臺灣高等法院107年度上字第851號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第851號

上訴人

鐘明輝

訴訟代理人

楊嘉馹律師

被上訴人

鐘阿龍

訴訟代理人

周明添律師

上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國107 年4月24日臺灣新北地方法院106 年度重訴字第324 號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴及本院主張：緣門牌號碼新北市○○區○○路000 號3 層樓房屋（原門牌號碼為圓通路279 號，下稱系爭中和房屋）暨其基地（與建物部分下合稱系爭中和房地）為伊所有，自民國（下同）64年10月13日興建完成後，即全部無償借予訴外人伊胞兄即上訴人父親鐘水生（下逕稱鐘水生）居住使用（下稱系爭使用借貸契約）。嗣鐘水生已於104 年12月6 日死亡，依法伊得終止系爭使用借貸契約，伊並已分別於105 年12月16日、105 年12月23日寄發存證信函予鐘水生之全體繼承人，主張終止系爭使用借貸契約，並請求現占有人於收受存證信函後1 個月內遷讓返還系爭中和房屋，經鐘水生之全體繼承人受領，故系爭使用借貸契約最遲已於105 年12月26日終止，其現占有人即上訴人應於106年1 月26日前搬離並遷讓返還予伊，惟上訴人迄今仍未搬離，伊自得請求遷讓返還系爭中和房屋。又上訴人無法律上原因而占有使用系爭中和房屋，致伊受有相當於租金之損害，顯屬不當得利。而系爭中和房屋係屬位於新北市中和區圓通寺附近鬧街之店面透天厝，1 、2 、3 樓各約20坪，其每月租金最少新臺幣（下同）5 萬元。爰依民法第767 條第1 項前段規定、使用借貸契約終止後之借用物返還請求權，擇一請求遷讓返還系爭中和房屋暨依民法第179 條規定請求上訴人應自106 年1 月27日起至遷讓返還系爭中和房屋日止，按月給付相當於租金之不當得利5 萬元，並聲明判決：⑴上訴人應將系爭中和房屋遷讓返還予被上訴人；⑵上訴人應自106 年1 月27日起至遷讓返還系爭中和房屋日止，按每月給付被上訴人5 萬元；⑶願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：

㈠被上訴人主張系爭中和房屋是其借用予伊父親鐘水生云云，並非事實。系爭中和房地乃鐘水生於62年間以承作375 減租農地地主出售土地所給予之補償金中出資62萬餘元，與訴外人林明煌、林溪鐘共同向訴外人游清流購買土地後與建商合建房屋，並因此分得系爭中和房地及與林明煌、林溪鐘共有之新北市○○區○○路000 號房屋（應有部分各3 分之1 ）。斯時鐘水生以長子身分承作375 減租農地，地主出售農地所給予的補償金，原不用分予被上訴人，但為照顧被上訴人，鐘水生仍以之作為家族財產處理，故系爭中和房地興建完成後，雖係由鐘水生居住其內，但鐘水生與被上訴人就系爭中和房地各有權利（應有部分）2 分之1 ，且鐘水生所有2分之1 權利係借名登記於被上訴人名下。

㈡嗣因被上訴人所居住門牌號碼新北市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭板橋房屋）係坐落於新北市○○區○○段00地號土地上（下稱系爭板橋土地，與其上房屋合稱系爭板橋房地），而鐘水生就系爭板橋土地有3 分之2 應有部分，且鐘水生一直居住於系爭中和房地，故於65年8 月5 日之前，被上訴人與鐘水生已達成約定，就鐘水生所有系爭板橋土地3分之2 應有部分與被上訴人所有系爭中和房地2 分之1 應有部分互易，且由雙方各自居住超過40年，迄今均無爭議，僅礙於移轉房地之稅金過高，而未及時辦妥移轉登記。又互易準用買賣規定，雖債權契約移轉請求權時效已超過15年，伊已不得向被上訴人主張系爭中和房地應有部分2 分之1 之移轉登記，但伊仍屬有權居住，可拒絕遷空返還系爭中和房屋。又本件確有上述借名登記及互易之事實，故被上訴人主張伊應自106 年1 月27日起至返還系爭中和房屋之日止，按月給付其相當於租金之不當得利，並無理由。此外，被上訴人未返還系爭板橋土地，卻要求伊遷讓返還系爭中和房屋及給付相當於租金之不當得利，致使伊無家可歸，甚至經營10年燒臘店將付之一炬，其主張顯有違民法第148 條之誠信原則及有權利濫用之情形，應不准許。

