臺灣高等法院107年度上字第485號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第485號

上訴人

圓躍科技股份有限公司

法定代理人

李國任

訴訟代理人

方志偉律師

上訴人

江建隆

訴訟代理人

張國璽律師

　　　　　　郭大維律師

上當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國107 年2 月12日臺

灣臺北地方法院104 年度訴字第527 號第一審判決，各自提起上

訴，圓躍科技股份有限公司並為訴之追加及減縮，本院於中華民

國108 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人圓躍科技股份有限公司（下稱圓躍公司）起訴時，依給付遲延及追加工作項目，分別請求損害賠償、滯納金，及不當得利，聲明㈠上訴人江建隆（下稱江建隆）應給付圓躍公司新臺幣（下同）60萬元及自民國（下同）103 年4 月8日起至清償日止，按每日7,500 元之滯納金。㈡江建隆應給付圓躍公司75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。於本院就損害賠償金額減縮利息之請求，並以兩造有合意追加工作項目之此同一基礎事實，亦得請求承攬報酬，而為訴之追加，並擴張追加工程款金額，分別減縮、擴張其聲明為：㈠江建隆應給付圓躍公司60萬元及自103年4月9日起至清償日止，按每日7,500元之滯納金。

㈡江建隆應給付圓躍公司75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢江建隆應另給付圓躍公司25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。合於民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2、3款之規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、圓躍公司部分：

㈠起訴主張：兩造於102 年9 月8 日簽立庫特遊戲製作合約書（即系爭契約），由伊承攬如附表一所示各項目遊戲程式之製作，遊戲內容及美術設計由江建隆負責，約定期間為9 個月，製作費150 萬元，江建隆按伊完成如附件所示各期工作而支付費用。伊已依約如期完成如附表一編號1 至17、編號19至26及編號30之工作項目，因江建隆不提出伊製作程式所需如附表二資料，致伊無法完成其餘工作，經伊於103 年10月18日以存證信函催告江建隆提送，江建隆逾期仍未提出，伊以起訴狀繕本送達解除系爭契約。江建隆僅給付至第5 期費用共90萬元，尚有60萬元費用未付，致伊受有因契約未履約之損害，得依民法第507 條第2 項之規定為請求，並依系爭契約第6 條第3 項約定，請求自約定第6 期款付款日翌日，即103 年4 月9 日起，按合約總金額0.5%計算之滯納金7,500 元。另江建隆曾追加如附表三所示項目，需延長5 個月履約期間，江建隆因伊處理事務，受有利益，依不當得利及民法第490 條之規定，請求江建隆給付75萬元，聲明：⒈江建隆應給付伊60萬元，及自103 年4 月8 日起至清償日止，按日給付7,500 元之利息。⒉江建隆應給付伊75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊並願供擔保准為假執行之宣告。

㈡對原審反訴答辯以：伊已依約完成如附表一編號1 至17、編號19至26及編號30所示之工作，並經江建隆驗收後依約給付製作費90萬元，第6 期後之工作項目係江建隆未履行如附表二協力義務，不可歸責於伊，江建隆解除契約並不合法。且伊完成之電腦程式，經江建隆收受後即可大量複製，含有勞務性質而無法返還，與伊受領90萬元製作費相當，兩者相抵後已無剩餘，無庸返還；退步言之，就伊所完成之工作，江建隆既受有利益，縱伊須給付，違約金金額亦過高，請求酌減等語置辯。

