臺灣高等法院107年度上易字第210號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度上易字第210號

上訴人

簡伯諺

訴訟代理人

吳純如

被上訴人

東昇通運有限公司

法定代理人

陳阿生

訴訟代理人

黃勝文律師

　　　　　　張鎧銘律師

上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國106年11月28日臺灣新北地方法院106 年度訴字第1503號第一審判決提起上訴，被上訴人為部分訴之減縮及撤回，本院於107 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件被上訴人於原審以兩造簽立遊覽車靠行經營合約書（下稱系爭合約）已經終止為由，依契約終止後回復原狀法律關係、系爭合約、民法第179 條規定、第176 條、第280 條但書、第184 條第1 項前段等規定，於原審聲明：㈠上訴人應將車牌號碼000-00、000-00之營業遊覽大客車（下稱系爭二台遊覽車）之車籍登記名義人自被上訴人名下移出。㈡上訴人應自民國106 年4 月1 日起至將系爭二台遊覽車之車籍登記資料變更為止，每車按月給付被上訴人新臺幣（下同）2000元，及自次月1 日起按年息百分之5 計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人51萬5388元（含⒈合約期間管理費26萬8000元及起訴前相當於管理費之不當得利2 萬8000元（合計共29萬6000元）、⒉代墊ETC 通行費850 元、⒊保險費4589元、⒋賠償金2 萬5000元、⒌國稅局補稅及裁罰17萬9949元、⒍交通部公路總局裁罰9000元），及其中50萬6388元自起訴狀繕本送達之翌日起、其餘9000元自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。經原審判決上訴人應將系爭二台遊覽車之車籍登記人自被上訴人名下移出，暨應給付被上訴人50萬9388元本息（含⒈合約期間管理費26萬2000元及起訴前相當於管理費之不當得利2 萬8000元（合計29萬元）、⒉代墊ETC 通行費850 元、⒊保險費4589元、⒋賠償金2 萬5000元、⒌國稅局補稅及裁罰17萬9949元、⒍交通部公路總局裁罰9000元）及自106 年4 月7 日起算之法定遲延利息；並應自106 年4 月1 日起至將系爭二台遊覽車車籍登記名義人自被上訴人名下移出之日止，給付被上訴人每車每月2000元本息及自次月1 日起按年息5%計算之利息；就金錢給付部分附條件為假執行之宣告；另駁回其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據其聲明不服【該部分非本院審理範圍，於茲不贅】；上訴人則就原審判決其不利部分全部提起上訴。嗣被上訴人於上訴程序，針對其原審依民法第176 條、第179 條、第280 條但書規定請求返還代墊之ETC 通行費、保險費、賠償金等部分均改依系爭合約約定而為請求（見本院卷第83頁、147 頁），核其變更訴訟標的前後均本於其主張上訴人未履行系爭合約應支付通行費、保險費或發生事故後應負擔賠償金等約定之同一基礎事實，與首揭規定無違，自應准許。又被上訴人於107 年5 月24日準備程序中撤回（減縮）請求上訴人繳付交通部公路總局裁罰9000元部分（即上開原審聲明㈢⒍部分），並經被上訴人同意（見本院卷第416 頁、417 頁）；復又於107 年6 月25日準備程序中撤回聲明前後原審聲明㈠部分之請求，亦經上訴人當庭表示同意（見本院卷第575 頁），上訴人該同意之意思表示隨即生效，並使被上訴人前揭原審聲明㈠即生撤回之法律效果。則上訴人訴訟代理人事後再於107 年7 月11日言詞辯論程序中改稱其不同意被上訴人撤回此項聲明云云（見本院卷第649 頁），洵無足變更上開法律效果【被上訴人前開撤回部分即視同未起訴，非本院審理範圍，亦不贅】。

