107年度上字第564號｜民事：塗銷抵押權｜裁判日期：108 年 03 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第564號上　訴　人　徐祐琪戴紹鈞共　　　同訴訟代理人　林玟岑律師被　上訴人　黃振峰訴訟代理人　邱懷靚律師上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國107年3月20日臺灣新北地方法院106年度訴字第3775號第一審判決提起上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：上訴人徐祐琪（下稱徐祐琪）於民國105年9月25日與其夫即訴外人陳建宗（下稱陳建宗）共同簽發票面金額分別為新臺幣（下同）1,500萬元、1,800萬元之本票各一紙（下稱系爭本票），經伊執系爭本票向原法院聲請裁定准予強制執行，並於106年7月13日強制執行。詎徐祐琪於該1,500萬元本票到期日前2日即105年12月23日，竟將其所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1萬分之47），及其上同段3188建號建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路00○00號8樓房屋，下合稱系爭不動產），設定500萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人戴紹鈞（下稱戴紹鈞，與徐祐琪合稱上訴人），致伊聲請拍賣系爭不動產無實益。惟上訴人間並無擔保債權存在，系爭抵押權自不存在，伊得代位徐祐琪請求戴紹鈞塗銷系爭抵押權登記；且上訴人係為防止系爭不動產遭伊拍賣而通謀虛偽設定系爭抵押權，應屬無效，戴紹鈞應回復原狀，塗銷系爭抵押權。爰依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項前段、第184條第1項前段及後段、第213條規定，擇一請求確認上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權不存在，戴紹鈞應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、上訴人則以：伊否認被上訴人對徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係之存在，被上訴人無法證明上開積極事實，即缺乏權利保護之必要，且不合於提起確認之訴要件，應駁回其訴。則伊等究有無抵押權之存在，與被上訴人無涉，不容其介入否認云云置辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第72頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠徐祐琪於105年9月25日與其夫陳建宗共同簽發系爭本票予被上訴人，票面金額分別為1,500萬元（到期日為105年12月25日、票號758901）、 1,800萬元（到期日為106年3月25日、票號758902），被上訴人向原法院就系爭本票聲請裁定准予強制執行，即106年度司票字第439號、第1975號本票裁定（下稱系爭裁定），有該本票裁定在卷可稽（原審卷第21至24頁）。㈡徐祐琪於105年12月23日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予戴紹鈞，約定擔保債權確定日期為125年12月20日，有土地及建物登記謄本附卷可證（原審卷33至36頁）。㈢被上訴人於106年7月13日聲請強制執行徐祐琪及陳建宗之財產，經原法院民事執行處以106年度司執字第78367號受理，於106年7月27日囑託新北市新莊地政事務所辦理查封登記系爭不動產，嗣經鑑價後核定最低拍賣價格為955萬2,788元，因不足清償第一順位及第二順位抵押債權共1,340萬元，致系爭不動產拍賣無實益。有民事強制執行聲請狀、原法院民事執行處函、新莊地政事務所囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單在卷可稽（原審卷第25至32、37至37、41至42頁），經調閱上開執行事件全卷查明無訛。五、被上訴人主張系爭抵押權係上訴人通謀虛偽而設定，應屬無效，被上訴人為保全系爭本票債權，自得請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；上訴人則否認系爭本票債權存在，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年7月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第73頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，有無確認利益？如有，被上訴人之請求有無理由？ ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款前段亦分別有明文規定。復按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。 ⒉本件徐祐琪夫妻共同簽發系爭本票，到期未兌現，被上訴人執系爭裁定聲請強制執行，因系爭不動產設有系爭抵押權而執行無實益等情，為兩造不爭之事實（如㈠㈡㈢），並有系爭裁定影本2件、民事強制執行聲請狀影本1件、土地及建物登記謄本1件、新莊地政事務所囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單影本1件在卷佐證（原審卷第21至42頁），堪以採信。是被上訴人以系爭本票債權受侵害為由，提起本件訴訟，合前所述，自有確認利益。 ⒊徐祐琪辯稱其雖為家庭主婦，然需負擔一切家庭開銷，為向戴紹鈞借款而設定系爭抵押權為擔保，已發生債權額約500萬元云云。惟，被上訴人業以本件起訴狀繕本之送達通知戴紹鈞系爭不動產已查封之事實，該起訴狀繕本已於106年12月9日合法送達戴紹鈞，有送達證書在卷可參（原審卷第49頁），則依前揭民法第881條之12第1項第6款前段規定，系爭抵押權如有所擔保債權之存在，其債權應於106年12月9日確定，故本件應由上訴人舉證證明自系爭抵押權設定時起至106年12月9日止有其所擔保之債權存在。而徐祐琪並未否認系爭本票之真正，自應負擔該本票債務，被上訴人復執有系爭本票及系爭裁定，則被上訴人既否認系爭抵押權及其所擔保之債權存在，依照上開說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之抵押債權存在之事實負舉證責任，然上訴人稱彼此為朋友關係，並無債權證明（本院卷第74頁），要難憑採。何況徐祐琪資產1,230萬多元，投資祐和國際有限公司600萬元、鍋樂股份有限公司200萬元、全球巨星國際娛樂股份有限公司275萬元、汽車兩部、及系爭不動產（本院卷第131頁），財產不貲，投資額逾1,000萬元，並無向戴紹鈞借支必要，且無擔保債權存在之證明。則被上訴人主張上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，尚非無由。 ⒋上訴人否認系爭本票債權存在，稱系爭本票係強暴脅迫所簽云云（本院卷第154頁），惟未舉證以實其說，要難憑信，況已逾撤銷意思表示之除斥期間，不足為採。 ⒌上訴人復抗辯渠等否認陳建宗與被上訴人間有金錢借貸關係存在，被上訴人提出之匯款單縱屬真實，亦與陳建宗無關，上訴人已否認被上訴人就系爭本票有債權存在，被上訴人提起本件訴訟，自須以其對徐祐琪有本票債權及其基礎原因關係存在為前提，否則無行使代位權可言，亦缺乏權利保護必要，且不合於提起確認之訴之要件。至於系爭裁定僅有形式上羈束力，無從認定被上訴人有實體法上之權利云云。惟查，被上訴人執有系爭本票及系爭裁定為強制執行無實益，業如前述，上訴人亦不否認系爭本票之真正，則被上訴人為系爭本票之債權人堪以認定，至於金額多寡，不影響系爭抵押權存否之認定。被上訴人因系爭抵押權之設定而強制執行無果，提起本件訴訟有確認利益。 ⒍綜上，被上訴人確認上訴人間之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由。㈡被上訴人請求戴紹鈞塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。 ⒉查，被上訴人為徐祐琪之本票債權人，上訴人所為系爭抵押權之設定，既為通謀虛偽意思表示而無效，且於最高限抵押權確定時，亦未證實有擔保之債權存在，該抵押權基於從屬性，即失所附麗而不存在。系爭本票強制執行因系爭抵押權之存在而無實益，均同前述，被上訴人之債權因系爭抵押權之設定受侵害而未能實現，徐祐琪怠於行使請求戴紹鈞塗銷系爭抵押權設定登記之權利，被上訴人為保全債權，代位徐祐琪請求戴紹鈞塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有理，應予准許。 ⒊基此，被上訴人依民法第242條、第767條規定，請求戴紹鈞塗銷系爭抵押權登記有理由，另依同法第184條第1項請求部分，即無庸審酌，附予說明。六、綜上所述，被上訴人依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項前段之規定，確認上訴人間就系爭抵押權及所擔保之債權不存在，戴紹鈞應將系爭抵押權登記予以塗銷，核有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 108 年 3 月 20 日民事第二十四庭審判長法官陳麗芬法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 3 月 20 日書記官劉文珠附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度上字第564號

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