二、江建隆部分：

㈠對原審本訴答辯則以：伊於簽約時已將其遊戲需求告知圓躍公司，並提供可點選之示意網址，由圓躍公司自行評估期程及估價後，始簽立契約。圓躍公司提出之內容雖有如附表四所示瑕疵，而未依約定期程完成工作，伊仍先行付款，詎圓躍公司不為修改，並拒絕再履行，伊於103 年間告知欲終止契約及商議賠償事宜，於103 年10月24日、同年月31日以存證信函催告限期修補瑕疵、履約，均置之不理，於同年11月5 日依系爭契約第6 條第2 項約定，及民法第494 條、第502 條第2 項、第503 條、第254 條之規定，寄發存證信函解除契約，圓躍公司自無從再以起訴狀繕本送達為契約之解除。且圓躍公司所提如附表二內容資料不明確，非伊協力義務，伊亦無拒絕提供，如圓躍公司開發遊戲時有疑異，應由兩造溝通，圓躍公司催告解除契約，並不合法。況圓躍公司倘解除契約，不得請求尚未履約之60萬元，並應依損益相抵扣除其後續未履約之利益。退步言之，解除契約後，圓躍公司應返還伊已付費用90萬元，及伊得請求圓躍公司賠償之違約金75萬元，亦得為抵銷。系爭契約第6 條第3 項前段約定之滯納金，屬遲延利息，換算後週年利率已為182.5%，超過20% 部分，並無請求權。至如附表三部分，為原契約調整、補正未施作完成或瑕疵部分，並非追加，圓躍公司亦未完成工作，亦無按月給付15萬元之約定，伊並無不當得利；退步言之，圓躍公司於107 年3 月31日追加承攬報酬請求權已罹於2 年時效等語置辯。

㈡原審反訴主張：因圓躍公司未依各期應交付期限提出應完成工作，且提出內容具有如附表四所示瑕疵，已構成給付遲延、不完全給付及瑕疵，經催不理，伊於103 年10月24日、同年月31日分別限期催告履行仍不履行，乃於同年11月3 日依系爭契約第6 條第2 項約定、民法第494 條、第503 條、及第254 條規定，寄發存證信函解除契約，經圓躍公司於同年月6 日收受，倘若認不合法，則再以104 年3 月11日反訴狀繕本送達為契約之解除，圓躍公司依民法第259 條規定，應返還已交付90萬元，及受催告時起算之利息，並依系爭契約第6 條第2 項前段規定，已遲延超過30日，應給付契約總額50% 計算，即75萬元之違約金。爰依契約解除後返還原狀之法律關係及系爭契約第6 條第2 項規定，反訴聲明圓躍公司應給付165 萬元，及自103 年11月6 日至起清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保為假執行之宣告。

三、原審判決駁回本訴、反訴部分，兩造就敗訴部分，分別提起上訴，圓躍公司於本院上訴及追加、減縮聲明：㈠原判決不利於圓躍公司部分廢棄。㈡江建隆應給付圓躍公司60萬元，及自103 年4 月9 日起至清償日止，按日給付7,500 元之滯納金。㈢江建隆應給付圓躍公司75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（利息減縮部分已告確定，非本院審理範圍，於茲不贅）。並追加聲明：江建隆應另給付圓躍公司25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保為假執行之宣告。對江建隆上訴之答辯聲明：江建隆之上訴駁回。江建隆於本院上訴聲明：㈠原判決不利於江建隆部分廢棄。㈡圓躍公司應給付江建隆165 萬元，及自103 年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。對圓躍公司上訴之答辯聲明：圓躍公司上訴及追加之訴均駁回。

四、本院之判斷：

㈠查兩造於102 年9 月8 日簽立庫特遊戲製作合約書，由江建隆委託圓躍公司設計製作遊戲程式設計專案，約定由江建隆提供遊戲界面（為附件1 ），圓躍公司協助彙整資料並規劃完整時間表（為附件2 ），並針對所有項目提供完整報價單（為附件3 ），設計經費總計150 萬元，有系爭契約書可按【見臺灣新北地方法院103 年度訴字第3034號卷（下稱新北地院卷）第29至36頁】。江建隆於同年8 月13日曾提供網址「https ：//dl .dropboxusercontent .com/u/000000000/mobe/index/index/html 」（下稱系爭示意網址）予圓躍公司，經圓躍公司評估後，提出附表一所示各項目遊戲程式之製作為系爭契約約定之附件2 ，及如附件所示之期程為系爭契約約定之附件3 ，至系爭契約約定之附件1 ，即為江建隆所提供之系爭示意網址資料等情，有江建隆提出之手機簡訊截圖列印資料為憑（見原審卷二第33、34頁），應堪認定。

㈡圓躍公司主張已完成如附件前5 期，即包括附表一編號1-17、19-26 、30之工作項目，經江建隆驗收後付款；江建隆則否認圓躍公司已依約履行前5 期契約義務，尚存有如附表四之瑕疵，並已經催告，經圓躍公司拒絕履行而解除契約。則就此爭執說明如下：

