臺灣高等法院107年度勞上字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度勞上字第44號

上訴人

臺灣萊雅股份有限公司

法定代理人

陳敏慧

訴訟代理人

洪志青律師

被上訴人

李曉薇

訴訟代理人

何文雄律師

　　　　　　陳俊瑋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第151號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審以：被上訴人自民國98年間受僱於訴外人仕橋企管顧問有限公司（下稱仕橋公司），並由仕橋公司派遣至伊公司服勞務，自98年7月11日至103年4月7日止，在伊於臺北市太平洋崇光百貨股份有限公司忠孝店所設置「碧兒泉專櫃」（下稱SOGO公司、SOGO專櫃），擔任櫃長乙職，於102年底並曾至伊設於臺北市南京西路新光三越百貨公司之「碧兒泉專櫃」（下稱三越專櫃）支援，惟竟將商品以低價銷售予訴外人采妍國際股份有限公司（下稱采妍公司），且未實際交貨，致伊與采妍公司和解並賠償新臺幣（下同）28萬2600元而受有損害；復於擔任SOGO櫃長及支援三越專櫃工作期間，私下贈送價值100萬元之化妝品贈品（下稱「小樣」）予訴外人黃柏翰，嗣因未交付其中50萬元小樣，致伊與黃柏翰和解並賠償50萬元而受有損害；又侵占伊之庫存價值180萬1874元商品，致伊受有損害，依侵權行為法則，請求被上訴人賠償258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣提起上訴後，於本院基於同一原因事實，主張兩造間屬人力派遣關係，被上訴人仍應受伊指揮監督，兩造間有僱傭、委任關係存在，另追加依僱傭、委任關係及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第39至59頁）。被上訴人雖表示不同意（見本院卷第184頁），但核與上開規定尚無不合，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人自98年間受僱於仕橋公司，並經派遣至伊公司服勞務，自98年7月11日起至103年4月7日止，在SOGO專櫃擔任櫃長乙職，於102年底並曾至三越專櫃支援，惟竟自102年10月28日至同年11月18日止，違反兩造間簽立同意書即不得銷售予水貨商之約定，將商品以低價銷售予采妍公司，且未實際交貨，致伊與采妍公司和解並賠償28萬2600元，而受有損害；復自102年10月起至103年4月止，於擔任SOGO專櫃櫃長及支援三越專櫃工作期間，私下贈送價值100萬元之小樣予黃柏翰，嗣因未交付其中50萬元小樣，致伊與黃柏翰和解並賠償50萬元，而受有損害；又自103年3月12日起至同年4月7日止，在SOGO專櫃，侵占伊庫存價值180萬1874元之商品，致伊受有損害，爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人賠償258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院以兩造間屬人力派遣關係，被上訴人應受伊指揮監督，兩造間有僱傭、委任關係存在，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，致伊受有損害，另追加依僱傭、委任關係及債務不履行規定，請求擇一有利為命被上訴人給付258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人與SOGO公司係以買斷方式出售禮盒，禮盒為SOGO公司所有，上訴人並未因伊販售禮盒予采妍公司，而受有損害，且伊出售商品予采妍公司後，亦於交易數日內回補價差，將差額轉入SOGO公司設定之上訴人帳戶中，上訴人並無損失，況采妍公司人員鄭秀芬於102年10月28日訂購之禮盒，原約明於103年3月18日交貨，上訴人竟於102年11月18日交貨期限尚未屆至前，與之達成和解，若有損失，亦與伊無關；又伊並未承諾交付小樣予黃柏翰，黃柏翰係與三越專櫃櫃長阮云萱聯繫，且依黃柏翰購買商品之總金額，原可取得免費贈品，該小樣亦為SOGO公司所有，上訴人未受有損害，復未證明積欠黃柏翰小樣之金額，上訴人自行與黃柏翰簽訂和解書，若有損失，亦與伊無關；另上訴人進行盤點時，均未偕同伊在場，且上訴人之盤點方式，係以電腦帳面庫存減去實際庫存，再乘以訂價，即認有盤虧，則依SOGO公司、上訴人自訂VIP會員購物優惠模式，若消費者享有任何折扣，庫存商品總價額必然減少致生盤虧，況上訴人貨品置放之倉庫，各專櫃人員均能自由進出，縱庫存貨品有短少，亦無法確認係何人所為，自不得僅因伊為櫃長即令伊承擔所有損失。再者，伊係受僱於仕橋公司，而經派遣至上訴人公司服勞務，與上訴人間並無何僱傭、委任關係，上訴人依僱傭、委任關係及債務不履行規定為請求，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被上訴人自98年間受僱於仕橋公司，並由仕橋公司派遣至上訴人公司服勞務，自98年7月11日起至103年4月7日止，在SOGO專櫃擔任櫃長乙職，於102年底並曾至三越專櫃支援，被上訴人派遣至上訴人公司工作期間，於100年12月13日簽署同意書交付上訴人；又被上訴人自102年10月28日起至同年11月18日止SOGO公司週年慶期間，將上訴人定價每盒1485元之「我愛碧兒泉水凝凍禮盒」商品，以每盒900元價格，販售共314盒（總額28萬2600元）予采妍公司人員鄭秀芬，雙方約定於103年3月18日到貨後宅配予鄭秀芬，嗣上訴人於103年9月26日與采妍公司和解，賠償采妍公司28萬2600元；另被上訴人於103年4月7日經仕橋公司通知解僱，並親簽解僱通知書之事實，為兩造不爭執（見本院卷第469頁），復有聘僱契約書、人力派遣合約、補充協議書、同意書、貨款單、和解書、解僱通知書可據（見原審卷㈠第38至42頁、第45至46頁、第50頁、第219至225頁）。而上訴人前以被上訴人涉犯侵占、背信等罪嫌對之提起告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）以105年度調偵字第105號提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）刑事庭以105年度易字第750號判決無罪，上訴人不服提起上訴，仍經本院刑事庭以107年度上易字第610號判決無罪確定（下稱刑案），有前開刑事判決可參（見原審卷㈡第253至261頁、本院卷第443至464頁），復經本院調取刑案卷宗核閱無誤（見本院卷第517頁），堪信為實。