乙、實體部分

一、被上訴人主張：兩造於101 年9 月間簽立系爭合約，由上訴人將其所有車牌號碼000-00、000-00、000-00三部營業遊覽大客車（下稱三部遊覽車）靠行至伊公司，並變更車主為伊公司，上訴人依約每車每月應給付伊管理費各2000元，並應自行負擔期間所生之保險費、ETC 通路費，如車輛發生事故並應負擔賠償金。惟上訴人未依約給付管理費及返還伊為其代墊之相關費用，伊乃於105 年8 月23日終止系爭合約。又迄至契約終止時（101 年9 月至105 年8 月共計48個月）上訴人已積欠三部遊覽車之管理費28萬8000元（即2,000 元×3 台×48個月＝288,000 ），扣除於105 年11月23日清償之2 萬元，及原審判決認定已於105 年2 月3 日清償之6000元後，應尚積欠26萬2000元；且上訴人於系爭合約終止後，未將系爭二遊覽車之車籍登記資料變更，致伊仍為系爭二遊覽車之登記名義人，上訴人實質上仍享有伊管理系爭二遊覽車之靠行利益，是伊自得依民法第179 條請求上訴人給付自105 年9 月至106 年3 月底止已到期之不當得利2 萬8000元，及自106 年4 月起至將系爭二台遊覽車變更名義人時止按月給付伊每台車2000元之相當於管理費之不當得利。另伊分別於102 年9 月6 日及同年9 月24日先行代上訴人繳納ECT 費用及第三人責任險保費4589元，及支付上訴人於102 年7 月間駕駛車號000-00號遊覽車不慎撞毀台北深坑假日飯店大理石台階所賠付之賠償金（下稱事故賠償金）2 萬5000元，均得依約請求上訴人償還。又上訴人於102 年間向伊隱瞞以車號000-00遊覽車私下搭載陸客團賺取營業收入，致使伊公司分別於103 年11月、103 年12月及104 年9 月遭財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）裁處營業稅及罰鍰各3 萬0133元、營利事業所得稅（下簡稱營所稅）11萬4356元及罰鍰5327元，共計17萬9949元，而受到損害，亦得依民法第184 條第1 項前段規定請求上訴人賠償，原審判命上訴人給付，並無違誤等語。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭合約雖已終止，伊並應支付被上訴人尚欠之管理費或相當於管理費之不當得利，及應返還其代墊之ETC 通行費及保險費，但僅同意負擔其支付之事故賠償金半數。另伊於102 年承接大陸團時，曾要求被上訴人開立統一發票遭拒，且其遭北區國稅局課處之稅額及罰鍰並非均因伊私接大陸團所致，故伊僅需給付其中營業稅3 萬0133元、營所稅1 萬3303元暨罰鍰5327元。此外，被上訴人尚應返還系爭二台遊覽車出售並移轉至被上訴人名下時伊所代墊之稅金5000元，暨台北市遊覽客運商業同業公會（下簡稱北市遊覽車公會）之退費8 萬6792元，以及伊已繳付之罰單1200元，另被上訴人不當阻礙伊將車號000-00、000-00遊覽車異動，並持原審判決聲請假執行將系爭二遊覽車不當查封並超額執行，造成伊營業損失共計862 萬9000元，伊自得以上開債權與被上訴人前揭請求相互抵銷，自無須再支付任何款項等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、經查被上訴人主張：兩造於101 年9 月4 日、18日簽立系爭合約，上訴人將其所有車號000-00、000-00、000-00遊覽車靠行至伊公司，並變更車主名義為伊公司，上訴人依約每台車每月應給付管理費各2000元，於每月1 日支付，並應自行負擔期間所生之汽車責任險、第三人意外險、ETC 通行費，如因遊覽車發生事故而需賠償時應返還伊所賠償之金額，又系爭合約已於105 年8 月23日經伊以積欠管理費暨所代墊相關費用等情委託律師寄發律師函而為終止等情，已據提出遊覽車靠行應營合約書、切結書、同意書、行車執照、汽機車過戶申請登記書、律師函暨回執等件為證（見原審卷第25頁至51頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第222 頁、223 頁、415 頁至416 頁），堪認為實在。

四、又被上訴人主張：上訴人自簽立系爭合約起迄今未支付管理費或相當於管理費之不當得利，伊並為其代墊ETC 通行費、保險費、賠償金，且因上訴人隱瞞私自接團賺取營業收入之情，造成伊公司被課處營業稅、營業所得稅及罰鍰，均應由上訴人返還及賠償等情，部分為上訴人否認，且為抵銷抗辯。本院判斷如下：