三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭中和房屋遷讓返還予被上訴人；㈡上訴人應自106 年1 月27日起至返還系爭中和房屋之日止，按月給付被上訴人1 萬6,488 元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審請求按月給付逾1 萬6,488 元部分，業經駁回，未據上訴，已告確定）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第61、152 、182 至183 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠系爭中和房地現登記於被上訴人名下。（見本院卷第61頁）

㈡系爭中和房屋坐落之基地（下稱系爭中和土地）買賣價金總價為186 萬8,695.5 元，由三人共同出資，其中以被上訴人名義為買主之部分係分攤62萬2,898 元。（見本院卷第183頁）

㈢系爭板橋房地權利歸屬情形：⑴就土地部分：應有部分2/3原為鐘水生所有，於鐘水生死亡後即由其全體繼承人公同共有至今；鐘水生並有就上開權利部分設定抵押與被上訴人；另應有部分1/3 則為被上訴人所有至今。⑵就建物部分：1樓部分為被上訴人所有至今。另2 、3 樓部分原為鐘水生所有，嗣於60幾年間將之售予被上訴人，故建物部分現已全部為被上訴人所有。（見本院卷第182 頁）

㈣就系爭板橋土地設定抵押時，被上訴人與鐘水生間並無債權債務關係，亦無抵押擔保之債權。（見本院卷第152 頁）

㈤上訴人如有給付相當於租金不當得利之義務，以106 年1 月27日為起算日無意見（惟對上訴人應否負賠償責任有爭執，參見爭執事項）。（見本院卷第61頁）

五、本件爭點厥為：㈠被上訴人得否依民法第767 條第1 項前段規定或使用借貸契約終止後之借用物返還請求權，請求上訴人將系爭中和房屋遷讓返還被上訴人？㈡被上訴人得否依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？茲分別審究如下：

㈠被上訴人得否依民法第767 條第1 項前段規定或使用借貸契約終止後之借用物返還請求權，請求上訴人將系爭中和房屋遷讓返還被上訴人？

⑴按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。第按稱「借名登記」者，顧名思義乃謂當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，而仍由自己管理、使用、處分之契約。又財產所有權登記名義人即為財產之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非財產之實際所有權人，則為變態事實，故主張借名登記之事實者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院96年度台上字第2329號判決、101 年度台上字第1775號判決意旨參照）。查系爭中和房地登記於被上訴人名下，有系爭中和房地之土地暨建物第一類謄本可稽（見原審卷第95至98頁），並為兩造所不爭執（見前述不爭執事項㈠），堪信為真。至上訴人另辯稱系爭中和房地實係被上訴人與鐘水生各持有應有部分1/2 ，僅鐘水生所有之應有部分1/2 係借名登記被上訴人名下，且嗣後渠等並已約定就被上訴人所有之應有部分1/2 與鐘水生所有之系爭板橋土地應有部分2/ 3互易。故上訴人因繼承鐘水生前述權利，自非無權占用系爭中和房地之有利於己事實，既為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人負舉證責任。經查：

