臺灣高等法院107年度上字第835號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第835號

上訴人即附

帶被上訴人　尹曉嵐

訴訟代理人

彭志傑律師

被上訴人即

附帶上訴人　呂敏貞

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107 年6 月8日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第689 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國108 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按未於準備程序主張之事項，除民事訴法第276 條第1 項各款之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；此規定於第二審程序準用之，民事訴訟法第276 條第1 項、第463 條分別定有明文。經查，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院民國107 年3 月27日準備程序終結（見本院卷第303 頁筆錄）後，提出多件證據文書（見本院卷第337- 411頁、第431- 555頁），上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於準備程序終結後，亦提出證據資料（見本院卷第565- 575頁），兩造均不同意作為證據使用（見本院卷第560 頁筆錄）。其中未於準備程序終結前提出者，核無民事訴訟法第276 條第1 項第1至4款所列情形，依前開規定，不應准許兩造提出新攻防方法，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：被上訴人於103 年2 月初，委託上訴人出售被上訴人持有市價共新臺幣（下同）850 萬元之翡翠珠鍊2條（下稱系爭珠鍊）。詎上訴人於同年月27日下午3 時許，攜帶系爭珠鍊供買家鑑賞，因過失致系爭珠鍊遭竊，爰依民法第544 條規定，請求上訴人賠償850 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、上訴人則以：上訴人不爭執兩造間就系爭珠鍊委託銷售事宜成立委任契約，亦不爭執因過失致系爭珠鍊遭竊，而應負損害賠償責任。然系爭珠鍊無法擔保確為翡翠真品或具高級品質，其成本價合計約200萬元，被上訴人請求賠償850萬元，顯然過高等語，資為抗辯。

三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人一部勝訴即命上訴應給付被上訴人500 萬元及自105 年3 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回其餘之訴。

㈠上訴人就其敗訴部分不服提起一部上訴，並聲明：

⒈原判決命上訴人給付被上訴人逾110 萬元部分暨該部分假執行宣告、訴訟費用負擔均廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

㈡被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：

⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人350 萬元及自105年3 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決命上訴人給付110 萬元本息部分，未據上訴人不服提起上訴，已告確定）

四、本件不爭執事項（見本院卷第114 頁、第562 頁）

㈠被上訴人委託上訴人出售系爭珠鍊，於委託出售期間上訴人自行向警局報案系爭珠鍊遭竊，致系爭珠鍊已不能返還被上訴人。

㈡被上訴人曾以上訴人涉犯侵占等罪嫌提起告訴，由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官以103 年度偵字第00000 號為不起訴處分確定（下稱系爭刑案）。

五、本院之判斷：兩造均同意簡化本件之爭點項目為：被上訴人依據民法第544 條規定請求上訴人賠償850 萬元，有無理由？

㈠按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535 條、第544 條定有明文。查，被上訴人主張其委任上訴人處理系爭珠鍊銷售事宜，已交付系爭珠鍊予上訴人，兩造間成立委任關係，系爭珠鍊於委託銷售期間，由上訴人自行向警局報案遭竊，致系爭珠鍊已不能返還被上訴人，上訴人依民法第544條規定應負損害賠償責任等情，為兩造所不爭執（見本院卷第560頁），亦有保管條可按（見原審卷一第24頁），應可採信。

㈡次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第215 條分別定有明文；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段規定自明。被上訴人主張系爭珠鍊成本價為850 萬元，為上訴人所否認，就此事實應由被上訴人負舉證責任。查：

⒈原審法院依上訴人聲請將系爭珠鍊之寶石鑑定書（見原審卷一第145- 146頁），送請中華民國珠寶玉石鑑定所鑑定，鑑定結果系爭2 條珠鍊於103 年2 月27日價值分別為612 萬元至619萬5,000元之間、502萬元至511萬元之間，有中華民國珠寶玉石鑑定所106 年7 月31日函文及鑑價證書（下稱系爭鑑價證書）可按（見原審卷一第204頁及第207- 208頁）。然查：

⑴鑑定人黃傑齊於原審證稱：在我國從事珠寶玉石鑑定不需具有證照。就系爭珠鍊鑑定價格之形成，因為沒有物品只有圖片，即依據圖片的狀況及鑑定證書作為判斷。判斷翡翠的價值應該有顏色、透明度、乾淨的程度、切割作為主要的依據，可是圖片在有些情況之下，是沒有辦法看出來的，例如乾淨的程度，或是顏色、透明度等，這些在當時都應該有跟送鑑的人做了部分的說明，可是常常會因為送鑑人就是需要我們是依據送鑑人的需求所做的結果。再者，翡翠有內含物即所謂乾淨程度、有無雜質存在、每一顆尺寸即切割因素、重量比例、工藝價格等均會影響價格，但因該所拿到的資料只有圖片與別家的鑑定證書，所以鑑價結果也只能依據別家鑑定證書上所登載的內容加以圖片的狀況作為主要參考的依據。且鑑定模式，常常會碰到一個狀況是實體與照片，實體因為沒有辦法送到鑑定所來，只能拍照，我們鑑定所的內部稱之為間接鑑定，依據照片來做鑑定及鑑價，我們每次都有說明只要照片與實體相距很遠的話，所鑑定出來的結果就會相距越遠，因為送鑑人所送的照片不一樣，價格就會不一樣。換個顏色，就會導致純度、透明度都不一樣等語（見原審卷二第38-41頁）。

