臺灣高等法院107年度勞上字第152號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度勞上字第152號

上訴人

即被上訴人

呂月春

訴訟代理人

呂月瑛律師

被上訴人

即上訴人

上瑩工業有限公司

法定代理人

黃秀彥

訴訟代理人

李建賢律師

上列當事人間給付退休金等事件，兩造對於中華民國107 年10月18日臺灣臺北地方法院106 年度勞訴字第48號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人呂月春主張：其自民國76年3 月8 日起至105 年5 月31日申請退休日止，受僱於被上訴人即上訴人上瑩工業有限公司（下稱上瑩公司），受僱期間均受上瑩公司法定代理人黃秀彥指揮安排，於同一工作地點為相同之工作內容。詎上瑩公司自100 年1 月1 日起至105 年5 月31日止，將其應負擔之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，自其應給付予呂月春之工資扣除，合計溢扣工資新臺幣（下同）27萬8,065 元。又最低基本工資自102 年1 月1 日起調整為每小時109 元，自103 年1 月1 日起調整為每小時120 元，上瑩公司自102 年1 月1 日起至105 年5月31日止，僅給付按每小時106 元計算之工資予呂月春，不足2 萬8,754 元。且呂月春自100 年10月1 日起至105 年5月31日止，曾應上瑩公司之要求，每日工作逾8 小時或於休假日工作，惟上瑩公司未發給延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬8,464 元。另上瑩公司於呂月春任職期間未給與特別休假，至呂月春退休之日止，尚有應休未休之特別休假561 日，上瑩公司應給付特別休假未休工資58萬6,806 元。又自76年3 月8 日起至105 年5 月31日止，呂月春於上瑩公司之工作年資為29年84日，上瑩公司應給付退休金139 萬6,455 元。且呂月春之平均月投保薪資應為3 萬4,213 元，以投保年資33.58 年計算，每月老年年金給付為1萬7,330 元，然上瑩公司僅以最低基本工資為呂月春投保勞工保險，至呂月春退休之日止，月投保薪資亦僅2 萬6,400元，致呂月春每月受有老年年金給付差額4,180 元之損害，以呂月春退保時為59歲、平均年齡為83歲之計算，上瑩公司應賠償老年年金給付差額損害80萬4,826 元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1 項、第24條、第39條、第55條，修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條，勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3 項，民法第179 條、第184 條第2 項規定及僱傭之法律關係，請求上瑩公司給付呂月春336 萬6,687 元，並其中100 萬1,114 元加計自起訴狀繕本送達翌日起，其中236 萬5,573 元加計自106 年1 月26日民事追加起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息等語。〔原審判決上瑩公司應給付呂月春238 萬4,540 元本息，而駁回呂月春其餘之訴。呂月春就其敗訴其中98萬2,147 元本息（即未休特別休假工資58萬6,806 元、退休金差額39萬5,341 元）部分聲明不服，提起上訴。上瑩公司就其敗訴部分（即溢扣工資27萬8,065 元、不足工資2 萬8,754 元、延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬8,464 元、退休金100 萬1,114 元、老年年金給付差額80萬4,826 元）部分亦聲明不服，提起上訴。至呂月春請求超逾上開部分，未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍〕。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回呂月春後開第二項之訴部分廢棄。⒉上瑩公司應再給付98萬2,147 元，及自106 年1 月26日民事追加起訴狀繕本送達翌日即106 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上瑩公司之上訴駁回。