⒈經查，系爭契約第1 條第1 、2 項約定：「本案限適用於Android2 .3 以上，ios6以上裝置」、「硬體設備標準定為Android Samsung S3以及iPhone4S以上等級」。而圓躍公司於103 年10月25日將所完成之檔案資料，以APK 檔案上傳至「http：//69.195.68.33/rpggame/rpggame2014.apk」（下稱系爭APK 檔案），並以簡訊通知江建隆，有訊息截圖可按（見原審卷一第204 、205 頁），與圓躍公司提出之郵件訊息通知相符（見原審卷一第87至90頁），且由郵件前後文觀知，圓躍公司提及已收受江建隆補正及催告瑕疵之通知，始上傳該檔案，應屬本件爭議前圓躍公司履約之最終版本。江建隆主張圓躍公司最後僅提出系爭APK 檔案，並未提供適用「ios6」、「iphone4S」以上硬體設備所得使用之程式內容，圓躍公司未提出合於債務本旨之給付等語，即屬可採。圓躍公司雖稱其各期款已經江建隆以視訊驗收，且技術上可在ios6及Android 中執行云云，並提出檔案光碟及翻拍畫面為憑（分別編為原證12、13及14，見原審卷一第196 頁、第217 至222 頁、外放原證12卷）。惟為江建隆所否認，並表示已經圓躍公司修改，且圓躍公司亦不否認收受江建隆補正通知後續未再作處理等語（見原審卷一第135 頁），則倘若圓躍公司於催告前確已完成該等技術檔案，於江建隆103 年10月25日催告時，圓躍公司何以未為回覆說明，或上傳該等與契約相符之資料，是圓躍公司主張有將該等資料提供江建隆，並經測試驗收云云，既未能舉證以實其說，尚難採信。

⒉又經公證人實際體驗部分系爭示意網址及APK 檔案之結果，例舉其中差異如下：⑴點選示意網址主畫面左側帳篷圖示，螢幕會出現「我是蠟筆小新」字樣代表玩家人物畫面及相關配備等級畫面，系爭APK 檔案點選主畫面左側帳篷圖示，則未有任何進入任何畫面之反應等情，有103 年度北院民公磊字第800097號公證書第2 點、103 年度北院民公磊字第000000號公證書第9 點及公證人截取畫面照片可按（見原審卷二第93、96、97、133 頁、第122 頁反面）。⑵另點選系爭示意網址主畫面左下角棕色方塊，進入顯示「您的獎杯：1668」等字樣之畫面，再點選該畫面左下方「搜索對手」按鈕，會進入「開戰倒數計時60秒」畫面，再分別點選畫面左上方「進攻陣行」或「防守陣行」，會分別進入進攻陣行圖面、防守陣行圖面，顯示各玩家之角色，及可獲得戰利品或失敗扣點之畫面；而系爭APK 檔案點選後，則直接回到主畫面並顯示「開戰倒數計時95秒」等字樣之畫面，而點選左上方「進攻陣行」或「防守陣行」，則並未進入下一圖面，且倒數時間仍繼續進行等情，亦有前述000000 號公證書第20、21、22、23點、800096公證書第27點及公證人截取畫面照片可稽（見原審卷二第94頁反面、第114 至118 頁、第123 頁反面、第124 頁、第150 至153 頁）。而圓躍公司並未否認上開差異存在，並為公證人對所體驗之事實為公證，應屬實在，而堪認定。又依系爭契約約定圓躍公司應完成之製作項目中，關於附表一編號4 製作項目之主選單圖示顯示之功能概述，包括「⒈顯示主畫面的選單圖、按鈕圖，系統字…⒊建築物圖示與按鈕」等要求，而圓躍公司製作之系爭APK 檔案，經點選主畫面選單時有上述訊息、圖示、按鈕等形式外觀之差異存在，與系爭示意網址不符，難認已符該製作項目之約定。

