臺灣高等法院107年度上字第283號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第283號

上訴人

樹樺電子股份有限公司

法定代理人

高銀樹

訴訟代理人

許俊仁律師

上訴人

佳音通信有限公司

兼法定代理人

莊詩嘉

上二人共同訴訟代理人

朱逸群律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年12月12日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第132 號第一審判決提起上訴，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人樹樺電子股份有限公司（下稱樹樺公司）起訴主張：伊與對造上訴人莊詩嘉訂有委任經營契約書（下稱系爭委任契約），約定伊委任莊詩嘉於台中一區營業所範圍內，以伊名義設立辦公處所，辦理各類安全器材之工程施工、維護、銷售、定期保養與客戶服務等工作，契約期間自民國102 年1 月1 日起至同年12月31日止。契約期滿或終止後2 年內，莊詩嘉不得自行或受僱在受任區域內，經營伊所經營之項目。如有違反，應給付違約金新臺幣（下同）10萬元（下稱系爭競業禁止約定）。嗣因莊詩嘉違約，經伊於102 年12月11日終止系爭委任契約。詎莊詩嘉違反系爭競業禁止約定，繼續為原判決附表所示14家廠商（以下合稱系爭廠商）提供相同服務，致伊受有48萬0020元之營業損失。莊詩嘉除應給付違約金140 萬元外，並應賠償上開損害。對造上訴人佳音通信有限公司（下稱佳音公司，與莊詩嘉合稱莊詩嘉二人）為莊詩嘉之連帶保證人，應負連帶責任等情。爰依系爭委任契約第38條約定及連帶保證之法律關係，求為命莊詩嘉二人連帶給付188 萬0020元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保，聲請宣告假執行（原審判命莊詩嘉二人連帶給付56萬3680元，及自105 年1 月14日起算之法定遲延利息，而駁回樹樺公司其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡莊詩嘉二人應再連帶給付131 萬6340元，及自105 年1 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人莊詩嘉二人則以：系爭廠商皆為莊詩嘉所開發，於系爭委任契約終止後，均希望莊詩嘉而非樹樺公司為其服務。莊詩嘉繼續為其服務，未違反系爭競業禁止約定。況該約定片面加重莊詩嘉責任，嚴重限制其工作權，並造成佳音公司無法營業，顯失公平且悖於公共秩序，依民法247 條之1 、第72條規定，應屬無效。縱認為有效，違約金亦不得按每一廠商各10萬元計算，且該約定違約金過高，應予酌減。而上訴人所受損失之計算，應扣除成本，至多為4 萬8002元等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命莊詩嘉二人連帶給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，樹樺公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、樹樺公司與莊詩嘉訂有系爭委任契約，並為系爭競業禁止約定；該委任契約於102 年12月11日終止，莊詩嘉於終止後之103 年1 月1 日起至104 年12月31日止，仍為系爭廠商提供定期保養服務等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第167 頁），堪信為真實。樹樺公司請求連帶賠償違約金及營業損害，為莊詩嘉二人所否認，茲就爭點分別論述如下：

（一）系爭競業禁止約定並非無效。

⒈觀諸系爭委任契約第1 條、第38條第1 款（即系爭競業禁止約定）：「甲方（樹樺公司）委任乙方（莊詩嘉）於甲方之台中一區營業處即台中一區以甲方名義設立辦公處所，負責辦理甲方委任之工程施工、器材維護、器材銷售、定期保養與客戶服務之工作…」、「乙方同意於…終止本契約日起兩年內不得有…自行或受僱他人在原受任區域內經營與甲方所經營之項目」等詞（見原審卷第9 、14頁）以察，可知系爭競業禁止約定，僅限制莊詩嘉於系爭委任契約終止後2 年內，不得於樹樺公司之台中一區營業處範圍內，經營與樹樺公司相同之業務，並未禁止其於該期間或區域範圍外之營業活動。

⒉莊詩嘉係佳音公司之代表人乙節，有該公司變更登記表在卷可稽（見原審卷第42頁）。依莊詩嘉所陳：伊簽訂系爭委任契約前，佳音公司已經營通訊業務，系爭委任契約簽訂後，伊以樹樺公司名義進行之通信工程施工、器材維護、定期保養等工作，均為佳音公司原已從事之業務等語（見本院卷第211 頁）以觀，可悉佳音公司與樹樺公司之營業為部分重疊。然該重疊之營業，既為佳音公司原有之業務，莊詩嘉本得以佳音公司名義經營該業務，其捨此不為，反以競爭者之樹樺公司名義經營，足見其有利用樹樺公司商場優勢地位，取得開拓商機之利益，應堪認定。