二、上瑩公司則以：兩造間非僱傭關係，呂月春所從事之工作為委外計時或論件計酬之家庭代工，由其自行決定工作日期及時間，不具人格、經濟上之從屬性，上瑩公司亦無固定生產組織體系，包裝加工工作均委外處理，本件並無勞基法之適用。且上瑩公司之營業項目為小五金零件之製造、加工、買賣，接單數家小額加工包裝業務，佳本實業有限公司（下稱佳本公司）所營業務為小五金零件之進出口貿易，分屬不同之法人，有獨立之人事、財務及實際營業處所，非具有實質同一性之公司。又呂月春所得請求之不足工資金額應為2 萬8,297 元，非2 萬8,754 元，延長工時及假日出勤加倍工資金額應為24萬5,801 元，非27萬2,382 元（按：呂月春請求27萬1,781 元），勞工保險平均月投保薪資應為2 萬9,058元，非3 萬4,213 元。且呂月春係77年8 月22日將勞工保險寄放於佳本公司，至94年6 月23日退保，89年6 月21日並曾以訴外人怡鴻科技有限公司（下稱怡鴻公司）名義投保勞工保險，86年11月1 日至90年6 月1 日期間，佳本公司並無呂月春之投保資料，呂月春請求自76年3 月8 日起算之工作年資，應屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明：⒈呂月春之上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡上訴聲明：⒈原判決不利於上瑩公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，呂月春在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠呂月春為上瑩公司計件、計時論酬人員，任職期間工作地點均在桃園市楊梅區。自77年8 月22日起至94年6 月22日止，以佳本公司為投保單位投保勞工保險，自94年6 月23日起至105 年5 月31日止，以上瑩公司為投保單位投保勞工保險，投保期間曾於98年1 月20日退保，復於98年4 月1 日加保，呂月春向上瑩公司申請於105 年5 月31日退休〔原審限閱卷第38-43 頁，原法院105 年度北司勞調字第109 號卷（下稱調解卷）第9 頁至第10頁反面，原審卷一第161 頁〕。

㈡自100 年1 月1 日起至105 年5 月31日止，上瑩公司自呂月春應領工資扣除勞工保險、全民健康保險保險費及應提繳之6%退休金合計27萬8,065 元（調解卷第104-109 頁，原審卷一第160 頁）。

㈢呂月春自105 年6 月起按月領取老年年金給付1 萬3,150 元（調解卷第103 頁）。

四、呂月春主張上瑩公司應給付溢扣工資27萬8,065 元、不足工資2 萬8,754 元、延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬8,464 元、特別休假未休工資58萬6,806 元、退休金139 萬6,455 元、老年年金給付差額80萬4,826 元，為上瑩公司所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠兩造間關於勞務之提供是否為勞基法規定之勞動契約？

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482 條、第490 條第1 項定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。又「勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者」「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」「勞動契約：指約定勞雇關係之契約」，為勞基法第2 條第1 款、第3 款、第6 款所明定。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並非為自己之營業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵。

⒉上瑩公司之業務項目為小五金零件之製造、加工及買賣，並受託加工、包裝業務，呂月春為上瑩公司計時、計件加工人員，其工作地點在上瑩公司工廠，為上瑩公司所不爭，並有上瑩公司基本資料在卷可憑（原審卷一第12-13 頁、第221頁），足見呂月春並非本於其原有專業，為上瑩公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，其非為自己之營業而勞動，而係從屬於上瑩公司，納入該公司之經濟組織及生產結構內，為上瑩公司受託加工、包裝之營運目的而勞動，關於加工、包裝業務之完成，呂月春必須親自至上瑩公司工廠，受上瑩公司之指示，與其他人員分工合作始能完成，不能獨立於上瑩公司外提供勞務，呂月春就加工、包裝業務之履行，具有人格上從屬性、親自履行性、經濟上從屬性、組織上從屬性。且上瑩公司就呂月春所提供之勞務開立所得類別為「薪資」之扣繳憑單予呂月春，亦有各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可佐（原審卷一第264-266 頁）。應認兩造間關於勞務之提供成立勞動契約而有勞基法之適用。上瑩公司固抗辯呂月春所從事之工作為委外計時或論件計酬之家庭代工，本件無勞基法之適用，並提出切結書為證（原審卷一第143 頁），且經上瑩公司人員即證人張麗芬、溫月琴於臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第17342 號詐欺等案件偵查中分別證稱：切結書是我的筆跡，是我先寫好切結書內容，再由呂月春閱後親簽。因為我們老闆的先生黃秀彥告訴我呂月春是外包的計時計件家庭代工人員，考慮她的家庭因素，她先生是身心障礙，她自己也在吃藥，黃秀彥才幫呂月春投保勞健保，所以叫她簽切結書，應該是避免以後有爭端等語，及呂月春有到工廠上班，但是我們都是計件。我本身在外面工作會投保勞健保，我自己也是有空才去工廠，我也會把工作帶回家裡做等語（本院卷第222 頁）。惟兩造間關於勞務之提供所成立之契約性質為何，應就其實質內容加以判斷，如具備人格從屬性、親自履行性、經濟上從屬性、組織上從屬性等特徵，勞動契約關係即足成立，不因呂月春曾書立記載「本人呂月春為委外代工人員」等內容之切結書，即遽謂兩造間所成立者為承攬契約。又證人張麗芬上開證言僅足證呂月春曾書立切結書一事，而證人溫月琴上開證言僅涉及其與上瑩公司間之權利義務關係，無從推論兩造間所成立者即為承攬契約，關於兩造間就勞務之提供所成立之契約性質為何，證人張麗芬、溫月琴於上開詐欺等案件偵查中既證稱：「（呂月春跟上瑩公司的勞動契約，你們是否清楚？）我們不清楚」等語（本院卷第221 頁），其等所為之證言即不足作為兩造間為承攬關係之憑據。則上瑩公司執此抗辯呂月春所從事之工作為委外計時或論件計酬之家庭代工，本件無勞基法之適用，為無可採，呂月春主張兩造間關於勞務之提供為勞基法規定之勞動契約，即可採取。