㈠合約期間之管理費、合約終止後相當於管理費之不當得利：

⒈按「甲方（即上訴人）靠行乙方（即被上訴人）車輛，每車每月給予乙方新台幣貳仟元，於每月一日以現金交付。」，系爭合約第2 條第1 項已有約定（見原審卷第25頁、31頁、37頁）。」，是被上訴人主張上訴人應給付前揭三部遊覽車於系爭合約期間所約定之管理費每車每月2000元，自屬有據，並為上訴人所不爭執（見本院卷第223 頁、416 頁），堪認可採。至上訴人於言詞辯論期日雖改稱：被上訴人曾禁止伊就車號000-00遊覽車為異動，故就該台車僅願意支付101年9 月17日至102 年7 月止期間之管理費云云（本院卷第649 頁），惟上訴人此揭所辯與系爭合約第2 條第1 項之約定相悖，復未舉證證明其前開自認乃與事實不符，自應受拘束，不得再行爭執，上訴人前揭抗辯，不足採取。執此，兩造就其中車號000-00、000-00二台遊覽車係於101 年9 月4 日簽立靠行契約（原審卷第31頁、37頁），算至105 年8 月23日終止日前一日止，共計47月又18日，則上訴人每台車應支付管理費9 萬5161元【計算式：2,000 ×47+ （2,000 ×18/31 ）＝95,161，小數點以下四捨五入（下同）】，二台車共計為19萬0322元（95161 ×2 ＝190322）。另車號000-00遊 覽車係於101 年9 月18日簽立靠行契約（原審卷第25頁），算至105 年8 月23日終止日前一日止，共計47月又4 日，應支付管理費9 萬4258元【計算式：2,000 ×47+ （2,000 ×4/31）＝94,258】。則上訴人於系爭合約期間應就三台遊覽車支付管理費為28萬4580元（即190,322+94,258＝284,580 ）。惟上訴人前於105 年2 月3 日、105 年11月23日分別清償之6000元、2 萬元，此有存摺節本可稽（原審卷第125 頁、127 頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷第173 頁、本院卷第416 頁、419 頁），自應予扣除。經扣除後，上訴人尚積欠管理費應計為25萬8580元（284,580 元-26,000元＝258,580 元）。

⒉次按汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂。是兩造間之系爭契約雖已於105 年8 月23日合法終止，然於上訴人將系爭二台遊覽車所有權人自被上訴人名下移出前，被上訴人仍為系爭二台遊覽車之登記名義人，上訴人並仍享由系爭合約所定載運旅客營業之靠行利益；且被上訴人於合約終止後仍持續繳納系爭二台遊覽車之營業稅、牌照稅及因上訴人駕駛車輛違規受交通取締而代繳納罰金等情，亦據其提出舉發違反道路交通管理事件通知單，及繳納汽車行車執照費、罰鍰、牌照稅、燃料稅等收據或繳款書為證（本院卷191 頁至195 頁），堪認已受有每車每月相當於服務費2000元之損害。從而被上訴人主張得自系爭合約終止後至系爭二台遊覽車車籍移出時止，上訴人無法律上原因而受有相當於管理費之不當得利，自非無據。然查被上訴人於106 年12月間已持原審判決主文第二項命金錢給付部分聲請假執行，經原法院民事執行處以106 年度司執字第147143號假執行（下爭系爭執行）事件囑託臺灣桃園地方法院民事執行處於107 年3 月5 日、107 年4 月20日查封系爭二台遊覽車等情，業經本院調閱系爭執行卷宗查閱無訛（影卷隨卷置放），並有桃園地方法院民事執行處107 年3 月5 日、107年4 月20日囑託台北區監理所樹林監理站查封登記函、告知執行進度函文可稽（系爭執行影卷第125 頁至126 頁、185頁至189 頁）。被上訴人乃同意本件請求之不當得利應自105 年9 月（即105 年8 月23日終止後之次月起）起算至107年2 月止（即系爭二台遊覽車107 年3 月5 日陸續遭查封之前一個月底，共計18個月）（本院卷第416 頁），於法自無不合。從而，系爭二台遊覽車按每月每車2000元計算相當於管理費之不當得利應計為7 萬2000元（4000元×18個月＝72000 元，包含自105 年9 月起至106 年3 月底起訴前7 個月期間之2 萬8000元，及106 年4 月起至107 年2 月計11個月期間之4 萬4000元）。

⒊基此，被上訴人得請求上訴人支付系爭合約期間之管理費25萬8580元，及合約終止後相當於管理費之不當得利7 萬2000元，合計33萬0580元（其中管理費25萬8580元＋起訴前已屆期不當得利2 萬8000元＝28萬6580元；起訴後之不當得利為4 萬4000元）。