五、上訴人主張被上訴人因低價銷售禮盒予采妍公司及私下多贈送小樣予黃柏翰，致伊分別與彼等和解，而受有28萬2600元及50萬元之損害，又被上訴人侵占伊庫存價值180萬1874元之商品，致伊受有損害，且兩造間有僱傭、委任關係存在，依侵權行為及僱傭、委任之法律關係，請求被上訴人給付258萬4474元，被上訴人則以前詞置辯。經查：

㈠28萬2600元部分：

⒈按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人雖主張：被上訴人自102年10月28日起至同年11月18日止，違反同意書之約定，以低價銷售禮盒予采妍公司，且未實際交貨，致伊與采妍公司和解並賠償28萬2600元，而受有損害云云，並提出同意書、提貨單、簽收單、和解書，及舉證人即時任上訴人業務經理林育如於刑案審理時之證言為據。惟查：

⑴觀諸前開同意書之內容，雖記載消費者要求購買件數若大於下述數額，應得主任或區經理同意始能銷售，正貨部分為每位消費者每筆交易同品項最多購買4件、特惠組為每位消費者每筆交易同品項最多購買2組等語（見原審卷第40頁），而就商品銷售之數量、售價予以限制，惟證人即時任三越專櫃櫃長之阮云萱於偵查中則證稱略以：102年9月間，高級主管希望我們衝業績，所以當時有低價銷售之情形，銷貨時必須要取得如定價所示金額回公司，如果低於公告價或公告折扣時，就要由自己賠償價差等語（見偵字卷第57頁），證人即時任上訴人區主管之劉良瑜亦於本院刑案審理時證述略以：百貨公司在週年慶期間會有業績要求等語（見本院刑案卷第185頁），是依證人阮云萱、劉良瑜之前開證言以觀，商品之售價雖係由上訴人決定，然上訴人亦允由各專櫃人員為達百貨公司要求之一定業績，以低於公告之售價或折扣價出售商品，嗣由專櫃人員自行回補價差而無盤虧，是難僅因專櫃人員（被上訴人）以低於公告之售價或折扣價出售商品，即謂有不法侵害上訴人權利之情。