㈡呂月春於上瑩公司之工作年資為何？呂月春於105 年5 月23日提出退休申請書，請求於105 年5月31日退休，該申請書上記載其自76年3 月8 日起在上瑩公司工作，上瑩公司收受該申請書後，就呂月春主張其自76年3 月8 日任職上瑩公司一節並未為反對之表示，且佳本公司於原審所提106 年2 月21日答辯狀亦載明呂月春為上瑩公司計件、計時之加工人員，工作地點均在上瑩公司之工廠，以佳本公司為投保單位投保勞工保險係因上瑩公司設立之初，營業尚不穩定等內容，有退休申請書、佳本公司106 年2 月21日答辯狀在卷可憑（調解卷第9 頁，原審卷一第12-13 頁），足見呂月春自76年3 月8 日即在上瑩公司任職，擔任計件、計時加工人員。雖自77年8 月22日起至94年6 月22日止，呂月春之勞工保險係以佳本公司為投保單位，怡鴻公司並於89年6 月21日為呂月春投保勞工保險，且以上瑩公司為投保單位期間，呂月春曾於98年1 月20日退保，復於98年4 月1 日加保，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑（原審限閱卷第38頁、第41頁、第42頁）。然是否投保勞工保險、以何投保單位投保勞工保險，與呂月春是否任職上瑩公司，並無必然關係。且上瑩公司於呂月春98年1 月20日至98年3月31日退保期間仍給付工資予呂月春，亦有呂月春薪資袋附卷可佐（調解卷第85頁反面），足證呂月春自76年3 月8 日起至105 年5 月31日止均任職上瑩公司，並無離職或遭解雇之情事發生。是上瑩公司抗辯應以其為呂月春投保勞工保險之94年6 月23日為呂月春工作年資之起算時點，且呂月春之年資曾經中斷等語，應無可採，上訴人主張其於上瑩公司之工作年資為自76年3 月8 日起至105 年5 月31日止，合計29年84日，為可採取。

㈢呂月春請求上瑩公司給付溢扣工資27萬8,065 元，有無理由？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又「年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工」「受僱於僱用未滿5 人之第6 條第1 項第1 款至第3 款規定各業之員工，得準用本條例之規定，參加勞工保險」「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘百分之10，在省，由中央政府全額補助，在直轄市，由中央政府補助百分之5 ，直轄市政府補助百分之5 ；職業災害保險費全部由投保單位負擔」，勞保條例第6 條第1 項第2 款、第15條第1 款分別定有明文。另「被保險人區分為下列6 類：一、第一類：㈡公、民營事業、機構之受僱者」「本保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：㈡第10條第1 項第1 款第2 目及第3 目被保險人及其眷屬自付百分之30，投保單位負擔百分之60，其餘百分之10，由中央政府補助」，全民健康保險法第10條第1 項第1 款第1 目至第3 目、第27條第1 款第2 目亦有明文。再「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工」「雇主應為第7條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 」，亦為勞工退休金條例（下稱勞退條例）第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項所明定。上開法條所定投保單位、雇主應負擔之費用，係以保護勞工之健康、生計及安定生活為目的，而強制課予投保單位、雇主之義務，應屬強制規定。倘投保單位、雇主違反上開規定將其應負擔之勞工保險、全民健康保險保險費及應提繳之6%退休金約定由勞工負擔，應認其約定違反強制規定而無效。