①關於借名登記部分，上訴人抗辯系爭中和房地雖登記於被上訴人名下，但系爭中和房地乃鐘水生以承作375 減租農地自地主處所獲分得之補償金出資62萬餘元與他人合資購得系爭中和土地後，再以系爭中和土地與建商合建，於合建完成後所獲分配而取得者。因該375 減租農地之承租權原屬被上訴人父親鐘勝所有，鐘勝過世後，雖改由鐘水生登記為承租人，但因權利原來自父親鐘勝，爰以祖產視之，由鐘水生與被上訴人兄弟共享權利，並因鐘水生不識字，均委由被上訴人出面辦理，故系爭中和土地之買賣契約及因合建所獲分配之系爭中和房地方雖均以被上訴人名義為之或登記，然鐘水生實有2 分之一權利等情，固被上訴人所否認。然查：關於鐘水生所承作之375 減租農地原承租人本為其父鐘勝，嗣鐘勝於41年2 月29日死亡後，始由當時已屆成年之鐘水生（19年6 月1 日生，見原審卷二第61頁）登記為承租人迄62年間租約終止時為止乙情，為上訴人所自承（見本院卷第62頁），並核與證人鐘阿梅所為證述：「（問：你父親過世時鐘水生、鐘阿龍有無分到任何財產？）只有分到375 土地的佃農承租權。」等語相符，參以被上訴人係26年11月20日生（見同上），於鐘勝過世時僅年滿14歲，則斯時由已成年之鐘水生登記為前述375 租約之承租人，亦與常情無悖。是由上情以觀，堪認上訴人稱因該375 減租的權利原屬父親鐘勝所有，父親過世後，雖改由鐘水生登記為承租人，但因權利原係來自於父親，故認為係祖產，由鐘水生與被上訴人共享權利等語，足堪採信。系爭中和土地固係以被上訴人、訴外人林明煌、林溪鐘為名，於62年6 月29日，向游清流購買，買賣價金總價為186 萬8,695.5 元，業據上訴人提出62年6 月29日簽訂之系爭中和土地買賣契約書為憑（下稱系爭買賣契約，見本院卷第189至190 頁），而買受人各出資1/3 即62萬2,898 元，亦為兩造所不爭執（見前述不爭執事項㈡、本院卷第183 頁），足堪採信。然上訴人辯稱被上訴人所分擔之前述買賣價金實係鐘水生以62年間承作375 減租農地，地主出售土地終止租約，進而給予之補償金所給付一節，雖為被上訴人所否認，惟業據上訴人提出臺灣省臺北縣中和鄉耕地租約登記簿（下稱系爭耕地租約簿，見本院卷第191 頁）證明鐘水生確為375租約之承租人，衡以耕地三七五減租條例第17條出租人應給予承租人補償之規定，足見上訴人稱鐘水生於62年間自375減租農地地主處受有補償金乙情，應非子虛。再觀諸系爭耕地租約登記簿係記載於62年2 月1 日登記終止租約，則鐘水生領取補償金之時間與系爭買賣契約成立時間及買賣價金之尾款部分需於62年8 月31日以前付清堪稱吻合，應屬可採。至被上訴人雖一再主張系爭中和土地係其以60年間出售與他人共有之萬大國小旁土地（包括臺北市雙園區東園段329 之78地號等5 筆）及63年間出售所有之新北市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○路000 ○0 號房屋坐落等4 筆土地所得價金據以出資與他人合資購買系爭中和土地云云，並提出臺北市政府都市土地限期建築使用通知書及各該土地登記謄本為憑（見本院卷第81至138 頁）。然觀諸上開臺北市政府都市土地限期建築使用通知書及各該土地登記謄本，不過僅足證明被上訴人確實曾經擁有前述所稱已出售他人之土地而已。況再參酌依系爭買賣契約所載系爭中和土地尾款付款日乃需於62年8 月31日以前，核與被上訴人前所稱以63年間出售土地之價金為出資乙情亦有所不符，以及另觀諸被上訴人就前述買賣價金先係稱出資80餘萬元云云（見原審卷二第27頁），後始因參酌上訴人之說法而改稱出資60餘萬元，就其出資之買賣價金數額竟無法加以確認，甚且亦無法提出系爭買賣契約，反係由上訴人於本件訴訟中所提出，益徵系爭買賣契約被上訴人所分擔之價金實係由鐘水生所給付，當為事實，足以採信。