⑵又被上訴人出售商品予采妍公司（鄭秀芬）後，自102年11月6日起至103年4月13日止，已將購買之SOGO公司禮券用以回補價差，將差額轉入SOGO公司設定之上訴人帳戶（商家部類碼0000000、00000000、00000000），有HAPPY GO卡之交易明細、發票及銷貨明細發票可參（見刑案原審卷㈠第63至67頁、本院卷第269至271頁），上訴人就前開號碼為其商家部類碼，亦不爭執（見本院卷第531頁），另SOGO公司於102年12月間針對SOGO忠孝館專櫃進行盤點，包括數量、單價等核對結果均填載「√」，顯無盤虧之情形，有該公司107年7月3日（107）太百北發字第000000000-0000號函暨檢附之盤點紀錄可參（見本院刑案卷第102至110頁），參以證人阮云萱於偵查中證述略以：盤點就是包括在倉庫內的貨物及已銷售的貨物，這二種貨物乘以公司定價，例如總額是200萬元，就是公司認為應該盤出的結果，但若庫存剩100萬元貨物，另外100萬貨物以50萬元賣給水貨商，公司盤點結果會盤虧50萬元，然庫存貨物並未缺少等語（見偵字卷第57頁），是SOGO公司於102年12月間就SOGO專櫃進行盤點，其數量、單價經核對結果並未短缺而無盤虧，故被上訴人抗辯伊已回補價差，SOGO公司之盤點始顯示一切正常等語，尚堪憑採。況上訴人與采妍公司簽署和解書，並透過SOGO公司支付和解金後，應係以退貨折讓之方式處理，即上訴人退回采妍公司支付之款項後，采妍公司亦應將商品退回，然采妍公司付款後並未取貨，為上訴人所自陳（見本院卷第530頁），並有前開簽收單記載「已付清未取貨」可參（見他字卷第13至14頁），及經證人即采妍公司人員鄭秀芬於偵查中證述：沒有取得商品等語明確（見偵字卷第14頁反面），是上訴人收受采妍公司（鄭秀芬）給付之28萬2600元後，既未交付商品，其與之和解返還該款項，即難認受有28萬2600元之損害。故前開同意書、和解書及證人林育如之證言，自難採為有利於上訴人之認定。

⒉次按所謂勞動派遣，係指派遣公司與要派公司簽訂提供與使用派遣勞工之契約（要派契約），而派遣勞工在與派遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司指定之工作場所，並在要派公司之指揮監督下為勞務給付，該派遣勞工與要派公司事業主間並無勞動契約關係存在，即勞動派遣係由三方關係形成，派遣公司與要派公司間之契約關係為要派契約，派遣公司與派遣勞工間之契約關係為勞動契約，要派公司與派遣勞工間無勞動契約關係存在，要派公司並非派遣勞工之僱用人。查被上訴人自98年間起受僱於仕橋公司，並經派遣至上訴人公司服勞務，自98年7月11日起至103年4月7日止，在SOGO專櫃擔任櫃長乙職，於102年底並曾至三越專櫃支援，已如前述，則仕橋公司為派遣公司，上訴人為要派公司，被上訴人為受派遣之勞工，雖須服從要派公司（上訴人）之指揮監督，然勞動契約仍係存在於派遣公司（仕橋公司）與勞工（被上訴人）間，則上訴人依僱傭及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付28萬2600元，自屬無據。

⒊另按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。查兩造間固無僱傭關係存在，然被上訴人經派遣至上訴人公司服勞務期間，其工作時間、地點均須受上訴人之監督、調配，其銷售服務之內容包括銷售對象、數量與金額於超過一定數額時，均需經上訴人管理人員之同意而受規範，被上訴人之績效表現亦由上訴人評估等情，業據證人林育如於刑案審理時到庭證述略以：仕橋公司幫被上訴人算薪水及勞工權益，而被上訴人在櫃檯之表現、績效，還是由上訴人決定，例如調薪部分，獎金設定也是上訴人設定、給付等語（見刑案原審卷㈡第51至52頁），證人劉良瑜亦於刑案審理時到庭證述略以：其任上訴人公司區主管，被上訴人為其下屬係上訴人專櫃之櫃長，其業務主要是業績掌控、人員管理等詞（見本院刑案卷第184頁），則被上訴人既自陳其獎金、業績，為上訴人發放、考評等語（見本院卷第469頁），足見被上訴人於受仕橋公司聘僱期間，因經派遣至上訴人公司服勞務，同時受上訴人委任處理SOGO專櫃之商品銷售事務，就此事務均受上訴人之監督管理，被上訴人就商品銷售事務，有為上訴人處理事務而與之存在委任關係。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。查兩造間固有委任關係存在，商品之售價及銷售數量雖係由上訴人決定，然上訴人亦允由各專櫃人員為達百貨公司要求之一定業績，以低於公告之售價或折扣價出售商品，嗣由專櫃人員自行回補價差以免盤虧，則被上訴人出售商品予采妍公司後，自102年10月30日起，已回補價額而無盤虧，業如前述，亦難認被上訴人有何可歸責之事由存在，即難令負損害賠償責任。故上訴人依委任及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付28萬2600元，仍不可取。

㈡50萬元部分：

⒈上訴人雖主張：被上訴人自102年10月起至103年4月止，於擔任SOGO專櫃櫃長及支援三越專櫃工作期間，違背任務，私下贈送價值100萬元之小樣予黃柏翰，嗣因未交付其中50萬元小樣，致伊與黃柏翰和解並賠償50萬元，而受有損害，並提出和解書、LINE對話紀錄及舉證人黃柏翰、林育如於刑案之證言為據。然查：