⒊衡諸事理，莊詩嘉於系爭委任契約終止後，倘可繼續經營相同業務而不受限制，顯與無償奪取樹樺公司之競爭優勢，以挹注自己商業利益之情形無異，顯非公允。以故，系爭競業禁止約定限制莊詩嘉於上開期間及地域範圍內，不得從事與樹樺公司相同之營業，即屬合理而必要。參以佳音公司之登記營業項目，尚有消防、通信、照明設備安裝、電信器材、精密儀器、電器零售及社區共同天線、電視設備等諸多營業項目（見原審卷第42頁背面），與系爭委任契約書第2 條所定委任經營之項目（見原審卷第9 頁）不同，莊詩嘉從事上開業務並未受限制等情，益徵莊詩嘉於競業禁止2 年期間內，尚無不能謀生、營業之情事。職是，系爭競業禁止約定並無顯失公平或違背公共秩序之情事，堪予確定。莊詩嘉二人辯稱該約定依民法第247 條之1 、第72條規定應屬無效云云，並非可採。

（二）莊詩嘉違反系爭競業禁止約定，應給付違約金10萬元。

⒈系爭廠商係莊詩嘉於系爭委任契約期間，以樹樺公司名義與之簽訂服務合約並提供服務，為其所自承（見原審卷第71、72頁）。系爭委任契約終止後，莊詩嘉繼續為該廠商提供相同服務，顯係經營與樹樺公司相同之業務，足堪認定。準此，樹樺公司主張莊詩嘉違反系爭競業禁止約定，當屬可採。莊詩嘉辯稱未違約云云，並無可取。依系爭競業禁止約定，莊詩嘉自應給付樹樺公司違約金10萬元。

⒉莊詩嘉雖謂：上開違約金過高，應予酌減云云。然審酌莊詩嘉於系爭委任契約終止後，經營與樹樺公司相同業務之期間長達2 年，提供服務對象達14家廠商，收取服務費48萬0020元等事實，堪認其違約情節非屬輕微，系爭競業禁止約定課予10萬元違約金之給付義務，尚屬允當，並無酌減之必要。

⒊樹樺公司主張：莊詩嘉應按每一廠商各10萬元計付違約金，共140 萬元云云。惟觀諸系爭競業禁止約定「…倘有違反除應給付甲方懲罰性違約金新台幣壹拾萬元整外，甲方並得請求損害賠償」（見原審卷第14頁），並無逐案計算違約金之文義。而該契約條款為樹樺公司所擬定，業經莊詩嘉陳明在卷（見本院卷第209 頁），且為樹樺公司所無異詞。基於契約條款有疑義時，應為不利於條款制訂者之解釋原則，尚不得逕依樹樺公司上開主張計算違約金。又莊詩嘉雖於100 年9 月30日簽署切結書（見原審卷第56頁），表明願依每一違約行為賠償10萬元懲罰性違約金云云，惟係就「以他人名義從事營業行為」之違約事由所為，亦非得引為競業禁止違約金之計算標準。

⒋綜觀系爭委任契約條款，關於違約罰則或賠償之約定，有每一次違約應按次賠償或處以懲罰性違約金者，如第19條前段、第21條、第22條；亦有違約時應處以定額懲罰性違約金者，如第18條、第19條後段、第20條、第23條及第38條（見原審卷第11、12頁）。由是而論，該契約就應按次計算之違約行為，已特別明文列舉，則於未明列之違約情形，自僅得請求一次違約金，始符合約定之本旨。至莊詩嘉課罰違約金後，再為競業行為，固不得另計違約金，然系爭競業禁止約定已明訂其須另賠償因此所致之損害，樹樺公司非無填補損害之途，亦不能因此扭曲上開違約金約定之內涵。準此，莊詩嘉於競業禁止期間為系爭廠商提供服務，僅得課予一次違約金10萬元，應堪認定。樹樺公司請求按14次計算共計140 萬元之違約金，就超過10萬元部分，並無理由。