被上訴人所稱系爭中和土地係其出資與他人合購乙節，與事實不符，並無可採。故系爭中和土地應係鐘水生以承作375 減租農地自地主處所獲得之補償金中出資而與人合購乙節，堪以認定。系爭中和土地既係鐘水生以承作375 減租農地自地主處所獲得之補償金中出資60餘萬元而與人合購乙節，業如前述，而關於上開補償金權利應係由被上訴人與鐘水生兄弟所共享乙情，亦經認定如前，則以該補償金與他人合資所購買之系爭中和土地及因提供系爭中和土地與建商合建後所獲分配之部分，由鐘水生與被上訴人共享權利，亦屬事理當然。況再參酌證人鐘阿梅即被上訴人與鐘水生之妹妹於原審到庭時亦證稱：「系爭中和房屋是被上訴人出面跟林溪戰（同音）、林溪鐘一起蓋的。蓋好後由伊母親、鐘水生及鐘水生家人一起住在系爭中和房屋，系爭中和房屋蓋好之後是用被上訴人的名義去登記的。系爭中和房屋是被上訴人與鐘水生共有的，不是借的，只是沒有鐘水生的名字。被上訴人、林溪戰（同音）、林溪鐘合建後有分得另外一棟房子新北市○○區○○路000 號，後來賣掉了，被上訴人有將圓通路337 號房子賣掉的價金分給鐘水生，在還沒賣掉之前出租給別人，租金也有分給鐘水生，還有另外一間租給別人賣炸雞，租金也有分給鐘水生，一直到鐘水生過世才沒有再分租金」等語綦詳（見原審卷二第37至39頁）。雖鐘阿梅於同次期日並證稱：「伊不知悉當時是由誰出錢蓋系爭中和房屋，錢的事伊不知道，伊只知道當時都是鐘阿龍出面去跟林溪戰（同音）、林溪鐘講的」等語，惟關於系爭中和土地何人出資乙節，已業如前述，是參諸鐘阿梅前揭證述，既亦提及系爭中和房地是被上訴人與鐘水生共有，系爭中和房地於建造完成後登記被上訴人名下，並由被上訴人母親與鐘水生、鐘水生家人居住使用，以及因合建而另分得之新北市中和區圓通路337 號房地（下稱337 號房地）暨另一出租他人之約2 坪空地（即鐘阿梅證稱之賣炸雞店面），其中337 號房地尚未賣出前，被上訴人均有將出租337 號房地之租金分予鐘水生，嗣337 號房地賣出後，被上訴人亦有將出售之價金分予鐘水生，且另一出租他人的房屋（即賣炸雞店面），被上訴人亦有將租金分予鐘水生等情，並為被上訴人所不爭執（見本院卷第230 頁），則按諸常理，如系爭中和土地係由被上訴人出資與他人合購，被上訴人又何需將以系爭中和土地參與合建所獲分配的337 號房屋及約2 坪空地上另出租他人房屋（即賣炸雞店面）之出售、出租所得分配予鐘水生。雖被上訴人事後辯稱係因鐘水生工作不穩定且當時被上訴人之母與鐘水生同住，故用以接濟鐘水生云云。然被上訴人就此並未舉證以實其說，且倘為接濟目的，應不至於如鐘阿梅所述，除有分買賣價金外，且租金部分係一直分至鐘水生死亡時為止，是被上訴人前揭所辯，尚難採信。由此更可徵上開以系爭中和土地參與合建後所獲分配之房地，當屬被上訴人與鐘水生所共同擁有之權利，應無疑問。易言之，堪認上訴人稱係因鐘水生乃其父鐘勝死亡後，才繼而登記為該375 農地租約之承租人，故該地主出售農地所給予之補償金及以該補償金與他人合購的系爭中和土地，均應視作家族財產，由鐘水生與被上訴人共享權利。嗣經以系爭中和土地與建商合建後所獲分配之房地（包括系爭中和房地）自亦應屬被上訴人與鐘水生所共有之權利等語，要屬事實，足以採信。另上訴人稱鐘水生係因不識字而委由被上訴人辦理，並因之將屬其所有之權利借名登記於被上訴人名下，實為鐘水生與被上訴人二人所共有等情，亦據鐘阿梅於原審證稱：「鐘水生不識字，只認得自己的名字。（問：鐘阿龍表示系爭中和房屋是鐘阿龍借鐘水生住40多年住的是否有此事？）這怎麼能說是借？有借據嗎？那是鐘阿龍與鐘水生共有的，不是借的，只是沒有鐘水生的名字」等語綦詳（見原審卷二第38至39頁）。是雖系爭中和房地一開始即登記於被上訴人名下，但其中應有部分1/2 實屬鐘水生之權利，並由鐘水生所管理、使用，鐘水生始為該部分之真正權利人，被上訴人不過係同意出名為登記者，兩造間應有前述借名登記關係存在，堪以認定。