⒉上瑩公司自100 年1 月1 日起至105 年5 月31日止，將其應負擔之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，以其應給付予呂月春之工資給付，合計溢扣工資27萬8,065 元，已據呂月春提出薪資明細為證（調解卷第55-77 頁、第104-109 頁），且為上瑩公司所不爭（原審卷一第160頁）。雖上瑩公司抗辯其僱用人數未滿5 人，非強制投保之事業單位，其係為照顧呂月春之生活，始同意呂月春將勞工保險、全民健康保險依附於上瑩公司，呂月春已同意自行負擔勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金等語。惟僱用員工未滿5 人之事業單位，其雖屬勞工保險自願加保單位，惟該單位如有成立投保單位，即應為所屬全體勞工辦理加保（行政院勞工委員會92年6 月27日勞保3 字第0920035849號函釋參照，本院卷第289 頁）。上瑩公司已向勞工保險局（下稱勞保局）申請設立為勞工保險投保單位（勞工保險證號0000 0000X），有勞工保險投保資料在卷可憑（原審限閱卷第41頁），依上開函釋內容，不論上瑩公司僱用員工人數是否未滿5 人，均有以呂月春為被保險人辦理參加勞工保險之法定義務。呂月春受僱於上瑩公司，兩造間為勞基法規定之勞動契約，已如前述，上瑩公司即應以其為投保單位為呂月春投保勞工保險，並依上開規定負擔保險費，上瑩公司抗辯其僱用員工未滿5 人，非強制投保之事業單位，無為呂月春投保勞工保險之義務，為無可採。又呂月春書立之切結書固載有「本人呂月春為委外代工人員，以件論酬計算工資。依附在上瑩工業有限公司參加勞保」等內容（原審卷一第143 頁）。惟依其文義，尚無從推論兩造已合意由呂月春自行負擔勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，並按月自呂月春應受領之薪資中扣除之事實。且縱有此約定，亦因違反勞保條例第15條第1 款、全民健康保險法第27條第1 款第2 目及勞退條例第14條第1 項之強制規定，而屬無效，上瑩公司抗辯兩造已約定由呂月春自行負擔勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，其未溢扣呂月春之工資，亦無可採。依此，上瑩公司按月自呂月春應領之薪資扣除其應負擔之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金即無法律上原因，且因此受有免支出上開保險費、退休金之利益，並致呂月春受有薪資短少之損害，呂月春依民法第179 條前段規定，請求上瑩公司返還溢扣之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金27萬8,065 元，應屬有據。

㈣呂月春請求上瑩公司給付不足工資2 萬8,754 元、延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬8,464 元，有無理由？

⒈不足工資2 萬8,754 元部分：按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文。又勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定。是勞雇雙方約定之工資，如未低於基本工資，雙方均應受其拘束，惟如約定之工資低於基本工資，勞工自得就不足部分請求雇主給付。自102 年1 月1 日起至105年5 月31日止，呂月春之薪資係按時薪106 元計算，為兩造所不爭。惟每小時基本工資自102 年1 月1 日起調整為109元、自103 年1 月1 日起調整為115 元、自104 年7 月1 日起調整為120 元，有勞動部網頁「基本工資之制訂與調整經過」附卷可參（原審卷二第70頁），依上開說明，呂月春自得請求上瑩公司給付自102 年1 月1 日起至105 年5 月31日止不足基本工資之差額。又呂月春自102 年1 月1 日起至105 年5 月31日止於上瑩公司之工作時數、上瑩公司已給付之工資金額，均如原判決附表一「計時／計件」「已付工資」欄所載（本院卷第46-89 頁），為兩造所不爭，並有上瑩公司所提明細表在卷可憑（原審卷一第174-202 頁）。經以各年度每小時基本工資乘以呂月春工作時數再扣除上瑩公司已給付工資計算，除103 年3 月9 日呂月春應為休假（原審卷一第189 頁），原判決附表一於該日期所列不足基本工資差額94.5元應予剔除，103 年3 月不足基本工資差額合計617元應更正為523 元外（本院卷第61頁），其餘上瑩公司應給付之不足工資金額詳如原判決附表一「不足基本工資之差額」欄所載（本院卷第46-89 頁），合計應為2 萬8,660 元（計算式詳如附表甲）。上瑩公司雖抗辯102 年1 月1 日至105 年5 月31日不足基本工資之差額應為2 萬8,297 元等語，並提出明細表為證（原審卷二第174-204 頁）。然以102 年1 月不足基本工資差額為例，102 年1 月6 日工作時數為10時25分，上瑩公司已付工資1,106 元，以當年度每小時基本工資為109 元計算，其不足基本工資差額應為29.4元〔109×（10＋25/60 ）－1,106 ＝29.4，元以下四捨五入〕，然上瑩公司誤算為28.6元（原審卷一第182 頁，本院卷第46頁）。其餘102 年1 月8 日至10日、12日、15日、18日、21日、24日不足基本工資差額應為15元、28.7元、12.2元、6.7元、28.7元、12.1元、17.7元、3.5 元（本院卷第46-47 頁），然上瑩公司誤算為14.7元、27.9元、11.4元、6.6 元、28.6元、11元、17.4元、3.4 元（原審卷一第182 頁）。又以103 年不足基本工資差額為例，經四捨五入，103 年1 月27日、2 月21日、3 月6 日、3 月11日至13日，呂月春所得請求之不足基本工資差額應為30.7元、6.7 元、19.8元、68.6元、79.5元（本院卷第60頁、第61頁），然上瑩公司因就小數點第二位以下未四捨五入，其每筆金額均減少0.1 元（原審卷一第188 頁、第189 頁）。上瑩公司抗辯102 年1 月1 日至105 年5 月31日不足基本工資之差額為2 萬8,297 元，應係誤算或小數點第二位以下未四捨五入所致。是呂月春請求上瑩公司給付自102 年1 月1 日起至105 年5 月31日止不足基本工資之差額2 萬8,660 元，核屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。