⑴證人林育如於刑案審理時固證述略以：黃柏翰出示其購買紀錄及與被上訴人LINE通話紀錄，稱被上訴人積欠其小樣等語（見刑案原審卷㈡第58頁），然前開LINE對話紀錄，係阮云萱（時任三越專櫃櫃長）與黃柏翰間之對話（見原審卷㈠第60至62頁LINE對話翻拍畫面），並非被上訴人與黃柏翰間之對話，證人林育如之前開證言，已非無疑。再觀諸上訴人與黃柏翰簽署之和解協議，係記載上訴人同意透過三越南西店給付甲方（即黃柏翰）30萬0240元現金或等值禮券，乙方（即上訴人）同意透過SOGO忠孝店給付甲方19萬9760元現金或等值禮券等語（見原審卷㈠第63至67頁），及證人黃柏翰於刑案偵查中到庭證述略以：伊在SOGO專櫃及三越專櫃均有購買商品，在三越專櫃係向阮云萱接洽等語（見偵字卷第14頁反面），足見前開和解內容，包括黃柏翰與SOGO專櫃及三越專櫃之交易。又依黃柏翰與阮云萱之前開LINE通話紀錄，黃柏翰接續於103年3月14日、4月7日、4月24日向阮云萱表示稱「小樣尚欠…」（見原審卷㈠第60至62頁），證人阮云萱亦不否認該對話內容係指其即三越專櫃積欠黃柏翰小樣之內容乙情（見刑案原審卷㈡第10至11頁），益見與黃柏翰交易之人非僅被上訴人，阮云萱亦有與黃柏翰交易，且有積欠小樣。再者，依上訴人提出經黃柏翰簽名之字條，僅記載「週慶忠孝SOGO10月306000、11月0000000、11月天三301320」、「正貨$0000000應補小物0000000」、「正貨補齊小物欠495223」等字（見刑案他字卷第31頁），皆無任何被上訴人私下贈送價值100萬元小樣予黃柏翰之記載，且證人黃柏翰亦於刑案偵審中到庭證述略以：實際原來總交易金額我忘記了，字條上除了簽名是我簽的，其他字跡應該不是我寫的，我想不起來這字條上的數字是何意思，字面上意義應該是指採購金額，右上方（即0000000）應該是這3筆總金額等語（見偵字卷第16頁、刑案原審卷㈡第5頁），則被上訴人既否認有與黃柏翰約定給付100萬元小樣一事，而黃柏翰對於自己實際交易之內容、金額不復記憶，且與黃柏翰交易之人非僅被上訴人，上訴人亦未提出其他黃柏翰購買商品之品項、數量、金額等紀錄資料，自難僅憑前開和解書、LINE對話紀錄及證人黃柏翰、林育如於刑案之前開證言，即謂被上訴人有與黃柏翰約定給付價值100萬元之小樣。