⒊再查，點選系爭示意網址左下方「攻擊」按鈕，螢幕顯示「玩家腳色名稱」，顯示三名武士對抗三名武士之畫面；而系爭APK 檔件點選「攻擊」按鈕，螢幕進入之畫面則為3 名武士攻擊一名武士畫面，有800097號公證書第24點、800096公證書第30點及公證人截取畫面照片為憑（見原審卷二第95、119 、124 、154 頁），系爭APK 檔案與系爭示意網址內容之攻擊畫面已不相符。且查，觀諸兩造103 年2 月13日之微信對話內容以：「（小李製作人，即圓躍公司李國任：）目前要做戰鬥機制…可以給我戰鬥的流程嗎…例如是傳統回合制…我方輪完換敵方…還是不分敵我…先輪到得先動作…也就是戰鬥的步驟…（期待新的開始，即江建隆方之人員林建宏：）類似這樣，參考影片放到資料夾裡了…（小李製作人：）攻擊是我方全部攻擊一遍，再換對方嗎…我方3 人優先攻擊前陣，換敵方3 人優先攻擊前陣？（期待新的開始：）不是傳統的回合制…之前有個飲片，影片，簽約時給你看過，放到資料夾裡了（小李製作人：）戰鬥模式參考2.mp4 這個黨（檔）嗎（期待新的開始：）恩恩」等語（見原審卷一第172 頁）。足見於圓躍公司製作「戰鬥系統」項目時（即附件一編號30），已知應採非傳統回合制，且於簽約前有收受江建隆提供動態之戰鬥系統影片。況系爭契約附表一編號30之戰鬥系統「需要資料」欄中，有記載「3D角色」等，倘江建隆未曾提供，圓躍公司又如何據以履行並稱已完成此項目？是圓躍公司否認有此約定及收受該動態之影片、3D資料，即無可採。又江建隆主張圓躍公司交付戰鬥系統之動態畫面，僅能一人進行攻擊，不能多人同時進行攻擊，而屬傳統回合制，而運鏡方式未呈3D廣角畫面，僅為2D；而攻擊方式雖係持武器近身至被攻擊方進行攻擊，但所持武器於攻擊時未打擊到被攻擊方之身體等情，並為圓躍公司不爭執（見本院卷二第316 頁），則此戰鬥畫面擬真程度不足，江建隆主張未達完成驗收階段，衡情尚合於一般遊戲畫面之要求，難認過苛，應屬可採。

⒋又上開差異及與約定不符之情形，為多人參與之線上遊戲中，提供玩家評估彼此戰力、決定對戰策略等，影響遊戲趣味性、參與意願，自屬開發線上遊戲重要之點，其中附表一編號4 主選單圖示顯示更係第1 期應完成之項目，江建隆主張圓躍公司所製作前5 期之內容，與系爭契約約定不符，而為不完全給付，應屬可採。圓躍公司雖稱系爭示意網址非江建隆簽約提供之示意圖，且僅為參考圖示云云，惟查圓躍公司所製作之系爭APK 檔案顯然係仿系爭示意網址之畫面、選單進行程式設計而來，僅將原有線上遊戲畫面改為手機遊戲，並亦有相同點選畫面之功能存在，顯然江建隆簽約時確有提供有點選功能之示意網址，圓躍公司表示江建隆提供僅為圖片，非系爭示意網址云云，已無可採。而線上遊戲編碼為程式碼，並於不同系統中進行程式碼之轉換，並非純文字或圖片，企劃需求自不以文字為必要，且江建隆稱系爭示意網址為其自有版權之線上遊戲，需求即為將其改為手機遊戲等語，自無更動人物或相關主要遊戲規則，包括點選頁面、遊戲相關功能等之必要，應認其所提供系爭示意網址，並經圓躍公司依其專業據以推估製作項目、功能概述、期程及報酬，業如前述，應足以使兩造就遊戲基本約定之內容具體明確，圓躍公司仍稱江建隆提供之示意圖僅為參考，江建隆未提出遊戲企畫或界面，亦未提出美術設計等云云，尚無可採。至原審雖曾送財團法人中華工商研究院（下簡稱中華研究院）為鑑定，惟因系爭示意網址於鑑定過程中無法開啟讀取及下載，而未能確認系爭示意網址是否屬於遊戲企劃而進行鑑定，有鑑定報告記載可憑（見外鑑定報告第7 頁），與前開公證時之狀況不同，自不能逕認圓躍公司受領系爭示意網址非具遊戲企劃性質，是該鑑定報告尚不足以作為不利於江建隆之認定，附此敘明。