②關於互易部分，按稱互易者，為當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約，依民法第398 條規定準用關於買賣之規定。故互易為諾成契約，關於出賣人之義務，於互易時均有準用。又按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年台上字第389 號判例要旨參照）。上訴人另抗辯被上訴人與鐘水生間就被上訴人所有系爭中和房地應有部分1/2 權利早已與鐘水生所有系爭板橋土地應有部分2/3 權利約定互易，雖迄今移轉登記請求權時效已過，但上訴人之占有仍非無正當權源，被上訴人應不得請求返還等語，固為被上訴人所否認，並以前詞置辯。然查，上訴人前揭所抗辯有互易之事實，業據鐘阿梅於原審時證述：「（問：後來有無聽說鐘阿龍與鐘水生要換房地的事情？）有，我聽說鐘阿龍與鐘水生要把板橋與中和的房地換名字，因為實際上居住使用與登記的名義人不同。」、「（問：鐘水生在生時是否有叫鐘阿龍過戶給他，但鐘阿龍都不要的事？）過戶的事已經講很久了，鐘水生要過世之前也有講，但鐘阿龍都不要，鐘阿龍認為過戶的稅金過高。」等語綦詳在卷（見原審卷二第38至39頁）；另證人即鐘家鄰居范美佐子於原審具結作證時，亦證稱：伊有聽鐘水生說被上訴人住在板橋，鐘水生住在中和，就這樣住就好，不用換來換去，因為都住習慣了。也有聽鐘水生的太太提到要被上訴人將系爭中和房屋過戶給鐘水生，但是被上訴人一直拖延過戶，被上訴人說：「過戶要好幾百萬，你有錢嗎？」，鐘水生及他太太沒有提到被上訴人同意交換的事情，伊只知道鐘水生的太太有提到已經住很久都習慣了，有去跟被上訴人要過戶的事，被上訴人說要好幾百萬，沒有錢過戶等語屬實（見原審卷二第37頁至第44頁），均核與上訴人稱有達成互易之意思表示合致，僅是因被上訴人以移轉登記稅金過高，遲未辦理移轉過戶等情相符。此外，再衡諸系爭中和房地與系爭板橋房地近40餘年之占有使用狀況，其中系爭中和房地一直為上訴人及鐘水生所占有使用，系爭板橋房地則皆為被上訴人所占有使用，以及系爭板橋房地之權利歸屬情形，即就土地部分：應有部分2/3 原為鐘水生所有，於鐘水生死亡後由其全體繼承人公同共有至今；另應有部分1/ 3則為被上訴人所有至今；就建物部分：1樓部分為被上訴人所有至今；另2 、3 樓部分原為鐘水生所有，嗣於60幾年間將之售予被上訴人，故建物部分現已全部為被上訴人所有（見前述不爭執事項㈢），倘無所謂互易情事，則被上訴人所有系爭板橋房屋坐落基地應有部分2/3 既為鐘水生所有，於鐘水生死亡後並由其全體繼承人公同共有至今，然被上訴人卻從未給付鐘水生或其繼承人任何租金或表示返還之意，焉合於常理？據此，承前所析，綜觀系爭中和房地與系爭板橋房地長達4 、50年以來之使用情況，佐以鍾阿梅、范美佐子前揭證述，核與上訴人主張大致相符，堪可認定上訴人抗辯被上訴人與鐘水生間就系爭中和房地應有部分2 分之1 與系爭板橋土地應有部分3 分之2 已早有互易之約定無訛，僅不過礙於移轉登記之稅金過高以致遲未辦理相關過戶事宜而已。又被上訴人雖一再以鐘阿梅、范美佐子於原審所為證詞，係屬內容不穩定、常變、可靠性及真實性較差之證據，主張不足採為有利上訴人之證明云云。然證人所為證言之證據力，應由法院依自由心證就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，非得僅因證人陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信。故縱令鐘阿梅、范美佐子就鐘水生之識字與否所為證詞，係與戶籍登記資料有所齟齬，亦不得逕認其等所為證言全部不足採，況戶籍登記資料所示是否即為真實而與事實相符，尚非無疑義。依此，被上訴人據以辯稱鐘阿梅、范美佐子之證言不足採云云，要屬率斷，並不可取，併予敘明。