㈡代墊之ETC 通行費、保險費：被上訴人主張：伊於系爭合約期間曾為上訴人代墊車號000-00遊覽車之ETC 通行費850 元，及車號000-00遊覽車投保第三人責任險之保險費4589元，合計5439元應由上訴人依約給付等情，已據提出交通部臺灣區國道高速公路局委託遠通電收股份有限公司補繳通行費及作業處理費通知單及收據、富邦產物保險股份有限公司汽車保險單及收據等件為證（見原審卷第53至59頁），並為上訴人所不爭執且同意支付（本院卷第416 頁），被上訴人此部分請求亦堪以採取。

㈢代墊之事故賠償金：被上訴人主張：上訴人於102 年7 月間駕駛車號000-00遊覽車不慎撞毀台北深坑假日飯店之大理石台階，伊因此支付賠償金2 萬5000元，依系爭合約第3 條第2 項應由上訴人負擔返還予伊等語，業經提出傑盛石材有限公司102 年12月2 日工程計價單、新北市深坑區調解委員會調解通知書及聲請調解書等件為證（見原審卷第61頁、191 頁、193 頁）；上訴人初雖抗辯：當時係因飯店保全指揮不當，致撞擊花圃大理石，伊車輛亦有毀壞，僅願負擔半數等語。然兩造嗣於訴訟中同意簡化爭點，由上訴人返還1 萬5000元予被上訴人（本院卷第416 頁），本院及兩造均應受拘束。則被上訴人於此範圍內之請求為有理由，超逾部分則不得准許。

㈣北區國稅局裁處之營業稅暨罰鍰、營所稅暨罰鍰：查被上訴人主張：上訴人於102 年間向伊隱瞞駕駛車號000-00遊覽車搭載台南星辰旅行社、台北市環球國際旅行社之陸客團賺取營業收入乙事，致使伊漏未申報營業稅、營所稅而分別於103 年11月、103 年12月及104 年9 月遭財政部北區國稅局補稅及裁罰共計17萬9949元（含營業稅本稅暨罰鍰各3 萬0133元、營所稅本稅11萬4356元暨罰鍰5327元），應依侵權行為之規定如數賠付等語，已提出北區國稅局違章案件罰鍰繳款書為憑（見原審卷第63頁至69頁）。上訴人則抗辯：伊雖有於102 年間承接大陸團賺取營業收入，但伊曾要求被上訴人開立統一發票但遭拒，且被上訴人前揭遭北區國稅局裁處應補繳之營業稅、營所稅及罰鍰等全部，並非均肇因於伊所有車號000-00遊覽車承接大陸團所致，伊僅應給付營業稅3 萬0133元、營所稅1 萬3303元暨罰鍰5327元等語（本院卷第637 頁）。茲查：

⒈上訴人抗辯曾將承接大陸團賺取營業收入乙事告知被上訴人，但被上訴人拒絕開立統一發票云云，已為被上訴人否認，上訴人雖提出通訊軟體LINE翻拍照片以為佐證（本院卷第121 頁），然觀諸該LINE翻拍照片，顯示訊息發送時間為106年7 月27日（本院卷第116 頁、121 頁），實難認與其於102 年度承接大陸團賺取營業收入乙事相關。其復自承已無法提出其他證據以實其說（本院卷第417 頁），自難認可採，並堪認被上訴人主張上訴人隱瞞於102 年間承接陸客團賺取營業收入乙事，應可憑信。