⒉延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬8,464元部分：

⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第24條定有明文。又勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。亦為修正前勞基法第30條第1 項、第37條、第39條前段所明定。凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論為計件或計日勞工，均享有上開法定權利，按件計酬勞工如於假日出勤工作，事業單位即應發給按上開規定計算之假日出勤工資。另勞基法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1 日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8 小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8 小時內，應依前開規定辦理；超過8 小時部分，應依同法第24條規定辦理，則有行政院勞工委員會（87）台勞動二字第039675號函釋可資參照。

⑵呂月春為計件、計時論酬之人員，自100 年10月1 日起至105 年5 月31日止，每小時薪資為106 元，而每小時基本工資自102 年1 月1 日起調整為109 元，自103 年1 月1 日起調整為115 元，自104 年7 月1 日起調整為120 元，已如前述。則自100 年10月1 日起至101 年12月31日止即呂月春之時薪高於基本工資之期間，延長工時工資、假日出勤加倍工資應以兩造約定之時薪計算，自102 年1 月1 日起至105 年5月31日止即呂月春之時薪低於基本工資之期間，延長工時工資、假日出勤加倍工資應以各該年度之基本工資計算。又呂月春每月薪資係自前月26日計算至當月25日，上瑩公司未曾給付呂月春每日工作超過8 小時之延長工時工資、假日出勤加倍工資，為上瑩公司所不爭。而呂月春自102 年1 月1 日起至105 年5 月31日止於上瑩公司之工作日期、工作時數如原判決附表一「年月日星期」「計時／計件」欄所載（本院卷第46-89 頁），亦為兩造所不爭，並有上瑩公司所提明細表在卷可憑（原審卷一第174-202 頁）。經依上開規定計算，除103 年3 月9 日、30日呂月春應為休假（原審卷一第189 頁），原判決附表一於該日期所列「假日加倍工資」1,207.5 元、21元，「加班費（1.34倍、1.67倍）」308.2 元、96元應予剔除（本院卷第61頁、第62頁），及103 年4 月20日「假日加倍工資」應為369.7 元，原判決附表一於該日期誤載為462 元，應予更正（本院卷第62頁），暨原判決附表一103 年3 月、4 月「假日加倍工資」合計5,350 元、2,439 元應配合更正為4,143 元、2,346 元，103 年3 月加班費（1.34倍）、加班費（1.67倍）合計668 元、96元應配合更正為360 元、0 元外（本院卷第61頁），其餘上瑩公司應給付之假日出勤加倍工資、延長工時工資詳如原判決附表一「假日加班工資」「加班費（1.34倍）」「加班費（1.67倍）」欄所載（本院卷第46-89 頁），其假日出勤加倍工資合計為20萬7,164 元，延長工時工資合計為6 萬3,577 元（計算式詳如附表甲）。上瑩公司雖抗辯假日出勤加倍工資、延長工時工資合計應為24萬5,801 元等語。然勞工假日出勤工作，於8 小時內，應依勞基法第39條規定辦理，超過8 小時部分，應依勞基法第24條規定辦理，此項規定，於計件勞工亦有適用。關於呂月春假日出勤每日工作超過8 小時部分，上瑩公司並未依勞基法第24條規定列計延長工時工資即加班費（1.34倍、1.67倍），如：100 年10月30日、11月5 日，101 年2 月19日、27日、4 月28日，102 年1 月6 日、7 月28日、8 月3 日，103 年3 月8 日、8 月3 日、10月25日、26日、11月16日、22日、12月14日，104 年1 月10日、2 月14日、7 月5 日、8 月2 日、15日、16日、9 月26日、10月24日、11月1 日、14日、15日、28日、12月19日、20日、26日、27日，105 年1 月3 日、10日、17日、23日、24日、2月20日、21日、3 月6 日、13日、26日、27日、4 月2 日、3 日、9 日、10日、16日、23日、24日、30日等均是（原審卷一第174-202 頁）。且關於平日延長工時工資即加班費（1.34倍、1.67倍），上瑩公司仍有誤算或小數點第二位以下未四捨五入之情形，如：加班費（1.34倍）部分，100 年12月13日、14日應為11.8元、118.4 元，上瑩公司誤算為11.4元、118.2 元（本院卷第33頁，原審卷一第175 頁），101年6 月20日應為11.8元，上瑩公司誤算為11.4元（本院卷第40頁，原審卷一第178 頁），102 年2 月21日應為12.2元，上瑩公司誤算為11.7元（本院卷第48頁，原審卷一第182 頁）。加班費（1.67倍）部分，102 年6 月11日、19日應為515.8 元、15.2元，上瑩公司誤算為515.1 元、14.6元（本院卷第52頁，原審卷第184 頁）等均是。上瑩公司所提明細表或未就假日出勤每日工作超過8 小時部分依勞基法第24條規定列計延長工時工資，或就平日延長工時工資有誤算、未四捨五入之情形，其執此明細表抗辯假日出勤加倍工資、延長工時工資合計應為24萬5,801 元，應無可採。是呂月春請求上瑩公司給付假日出勤加倍工資20萬7,164 元、延長工時工資6 萬3,317 元，應屬有據，逾此金額之請求，不應准許。