⑵由上可知，系爭鑑價證書僅依被上訴人提供予上訴人之寶石「鑑定書」予以鑑價，並未就系爭珠鍊「實物」鑑價，鑑定人又證稱影響鑑價價格因素有如乾淨程度、工藝技術、切割因素、重量比例等，均非照片所能予以鑑定之內容，自難僅以系爭鑑價證書送鑑之結果作為系爭珠鍊之客觀交易價值。

⑶另系爭珠鍊雖有中國寶石公司出具之G-000000號及G-000000號寶石鑑定書影本為佐（見原審卷一第145- 146頁），然該公司於108 年3 月5 日函文已說明，來函附件所示前揭寶石鑑定書影本，正本如為該公司開立，內容記載之尺寸、重量、數量等數據，均為鑑定時當場測量所得（見本院卷第287頁），但前揭鑑定書影本僅能證明系爭珠鍊均為天然翡翠，而非人造，但就系爭珠鍊之價值並無依系爭珠鍊之每一顆翡翠予以鑑定其色澤、透明度、折射率等影響珠寶之特徵、質地等價格因素，故前揭鑑定書影本亦難據以為認定被上訴人得向上訴人請求損害之依據。

⒉被上訴人雖提出保管條上記載珠鍊1200萬元云云（見原審卷一第24頁）。然：

⑴上訴人於系爭刑案偵查中稱：1200萬元是上訴人照被上訴人說的賣價1200萬元填寫；一開始系爭珠鍊是1200萬元，後來被上訴人再降價變成900 萬元，最後一次是850 萬元，都是口頭說的，因為賣不出去所以金額有降等語（見臺北地檢103 年度偵字第10358 號卷第68頁背面、第36頁、第47頁）。

⑵原審勘驗兩造於103年3月3日錄音譯文：「尹（即上訴人）：那鍊子的簽在那裡？」「呂（即被上訴人）：你有拿起來嗎？」、「尹：我記得我有簽起來，鍊子你跟我說900，人家出850你說要900才能賣」、「呂：對阿」、「尹：那時你賣她多少呢？」、「呂：一條？」、「尹：不是，就是那個。被上Y字」、「呂：那2條我給她500」、「呂：因為那時候，我跟同行拿80」、「尹：那Y字鍊？」、「那條拿100多」、「尹：另一條80，Y字鍊拿100多，加起來200，你賣人家500萬，你對半賺，你賺一倍」（見原審卷一第89背面至第92頁）。

⑶承上，前揭保管條上雖記載系爭珠鍊價值1,200 萬元，然該1,200 萬係被上訴人自行書寫最初之委託售價，嗣後被上訴人已更改賣價為900 萬，再降為850 萬元，該等金額均為被上訴人自行決定，非客觀之交易價值，無從僅以保管條上之記載遽認系爭珠鍊價值為1,200萬元。

⒊被上訴人雖與證人郭慧珠簽訂和解書，約定賠償系爭珠鍊850 萬元等語（見原審卷一第25頁）。惟：

⑴上開和解書為被上訴人與郭慧珠就系爭珠鍊遺失後，約定賠償之價額，非屬系爭珠鍊之客觀價值，且未經上訴人同意以該價額賠償，僅生拘束被上訴人與郭慧珠。

⑵證人郭慧珠於原審時證稱：被上訴人向伊借貸1千多萬未還時，曾以系爭珠鍊抵借款500萬元；伊將系爭珠鍊委託被上訴人出售金額約定為850萬元，係伊詢問珠寶店朋友，並看看珠寶價格比較，才會向被上訴人表示系爭珠鍊之價格850萬元，就系爭珠鍊均未予以鑑價等語（見原審卷一第59- 62頁）。

⑶由上足認，前揭和解書中系爭珠鍊之價額為上訴人無法返還系爭珠鍊後，由被上訴人與郭慧珠間協議所得，而非經鑑價過之價額，自不足採為認定系爭珠鍊之價格。

㈢又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。承上，系爭珠鍊業已遺失而返還不能，又無從為實物之鑑定，顯難證明系爭珠鍊之數額。本院審酌被上訴人於系爭刑案偵查中、原審勘驗錄音譯文均稱「約於10多前，一條珠鍊是向同行以80萬元購買，另一條大約100 多萬換得」（見上開第3573號卷第35頁、原審卷一第91頁背面）、「97年4 月18日伊將系爭珠鍊以500萬元賣給郭慧珠」（見上開第3573號卷第35頁），及上訴人於系爭刑案偵查中自承「伊認為系爭珠鍊市值大約400、500萬元」等語（見上開第10358 號卷第47頁），與寶石市場供需狀況視不同寶石、乾淨程度、工藝技術、切割因素等一切情況等情，認被上訴人因上訴人返還系爭珠鍊不能，所受損害應為500 萬元。

㈣上訴人關於抵銷抗辯部分，業已撤回（見本院卷第562 頁），併此敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第544 條規定，請求上訴人給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月11日（見原審卷一第21頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人前開應予准許及不應准許部分（除確定部分外），分別為其勝訴及敗訴判決，於法並無不合。上訴人上訴及被上訴人附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其等之上訴與附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。