。附此敘明。 綜上所述，上訴人請求確認系爭判決、系爭裁定對其失其效力，為無理由。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人在本院追加系爭判決之確定證明對其失其效力部分，亦為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，判決如主文。中華民國 108 年 5 月 28 日民事第八庭審判長法官陳邦豪法官胡芷瑜法官周美雲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 5 月 29 日書記官呂筑附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度上字第1427號

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