㈤呂月春請求上瑩公司給付特別休假未休工資58萬6,806 元，有無理由？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法第38條、勞基法第24條第3 款定有明文。是勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假，屬可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休日數之工資。惟特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，雇主自可不發給未休日數之工資。呂月春固主張其任職上瑩公司期間，上瑩公司未給予特別休假，至其退休之日止，尚有應休未休之特別休假561 日，上瑩公司應給付特別休假未休工資58萬6,806 元等語。惟此為上瑩公司所否認，呂月春就其任職上瑩公司期間，上瑩公司未給予特別休假，或其曾提出特別休假之請求未獲准許，或其未能休畢特別休假係因可歸責於上瑩公司之事由所致，既未舉證以實其說，其依上開規定請求上瑩公司給付特別休假未休工資58萬6,806 元，即屬無據。

㈥呂月春請求上瑩公司給付退休金139 萬6,455 元，有無理由？

⒈按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞基法第53條第1 款定有明文。呂月春46年2 月5 日出生，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑（調解卷第10頁），足見呂月春申請於105 年5 月31日退休時，已年滿55歲。而呂月春自76年3 月8 日起至105 年5 月31日止均任職上瑩公司，並無離職或遭解雇之情事發生，其年資合計29年84日，復如前述，亦足認呂月春已符合工作15年以上之要件。則呂月春主張其申請於105 年5 月31日退休合於勞基法第53條第1 款規定自請退休之要件，為可採取。