⒌圓躍公司固抗辯系爭契約第6 條第2 項約定如測試時發現Bug ，應於完整時間表每階段驗收付款前2 天修改完畢，而江建隆既已給付前5 期工作款項，自已驗收云云。查圓躍公司主張其第1 筆款項於簽約時收受現金，第1 至5 期各15萬元之款項，則由江建隆以匯款方式支付，共計90萬元等情，有李國任台北富邦銀行雙和分行帳戶存摺明細表為憑（見新北地院卷第10至13頁），並為江建隆所不爭執，堪予認定。又兩造各期付款之約定，除有列載各期應完成階段項目外，尚有逐月交件之期限（如附件），參諸前述帳戶存摺明細表所示，江建隆匯入各筆15萬元之日期分別為102 年9月9日、同年10月16日、同年11月7 日、同年12月20日及103 年3 月24日，則縱江建隆依圓躍公司所逐月提交之程式而為付款，亦難認付款即為驗收之證明。由圓躍公司所提供自102 年11月15日起至103 年10月20日止兩造間QQ軟體對話截圖資料（見原審卷一第138 至196 頁），其中103 年3 月24日付款前，兩造仍在討論前述戰鬥運鏡之相關問題，並未有圓躍公司提供檔案，經江建隆作驗收之情形；而102 年12月20日付款前之內容雖有：「（期待新的開始：）我打電話給你，講得清楚些，哈哈，要不然我有文字表達障礙…（小李製作人）調好了，可以再檢查看看（期待新的開始：）恩恩不檢查了，相信你，嘿嘿。所以這個月檢查進度是到這邊嗎？…（小李製作人：）沒問題我就繼續弄下個階段了…上次進度需要casa再檢查嗎？（期待新的開始：）好，我問問他，沒事就給你…匯款過去了」等語（見原審卷一第158 頁），江建隆雖有為檢查之要求，惟仍依圓躍公司之請求按期付款，並非有確認完成或驗收之意，是圓躍公司以江建隆既已付款，依系爭契約約定已驗收云云，即與前情不符，尚無可採。

⒍查圓躍公司於103年10月18日寄發三峽郵局存證號碼為974號之存證信函，催告江建隆應限期於7 日提送如附表二所示之相關資料，否則將依約終止契約，有存證信函及回執可憑（見新北地院卷第14 至20頁、第40、41 頁）。而江建隆旋於103年10月24日寄發台北金南郵局存證號碼453號之存證信函，表明已依圓躍公司存證信函需求，燒成光碟寄出，並催告圓躍公司應於7日內修補瑕疵；再於同年月31 日寄發台北金南郵局存證號碼463 號存證信函，重申上旨，並要求修正如附表四所示之瑕疵，而於103年11月5日再寄發台北金南郵局存證號碼472 號存證信函為解除契約之意思表示，並經圓躍公司於同年月6 日收受，亦有上開存證信函、光碟、回執及電子郵件可憑（見新北地院卷第42至51頁、第70至87頁、見原審卷一第61至68頁），亦堪認定。江建隆於463 號存證信函中催告補正瑕疵內容，包括附表一編號4 主選單圖示顯示目前問題為「選單圖等各項圖示無法達成我方需求目的」、編號30戰鬥系統目前問題為「與提供之規範和範例影片落差極大」及附表四編號2 「未製作及提供適於iso6以上系統及iphone4S以上硬體設備所得使用之程式內容」、編號5 「未依系爭契約提供符合效能測試之模型以進行測試」等，即與前述江建隆所指圓躍公司尚未完成之情形相符。而參諸圓躍公司於前述974存證信函中，催告江建隆應以文字詳細說明之企劃文件、美術選單等情（見新北地院卷第16、17頁），顯與前述江建隆已提供系爭示意網址作為其企劃、美術內容等節不符，而圓躍公司原係依江建隆所提供之系爭示意網址而訂定契約履約項目，於履約過程因已無法達到約定之品質，而改要求江建隆應以文字內容詳述云云，顯然已無履約之能力及意願，並對江建隆之催告未為回應，已如前述，應認已預為拒絕修補之意思，且為可歸責，其已履行及未履行之程式設計與完成整體線上遊戲目的不可分，況圓躍公司目前完成而交付江建隆之檔案現已無法開啟，圓躍公司復自承並無交付江建隆原始檔案之必要，自無已部分交付之情形。衡諸線上遊戲日新月異，江建隆於催告圓躍公司補正而未補正，依民法第494條規定，通知圓躍公司為契約之解除，即屬合法。江建隆前述472號存證信函為契約之解除通知，於到達圓躍公司後即生合法解除系爭契約之效力。