⒉又依北區國稅局中和稽徵所107 年5 月16日北區國稅中和營字第1070475782號函檢送營業稅及營所稅案情節略及相關附件（本院卷第357 頁至389 頁），其中「營業稅逃漏稅捐案情節略」記載：「（一）東昇通運有限公司（以下簡稱東昇公司）所有遊覽車（車號：000-00）101-102 間共承攬23次大陸觀光團來台行程，本所分別於102 年10月23日及103 年6 月27日函請東昇公司提次101-102 年相關帳證等資料備查。…（二）東昇公司承攬102 年間星辰旅行社股份有限公司（以下簡稱星辰公司）等3 家計17團次（編號：1-14及18-20 ），僅開立3 張發票共計59,700元（含稅）交付星辰公司（團次編號：12-14 ），…（三）按前揭資料重新核算東昇公司102 年漏報銷售額計602,667 元【（（95晚*6500+75,000元）- 已開立59,700）/1.05 】，補徵營業稅稅額30,133元，應按加值型及非加值型營業稅法第51條第1 項第3 款或稅捐稽徵法第44條規定擇一從重裁處罰鍰」等語（見本院卷第359 頁）；另「營利事業所得稅逃漏稅捐案情節略」則記載：「（一）本所前於104 年5 月12日以北區國稅中和營字第1040474917號函通知公司漏報營業收入602,667 元並請公司提示帳簿憑證供核。公文經負責人簽收在案，公司出具承諾書承諾違章事實。公司原申報102 年度營業收入總額4,571,268 元，經營業稅通報漏報營業收入金額602,667 元，重行核定營業收入總額5,173,935 元（= 營業收入總額4,571,268 元+602,667元）。（二）公司申報係以「遊覽車客運」為業，行業代號「493912」，財政部頒定同業利潤標準淨利率13 %。公文經送達在案，公司未提示帳簿憑證供核，依財政部頒定淨利率核定公司營業淨利。（三）調整後核定公司全年所得額672,779 元【= 公司營業收入總額5,173,935 元* 淨利率13% + 利息收入168 元。】、應納稅額114,356 元【=672,779元* 營所稅率17% 】及罰鍰5,327 元【= 漏報所得額78,346元（= 銷售額602,667 元* 淨利率13% ）* 營所稅率17%*行為時漏稅額10萬元以下出具承諾書之裁罰倍數0.4 倍】」等語（本院卷第381 頁）。再依任職北區國稅局中和稽徵所之證人洪睿遠到庭證述：依「營業稅逃漏稅捐案情節略」及大陸觀光團來台團次表，可知東昇公司102 年漏報銷售額計60萬2667元，係因司機私下接團所致，營業稅裁處之本稅、罰鍰是以上訴人自行或委由他人私接之大陸觀光團來台團次表為計算基礎。另依「營利事業所得稅逃漏稅捐案情節略」，營所稅裁處罰鍰部分是以公司漏報營業收入60萬2667元為計算基礎，至於裁處之本稅基礎是以公司全年度的營收+ 本次漏報作為計算，因為計算基礎是從漏報營業收入而來，所以伊認為罰鍰部分司機應為最終負責人。至於本稅部分，伊個人意見認為雙方都有責任。本件如果沒有私下接團，就不會產生營業稅及罰鍰，也沒有營所稅之罰鍰，但就營所稅本稅部分，因國稅局有查核機制，如東昇公司並無或未被發現有私下接團情事，而是剛好年度被選查抽到，仍會需補繳營所稅本稅，但不會有罰鍰；若係經選核，會由原本營業收入457 萬1268元×淨利率13% ＋利息收入168 元，計算全年所得的營所稅10萬1053元，這個就是東昇公司沒有私下接團本來就應繳納的金額。故本件裁處應納稅額11萬4356元- 10萬1053元的差額就是私下接團所衍生出來的，應由司機負擔。單純的被選查即可能要補繳10萬1053元營所稅，係因公司的行業特性及公司營所稅的申報情形而來，本件被上訴人公司102 年損益表記載申報毛利率19.67%，低於同業利潤標準37% ，即需進行成本帳冊查核，依照遊覽車客運特性，成本帳基本上是作不出來，這時候就會被調整毛利率，並要繳10萬1053元的稅，但如果他們能提出成本帳冊證明毛利率確實低於同業標準，也有可能不會調整，但這個行業特性通常無法提出成本帳冊，所以被調高毛利率的機會很高；而以上都與漏報營業收入60萬2667元無關等語（本院卷第576頁至581 頁），並提出被上訴人102 年度營所稅結算申報書及資產負債表供參（本院卷第587 頁、588 頁）。由上可見，本件確因被上訴人漏未申報上訴人承接陸客團所收取銷售額即營業收入60萬2667元，而遭北區國稅局裁處補繳營業稅及罰鍰各3 萬0133元，以及營所稅罰鍰5327元，惟遭裁處應補納之營所稅11萬4356元其中10萬1053元，則係按東昇公司原本營業收入457 萬1268元（未含漏未申報之營業收入60萬2667元）為基礎計算，並因其申報毛利率19.67%低於同業利潤標準37% ，而遭調整毛利率所致，核與上訴人是否承接上開大陸團無關。至於被上訴人雖稱依其公司102 年度之營業收入並無證人所稱會遭調整毛利率之問題云云，惟縱認屬實，亦為被上訴人收受裁處後是否向國稅局申請復查之問題，且其抗辯既與上開「營利事業所得稅逃漏稅捐案情節略」載明：公司申報係以「遊覽車客運」為業，財政部頒定同業利潤標準淨利率13% ，公文經送達在案，公司未提示帳簿憑證供核，依財政部頒定淨利率核定公司營業淨利等語（本院卷第381 頁）相悖，難認可採。準此，自堪認此筆應納稅額10萬1053元既與上訴人無關，應不得請求上訴人負擔。至於其餘稅款及罰鍰，乃上訴人蓄意隱瞞載客出團之行為，致被上訴人蒙受之損失，所為已為反合約附隨義務及善良風俗，則被上訴人本於侵權行為請求賠償，於法尚無不合。從而被上訴人可得請求上訴人給付者應為營業稅及罰鍰各3 萬0133元，及營所稅原應繳納之稅額10萬1053元與加計漏報營業收入60萬2667元後稅額11萬4356元之差額1 萬3303元（即114,356-101,053=13,303），以及營所稅罰鍰5327元，合計7 萬8896元（即30,133+30,133+13,303+5327=78,896）。