⒉又勞工退休金之給與，係按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。勞基法第55條第1 項第1 款、第2 項定有明文。所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，亦為勞基法第2 條第4 款所明定。呂月春申請於105 年5 月31日退休時，已年滿55歲，工作年資合計29年84日，已如前述。而呂月春自94年7 月2 日起選擇適用勞退條例勞工退休新制，亦有呂月春94年7月2 日書立之「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」（下稱系爭徵詢表）附卷可佐（原審卷一第164 頁）。雖呂月春主張系爭徵詢表非其書立，其並未同意勞工退休新制等語。惟經原審囑託法務部調查局鑑定結果，系爭徵詢表上呂月春之簽名筆跡，與呂月春當庭書寫之筆跡及其不爭執筆跡為真正之郵政存簿儲金更換印鑑申請書等文件上呂月春之簽名筆跡筆劃特徵相似，二者可能出於同一人手筆，有該局107 年3 月27日調科貳字第10703166540 號文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（原審卷一第308-311 頁），足徵系爭徵詢表應為呂月春所親簽。上瑩公司就其所辯呂月春業自94年7 月2日起選擇適用勞工退休新制等情，已為相當之證明，呂月春就其未選擇適用勞工退休新制一節，既未更舉反證以證明之，其主張舊制年資應計算至105 年5 月31日，即無可採。則呂月春之舊制年資應計算至94年7 月1 日，自76年3 月8 日起至94年7 月1 日止，合計18年3 月23日，依上開規定，其退休金基數為33.5個基數（15×2 ＋3 ×1 ＋0.5 ＝33.5）。再者，呂月春退休前6 個月即104 年12月至105 年5 月之薪資，其中104 年12月至105 年4 月部分，加計上瑩公司溢扣之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，其金額為2 萬4,635 元、3 萬2,799 元、3 萬844 元、2萬8,053 元、3 萬2,707 元，有呂月春薪資袋附卷可憑（原審卷一第280-281 頁）。而呂月春主張其105 年5 月薪資加計溢扣之勞工保險、全民健康保險保險費，及應提繳之6%退休金，其金額為3 萬9,079 元（調解卷第109 頁），則為上瑩公司所否認，並抗辯其金額應為3 萬264 元等語（原審卷一第358 頁）。呂月春就其105 年薪資金額為3 萬9,079 元既未舉證以實其說，自應以上瑩公司不爭執之3 萬264 元為計算。則呂月春105 年5 月31日退休時1 個月平均工資應為2 萬9,884 元〔（24,635＋32,799＋30,844＋28,053＋32,707＋30,264）÷6 ＝29,884，元以下四捨五入〕，依此計算，呂月春請求上瑩公司給付舊制退休金為100 萬1,114 元（29,884×33.5＝1,001,114 ），洵屬正當，逾此金額之請求，不應准許。

㈦呂月春請求上瑩公司給付老年年金給付差額80萬4,826 元，有無理由？

⒈按以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。前項平均月投保薪資之計算方式如下：

一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算。第二項保險給付標準之計算，於保險年資未滿1 年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日者，以1 個月計算。年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資之百分之0.775 計算，並加計新臺幣3,000 元。二、保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算。符合第58條第1 項第1 款及第5 項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後1 年，依前條規定計算之給付金額增給百分之4，最多增給百分之20。投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞保條例第19條第2 項前段、第3 項第1 款、第4 項、第58條第1 項、第58條之1 、第58條之2 第1 項、72條第1 項定有明文。又勞保條例第13條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。被保險人之薪資，如在當年2 月至7 月調整時，投保單位應於當年8 月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1 月調整時，應於次年2 月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1 日生效。勞保條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞基法第2 條第3 款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準。亦為勞保條例第14條第1 項前段、第2 項，勞保條例施行細則27條前段所明定。