㈢圓躍公司得否請求江建隆為給付部分：

⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條固有明文。查系爭契約已經江建隆以472 號存證信函通知，圓躍公司於103 年11月6日收受而為解除，依前揭規定，圓躍公司即無從再行使其契約解除權，其依此請求江建隆賠償所失利益即如附件編號7至10期款項60萬元，即屬無據。

⒉而查系爭契約第6 條第3 項固約定：「甲方（即江建隆）有責任按期支付乙方（即圓躍公司）費用，如因甲方原因造成未能按期支付，甲方應支付滯納金，每天支付合約總金額的0.5%支付違約金」，惟所謂江建隆有按期支付價金之義務，係指圓躍公司履約結果，並非依簽約後期間之經過，業如前述。而圓躍公司既不否認其尚未完成如附件編號7-10之階段項目（見原審卷一第96頁反面），自尚無得請求第7 期款之權利，是圓躍公司以第7 期款應於簽約後6 個月內，即103年4 月8 日起給付，而未給付，得依系爭契約第6 條第3 項為請求，實屬無據。況查圓躍公司雖曾以974 號存證信函催告江建隆應交付如附表二內容之資料，惟其所催告應以文字詳細說明之企劃文件、美術選單等情，已為江建隆所提供，業如前述。而江建隆並遵期於限期7 日內，以453 號存證信函，逐一說明其所提供之資料，作為補正，且於該存證信函中表示倘圓躍公司單方認有未清楚或不足之處，應秉誠信由雙方討論確認細節等語（見新北地院卷第71頁）；而圓躍公司另請求江建隆應提出之美術道具圖、3D角色檔、3D場景檔案、特效檔案、音樂音效檔，並非系爭契約約定附表一所示之製作項目、功能概述，是江建隆請圓躍公司與之討論確認細節等語，即非無憑；且參照依此前兩造間之QQ對話內容，均為互相討論遊戲應如何修改、以吸引玩家，圓躍公司並未曾表示江建隆有何未依約定提出之相關資料，前開催告並無使江建隆陷於履約遲延，而認可歸責之事由，是圓躍公司自不得以有可歸責於江建隆之給付遲延，而主張仍得依系爭契約第6條第3項為請求。

⒊至圓躍公司另主張江建隆曾追加工作內容如附表三所示項目，需延長5 個月履約期間，江建隆因伊處理事務，受有利益100 萬元，先位依不當得利，備位則追加依民法第490 條規定請求云云。惟江建隆已否認有追加，而認為係原契約約定範圍內。查圓躍公司並不否認其所主張追加部分之工作亦未完成等語（見本院卷一第264 頁），更遑論並未交付工作，業如前述，江建隆自難認受有何實際利益，更無從依圓躍公司之工作內容給付追加款。圓躍公司僅以江建隆曾於兩造QQ對話中表示不會讓其吃虧，所以才繼續作云云，難認已對追加工程及金額所為之合意。圓躍公司依不當得利及民法第490條之規定，請求100萬元，仍屬無據。

⒋又圓躍公司既無得請求江建隆給付之金額，江建隆為抵銷權行使之抗辯，即無再予審究之必要，附此敘明。

㈣江建隆得否請求圓躍公司返還90萬元及違約金，暨違約金應否酌減部分：

⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文。又查系爭契約第6 條第2 項約定：「…如有因為之前的Bug 造成後續時間延誤，…延遲超過30日，甲方有權解除合約，乙方並需返還…包含總合約金額50% 之違約金」。而圓躍公司並未能交付與約定品質相符之程式，經江建隆催告後解除契約，業如前述，是江建隆依民法第259 條第2 款規定，請求圓躍公司返還已支付款項90萬元及僅請求自解除日起計算之利息，並依系爭契約第6 條第2 項約定，請求違約金，尚非無據。