③綜前所述，系爭中和房地雖登記於被上訴人名下，然其中應有部分1/2 實為鐘水生所有而借名登記於被上訴人名下，則鐘水生既與被上訴人間就系爭中和房地應有部分1/ 2有借名登記之約定，依借名登記之內部關係，鐘水生就此本非無權占用。又系爭中和房地另應有部分1/2 亦經鐘水生以所有之系爭板橋土地2/3 與被上訴人為互易，有互易之債權契約存在，雖鐘水生基於該互易約定就系爭中和房地應有部分1/2之移轉登記請求權至今顯已罹於時效，但依上說明，其占有上開部分既係本於互易之法律關係而為，即具有正當權源，不得認係無權占有而請求返還。是以鐘水生死亡後，上訴人既為其繼承人，依法承繼鐘水生之一切權利，亦應認係本於實際所有權人（其中應有部分1/2 ）及互易債權契約（另應有部分1/2 ）占有系爭中和房地，非屬無權占有甚明。從而，被上訴人主張依民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人應將系爭中和房屋遷讓返還被上訴人，並無理由，不應准許。

⑵次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條定有明文。故使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153條、第464 條之規定自明。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文可參。被上訴人主張就系爭中和房地與鐘水生間成立有系爭使用借貸契約之事實，既為上訴人所否認，依法自有先就此項事實舉證之義務。然綜觀被上訴人於本件訴訟中所提出之證據資料，其中建物登記第一類謄本、門牌證明書、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、郵局存證信函暨掛號回執、現場照片、591 房屋交易網資料等件（見原審調字卷第16至39頁）充其量僅足證明系爭中和房屋目前登記名義人、房屋稅納稅義務人為何人、該房屋出租行情以及被上訴人曾單方片面以存證信函通知鐘水生之全體繼承人稱依民法第472 條第4 款規定，終止使用借貸契約等情；另戶籍謄本資料（見原審卷二第61至69頁）僅足證明鐘水生之可能教育程度、鐘水生與被上訴人之父（鐘勝）、母（鍾紀敏）死亡時間等；以及臺北市政府都市土地限期建築使用通知書、土地暨建物登記謄本等（見本院卷第81至141 頁）亦僅得證明被上訴人曾擁有該些不動產而已，就被上訴人與鐘水生間就系爭中和房地確曾成立系爭使用借貸契約乙節，則均尚無法逕憑以證明。復遑論，上訴人抗辯就系爭中和房地鐘水生與被上訴人間實係存有借名登記及互易之法律關係乙節為可採，已如前述。依此，揆諸前揭舉證責任之分配，自難認被上訴人主張就系爭中和房地與鐘水生間成立有系爭使用借貸契約關係云云，係與事實相符。則被上訴人主張已依法終止系爭使用借貸契約，依借用物返還請求權，上訴人應將系爭中和房屋遷讓返還云云，亦不足採。

㈡被上訴人得否依民法第179 條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利？金額若干？經查，上訴人既非無權占有系爭中和房屋，已如前述，上訴人自未受有相當於租金之不當得利，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付被上訴人相當租金之不當利得云云，於法自非可採，不應准許。

六、綜上所述，上訴人抗辯係屬有權占用乙情，尚屬可信，被上訴人主張無權占用云云，為不足採。又被上訴人既不得請求上訴人遷讓返還系爭中和房屋及給付相當於租金之不當得利，即不贅論上訴人之請求有無權利濫用情形及違反誠信原則情事，附此敘明。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段或使用借貸契約終止後之借用物返還請求權，請求上訴人將系爭中和房屋遷讓返還被上訴人，暨依民法第179 條規定，請求被上訴人應自106 年1 月27日起至遷讓返還系爭中和房屋之日止，按月給付被上訴人1 萬6,488 元相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。