（三）莊詩嘉應另賠償樹樺公司營業損失4萬8002元。

⒈系爭競業禁止約定明訂莊詩嘉違約競業，除應給付違約金外，樹樺公司並得請求損害賠償。則莊詩嘉於禁止競業之2 年期間內，為系爭廠商繼續提供服務，既已違約，自應賠償樹樺公司因此所受之營業損失。

⒉莊詩嘉於競業禁止期間，固受領系爭廠商給付103 、104年度之服務費共計48萬0020元，惟其須因此支出相當之稅費、勞務、管銷成本，乃屬必然。樹樺公司雖未獲取上開服務費，但同時免為上開成本之支出，於其請求賠償未取得上開服務費之損害時，本於損益相抵原則，自應扣除該成本之金額，其逕請求賠償該服務費總額48萬0020元，並非有據。又其謂：提供系爭廠商同一服務，所須勞務成本為9 萬9792元云云，並提出薪資所得扣繳憑單為證（見本院卷第313 至323 頁），惟為莊詩嘉所否認，且未就其員工之勞務分配於提供系爭廠商服務之成數，提出確實之佐證，亦不足採。

⒊莊詩嘉為系爭廠商提供服務所收取之102 年度報酬，應分配予樹樺公司之數額為2 萬1840元乙節，雖為兩造所不爭執（見本院卷第167 至168 頁）。然此金額僅屬樹樺公司受分配之利益，並未包含莊詩嘉分得之利潤，亦不足憑以計算樹樺公司未取得上開服務報酬所受之營業損失。莊詩嘉以上開數額計算樹樺公司因競業所受之損害為4 萬3680元，並非可取。

⒋樹樺公司及莊詩嘉計算損害數額之上開方法，固均不足取。然當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。樹樺公司因莊詩嘉違約競業，致未能獲取系爭廠商之服務報酬，顯已受有損害，其不能證明該損害數額，自應由本院審酌各項情況以定之。而營利事業各業所得額暨同業利潤標準，係各省市稽徵機關基於所得稅法之授權，視該省市之社會經濟、生活程度等情狀所擬訂，報請財政部備查，此觀所得稅法施行細則第73條規定可明，應屬各該行業所得利潤之客觀標準，以之推算樹樺公司上開營業損失之依據，符合民事訴訟法第222 條第2 項所揭意旨。基此，以與樹樺公司營業類別相當之「消防警報系統工程」、「監視系統裝修工程」業，於103 、104 年之同業利潤標準，淨利率為10%（見本院卷第397 頁）計算，堪認莊詩嘉違約繼續服務系爭廠商，所致樹樺公司之損害，應以總收入48萬0020元之10%，即4 萬8002元計算為適當。

（四）佳音公司應與莊詩嘉負連帶給付責任。公司依其章程規定得為保證者，得為他人之保證人，此觀公司法第16條第1 項規定甚明。佳音公司就系爭委任契約，為莊詩嘉之連帶保證人乙節，有該委任契約書可考。依佳音公司章程第14條規定，該公司就業務上之需要，得為對外保證，有章程可稽（見外置公司登記影印卷）。衡諸莊詩嘉與樹樺公司簽訂系爭委任契約後，係由莊詩嘉以佳音公司代表人名義，指派佳音公司員工進行前契約所定之業務，且佳音公司之業務亦包含該委任經營之項目等情，足認佳音公司任莊詩嘉之連帶保證人，係基於業務之需要，核與上開章程相符。基此，樹樺公司依連帶保證之法律關係，請求佳音公司就莊詩嘉之上開債務，負連帶給付責任，即屬有據。

四、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。莊詩嘉二人應連帶給付上開金額，迄未履行，樹樺公司並得依上開規定請求加付遲延利息。

五、綜上所述，樹樺公司依系爭委任契約第38條約定及連帶保證之法律關係，請求莊詩嘉二人連帶給付14萬8002元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第51頁）之翌日即105 年1 月14日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，判命莊詩嘉二人如數給付，並分別為准、免假執行之諭知，核無不合，莊詩嘉二人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上開不應准許部分，其中原判決命莊詩嘉二人連帶給付41萬5678元本息部分，尚有未合，莊詩嘉二人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。另其他不應准許（即樹樺公司請求再連帶給付131 萬6340元本息）部分，原判決為樹樺公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，樹樺公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，莊詩嘉二人之上訴為一部有理由，一部無理由；樹樺公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。