㈤準此，被上訴人請求上訴人給付者為：⒈管理費或相當於管理費之不當得利共計33萬0580元（其中起訴前已屆期金額28萬6580元，起訴後屆期金額4 萬4000元）；⒉ETC 通行費、保險費合計5439元；⒊賠償金1 萬5000元；⒋營業稅及營所稅之稅額暨罰鍰7 萬8896元。以上合計42萬9915元（即330,580+5,439+15,000+78,896=429,915）。

㈥惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。查上訴人抗辯：縱認被上訴人對伊有債權存在，惟被上訴人尚應返還系爭二台遊覽車出售並移轉至被上訴人名下時，伊所代墊之稅金5000元，暨北市遊覽車公會之退費8 萬6792元，以及伊已繳付之罰單1200元；另應賠償被上訴人阻撓車號000-00異動致所生營業損失至少659萬5000元、及車號000-00遊覽車自106 年9 月至107 年3 月3 日止之營業損失至少95萬5000元，以及系爭二台遊覽車自假執行查封時起至107 年7 月5 日止之營業損失至少91萬9000元，合計862 萬9000元，經相互扣抵計算後，伊已無須再支付任何費用等語（本院卷第635 頁、649 頁）。茲就其中代墊稅金5000元暨北市遊覽車公會退費8 萬6792元，以及已繳付罰單1200元等，合計9 萬2992元（即5,000+86,792+1,200=92,992 ）等節，已據上訴人提出統一發票、北市遊覽車公會之車輛座位數暨保留退費金額、桃園政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單為憑（見本院卷第217 頁、249頁至251 頁、325 頁至327 頁），且為被上訴人不爭執並同意扣抵（本院卷第159 頁、295 頁、418 頁、419 頁），堪認可採。至就營業損失部分，已為被上訴人否認，且上訴人並未就其因被上訴人阻撓異動，致車號000-00遊覽車受到營業損失至少659 萬5000元、及車號000-00遊覽車自106 年9月至107 年3 月3 日止受有營業損失至少95萬5000元等節提出任何舉證，洵無可取。又上訴人所有系爭二台遊覽車雖自107 年3 月5 日起，陸續因被上訴人向法院聲請假執行而遭查封，已於前述，然上訴人既應給付被上訴人前揭管理費、不當得利、損害賠償及代墊款等各項計42萬9915元，縱扣除上開稅金、退費等計9 萬2992元，上訴人仍應給付被上訴人逾30萬元。則被上訴人既持原審判決命金錢給付部分向法院聲請假執行，而由法院准予查封系爭二台遊覽車，核係正當權利之行使，自難認構成不法侵害行為。是其主張被上訴人應賠償其營業損失云云，自非可採。從而被上訴人得向上訴人請求之金額42萬9915元，扣抵其應返還予上訴人之前揭費用9 萬2992元，尚得請求上訴人給付33萬6923元（計算式：429,915 元-92,992 元=336,923 元）。

五、綜上所述，被上訴人依系爭合約、不當得利、侵權行為等法律關係，請求上訴人給付33萬6923元，及其中29萬2923元應自起訴狀繕本送達之翌日即106 年4 月7 日起（係於106 年4 月6 日送達上訴人，見原審卷第73頁之送達證書），其餘起訴後始屆期之不當得利4 萬4000元則分別自次月1 日即自附表所示時間起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分（確定及減縮部分除外），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第十二庭