⒉圓躍公司雖稱其所完成之電腦程式，經江建隆收受後即可大量複製，含有勞務性質而無法返還，與受領90萬元製作費相當，兩者相抵後已無剩餘，無庸返還云云，惟為江建隆所否認。而證人即中華研究院鑑定之召集人吳宜純證述：因為遊戲開發為預算制，若各個廠商所具有的既有人才或資料庫及既有遊戲資訊規格不同則有不同之報價狀況，實際尚需要開發商提出工作人數、工作日報表、日誌或相關開發文件紀錄，以相關同業的日薪數來計算。但有人1 天可以做完，有人要5 天，1 天可能有做過有既有資料庫，5 天可能沒有做或不熟悉該行業需要日數較長等語（見本院卷一第313 頁）。證人吳宜純曾為中華研究院做過類似鑑定，應具此業別之專業性，其證述應屬可採，足見本件圓躍公司提供之勞務內容並無標準可循，且系爭契約係圓躍公司自行估價，非江建隆所得置喙，圓躍公司就此製作費與其勞務性質相當，並未提出任何證據以實其說，況江建隆已否認有收受已完成部分之電腦程式可資複製應用，是圓躍公司稱江建隆已收受部分有勞務對價應予相抵云云，自無可採。

⒊又系爭契約第6 條第2 項並未約定懲罰性違約金，應屬損害賠償額預定性之違約金。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決採相同見解）。本院審酌兩造於QQ對話中，江建隆於圓躍公司原規劃9 個月期間過後，仍持續與圓躍公司討論各項遊戲內容，並未意識到圓躍公司欲為催告終止，且兩造並未提出任何預計上架上線之計畫或支出，難認江建隆確有因圓躍公司遲延而受有未能及時上市之具體損害，且江建隆於解除契約時，僅支出90萬元予圓躍公司，尚未支出其餘之60萬元款項，自非損害，則以總合約約定金額150 萬元50% 計算違約金確屬過高，應認以90萬元為計算50% 違約金之上限，始為適當。依此計算結果，圓躍公司應給付之違約金為45萬元（計算式：900,000 ×50% ＝450,000 ）。逾此範圍之請求，則屬無據。又違約金之約定，並未定有給付期限，應經催告始負遲延責任，此部分利息應以104 年3 月11日反訴起訴狀送達翌日，即自104 年3 月12日（見原審卷一第69頁送達證書）起算，逾此部分之請求，亦屬無據。

五、綜上所述，江建隆主張圓躍公司前5 期之製作項目有瑕疵，經江建隆催告竟拒絕修補，並已陷於遲延，依民法第494 條規定，於103 年11月6 日為契約之解除，並得請求圓躍公司返還價金90萬元，及違約金45萬元，共計135 萬元（計算式：900,000＋450,000＝1,350,000）。契約既已解除，圓躍公司復未有完成第6 期後之製作項目或任何追加工作，並使江建隆受有利益。從而，江建隆依民法第259 條第2 款、系爭契約第6 條第2 項之規定，請求圓躍公司給付135 萬元，及其中90萬元自103 年11月6 日起；其餘45萬元自104 年3月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，及圓躍公司依民法第507 條第2 項之規定、系爭契約第6 條第3 項、不當得利及民法第490 條之規定，請求㈠江建隆給付圓躍公司60萬元，及自103 年4 月9 日起至清償日止，按每日7,500 元之滯納金。㈡江建隆給付圓躍公司75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。及追加㈢江建隆給付圓躍公司25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回江建隆之請求，暨該部分假執行之聲請，自有未合，江建隆上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。原審就上開不應准許部分，分別為兩造敗訴之諭知，並駁回假執行之聲請，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。圓躍公司追加之訴及追加部分假執行之聲請，均無理由，併予駁回。又兩造就江建隆勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件圓躍公司之上訴及追加之訴，均為無理由，江建隆上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。