⒉呂月春之薪資係以計時、計件方式計算，每月薪資均不固定，有呂月春薪資袋在卷可憑（調解卷第79頁至第92頁反面），依上開說明，上瑩公司應依呂月春最近3 個月之平均薪資，按勞工保險投保薪資分級表為呂月春投保勞工保險。又呂月春僅主張自96年1 月起計算加保期間最高60個月之月投保薪資（原審卷二第47-48 頁），依其所提薪資袋、加計溢扣薪資後每月應領取薪資金額列計（調解卷第79-92 頁、第104-109 頁），呂月春自96年1 月起至105 年5 月止之月薪資總額、月投保薪資如原判決附表三所載，上開期間最高60個月之月投保薪資則如原判決附表四所載，其平均月投保薪資應為3 萬4,213 元〔（43,900×8 ＋42,000×3 ＋40,100×3 ＋38,200×3 ＋36,300×6 ＋34,800×3 ＋33,300×10＋31,800×1 ＋30,300×3 ＋28,800×9 ＋27,600×11）÷60＝34,213，元以下四捨五入〕。上瑩公司雖抗辯呂月春之平均月投保薪資應為2 萬9,058 元，並提出100 年至105 年平均月投保薪資計算表為證（本院卷第149-151 頁）。惟勞保條例第19條第3 項第1 款已明定平均月投保薪資，係按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算。上瑩公司所提上開平均月投保薪資係以呂月春退休之日往前推算5 年即100 年6 月至105 年5 月各月份之月投保薪資予以平均計算（本院卷第149-151 頁），並未以呂月春加保期間最高60個月之月投保薪資為計算，其計算基準既與勞保條例第19條第3 項第1 款規定不符，所辯呂月春之平均月投保薪資應為2 萬9,058 元，自無可採。又呂月春於105 年6 月2 日申請老年年金給付，經勞保局認定其勞工保險年資為33年7月，加保期間最高60個月之平均月投保薪資為2 萬5,960 元，並據以計算其每月老年年金給付為1 萬3,150 元，有勞保局105 年7 月27日保普核字第Z00000000000號函附卷可憑（調解卷第103 頁）。而呂月春加保期間最高60個月之平均月投保薪資應為3 萬4,213 元，復如前述。則呂月春主張上瑩公司未依據實申報月投保薪資，應賠償其所受老年年金給付差額之損害，應屬有據。呂月春平均月投保薪資為3 萬4,213 元，勞工保險年資為33.58 年，其每月老年年金給付應為1 萬7,330 元〔（34,213×33.58 ×1.55 %）×（1 －2.68% ）＝17,330，元以下四捨五入〕，每月受有老年年金給付差額損害4,180 元（17,330－13,150＝4,180 ），每年為5萬160 元（4,180 ×12＝50,160）。另呂月春於105 年6 月1 日退保時為59歲，距內政部統計處105 年女性平均壽命為83歲尚有24年，扣除中間利息後，呂月春請求上瑩公司賠償老年年金差額損害80萬4,826 元（50,160×16.00000000 ，元以下四捨五入），自屬有據。

㈧承上，呂月春請求上瑩公司給付溢扣工資27萬8,065 元、不足工資2 萬8,660 元、延長工時工資6 萬3,317 元、假日出勤加倍工資20萬7,164 元、舊制退休金100 萬1,114 元、老年年金給付差額80萬4,826 元，合計238 萬3,146 元（278,065 ＋28,660＋63,317＋207,164 ＋1,001,114 ＋804,826＝2,383,146 ），為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。

㈨末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2 項前段定有明文。又勞工舊制退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付，亦為勞基法第55條第3 項所明定。呂月春申請於105 年5 月31日退休，依勞基法第55條第3項規定，上瑩公司固應於105 年6 月30日前給付舊制退休金，並自105 年7 月1 日起負遲延責任。惟呂月春係以106 年1 月26日民事追加起訴狀追加上瑩公司為被告，並僅請求自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息，有原審107 年8 月16日言詞辯論筆錄在卷可憑（原審卷二第50頁）。而上開追加起訴狀繕本於106 年2 月15日送達上瑩公司，亦有送達證書附卷可佐（原審卷一第11頁）。則關於舊制退休金之請求，應自上開追加起訴狀繕本送達翌日即106 年2 月16日起算遲延利息。至呂月春請求上瑩公司給付之溢扣工資、不足工資、延長工時工資、假日出勤加倍工資、老年年金給付差額，均屬無確定期限之金錢給付債務，依民法第229 條第2 項前段規定，上瑩公司應自受催告即上開追加起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任，呂月春此部分請求亦應自106 年2 月16日起算遲延利息。

五、綜上所述，呂月春依勞基法第21條第1 項、第24條、第39條、第55條，修正前勞基法第38條、勞基法施行細則第24條，勞保條例第72條第3 項，民法第179 條、第184 條第2 項規定及僱傭之法律關係，請求上瑩公司給付呂月春238 萬3,146 元，及自106 年1 月26日民事追加起訴狀繕本送達翌日即106 年2 月16日（原審卷一第11頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上瑩公司敗訴之判決，尚有未洽。上瑩公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，及原審駁回呂月春98萬2,147 元本息（即未休特別休假工資58萬6,806元、退休金差額39萬5,341 元）部分，原審為上瑩公司、呂月春敗訴之判決，核無不合。上瑩公司、呂月春上訴意旨就此指摘原判決不當，各求予廢棄改判，均無理由，應駁回上瑩公司、呂月春之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，上瑩公司之上訴為一部有理由，一部無理由，呂月春之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。

勞 工 法 庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。