⑵又依證人林育如於刑案審理時到庭證述略以：上訴人對於各專櫃如何給予商品及小樣，是以POS系統進行管理進貨及銷貨之紀錄，而公司本身也會以公文告知何商品有加贈，或百貨公司有活動要加贈，這是額外的，小樣是行話，有很多形式，例如櫃檯上要用的清潔用組，也有可能是試用包，或是大容量的試用品，也有跟正貨一樣大的試用品，上訴人沒有規定購買多少正品或金額以上客戶可以贈送之小樣數量，專櫃小姐可以決定的部分，是跟客人所購買之商品提供相對應之試用品，或基於業績考量提供櫃檯上之庫存等語（見刑案原審卷㈡第52至53頁），核與證人劉良瑜證述略以：專櫃人員為了增加業績贈送小樣給客戶的行為是允許的，是依照公司給專櫃的東西去發放，那是專櫃自己的權限，專櫃人員可以自己決定要不要發放小樣，看身邊有多少商品，在不違反公司的數量範圍之下，可以決定怎麼給客戶，至於人員怎麼跟客戶承諾要給超過的部分，我們也不會知道等語（見本院刑案卷第185至186頁），及證人蔡惠羽、吳貞佩於刑案到庭證述略以：（問：你自己在跟客戶交易時，你會用贈送小樣的方式去拉業績嗎？）會，我們會有滿額贈，公司也會給我們支援就是有多的小樣可以贈送。抽屜、倉庫有什麼，要送客人什麼可以自己決定等語（見本院刑案卷第187頁反面、第191頁），大致相符，則依證人林育如、劉良瑜、蔡惠羽、吳貞佩之前開證言以觀，專櫃人員除上訴人所規範購買某商品加贈某小樣（贈品）外，亦可基於業績考量提供櫃檯庫存之小樣予客人，故被上訴人辯稱上訴人對於小樣之發放並未完全限制等語，應值採信。至證人林育如雖另證述略以：小樣、正貨透過POS系統管理，要有進貨、銷貨的紀錄，例如小姐提供顧客試用包，均需銷帳等語（見刑案原審卷㈡第52頁、本院刑案卷第129頁反面、第130頁），然依證人劉良瑜於本院刑案審理時證述略以：（問：小樣之發放是否全部都需要銷帳？）因為貨可能跟著贈品，正常來講一定要銷帳，但有時是在組合裡面，我們不會知道銷售品項為何等語（見本院刑案卷第185頁反面），及證人蔡惠羽於本院刑案審理時證述略以：有的小樣需要銷帳，有的是公司做特定活動時，會直接給我們小樣，那些東西不需要再額外銷帳，東西不一樣，品項蠻多的等詞（見本院刑案卷第187至188頁），足見小樣發放是否需銷帳，應視上訴人提供小樣及是否搭配正貨包裝各情，故被上訴人辯稱小樣部分，送給客人是否需要銷帳要看情形，若為每月之會員禮，會有條碼，要KEY在客人會員卡，需進行記錄，若係額外加贈，即公司稱滿額可以贈送，即不需銷帳等語（見本院刑案卷第40頁反面），亦非不可採信，則上訴人既無法提出SOGO專櫃與三越專櫃包括贈品、試用品、試用包之進貨入帳資料（見本院刑案卷第141頁、第145至153頁上訴人107年9月25日陳報狀及所附上開進貨入帳資料之Excel表），以確定被上訴人有違反規定贈送小樣之情，其主張被上訴人有私下贈送價值100萬元之小樣予黃柏翰云云，亦難遽採。

⑶綜上，上訴人既允由專櫃人員因業績考量或百貨公司活動提供櫃檯庫存之小樣，復無證據證明被上訴人有何違反上訴人內部規範及私下贈送價值100萬元之小樣予黃柏翰之情，則上訴人主張因被上訴人私下多贈送小樣予黃柏翰，致其受有50萬元之損害，即不足採。

⒉承前所述，兩造間無僱傭關係存在，則上訴人依僱傭及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付因私下多贈送小樣予黃柏翰，致其所受之損害50萬元，亦不可取。

⒊又兩造間固有委任關係存在，然上訴人允由專櫃人員因業績考量或百貨公司活動提供櫃檯庫存之小樣，其就被上訴人有何違反上訴人內部規範及私下贈送價值100萬元之小樣予黃柏翰之情，亦未積極據證證明，已如前述，亦難認被上訴人有何可歸責之事由存在，即難令負損害賠償責任。故上訴人依委任及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，仍不可取。

㈢180萬1874元部分：

⒈上訴人雖主張：被上訴人自103年3月12日起至同年4月7日止，在SOGO忠孝館專櫃，侵占伊庫存價值180萬1874元之商品，致伊受有損害云云，並提出林育如製作之盤虧表暨明細、被上訴人自白書與錄音檔譯文，及證人林育如於刑案之證言為據。但查：

⑴觀諸證人林育如所製作之盤虧表暨所附明細（見原審卷㈡第72至102頁），其上並無被上訴人之簽名，而證人林育如於刑案雖到庭證述略以：103年4月7日所進行之盤點，被上訴人亦有參與，因為在3月時已把缺口補足，擔心商品再次遺失，故再進行一次盤點；盤點時被上訴人在場，除外倉部分，外倉距離百貨公司有一段距離，伊未去盤點，係隔天請SOGO人員前往；當時確實商品有短缺，但無法確定金額，因此伊在隔天（8日）依盤點當時之庫存量，並向客戶確認有無欠貨或向其他專櫃之調貨卻尚未歸還後，製作出1份文件，然該份文件被上訴人並未看過，因其當時已離職，短缺情形有告訴被上訴人，被上訴人有簽名，若無此事實，被上訴人為何簽名。當日盤點因有4樓、倉庫、1樓櫃檯及預購會之現場，所以並非伊1人，現場至少有6位專櫃小姐、1個主任及伊，被上訴人也在現場，有一部分是被上訴人自己盤點，非其盤點部分未與其核對，其他人盤點部分，伊亦未確認是否正確；盤點係依公司後台系統撈出之數字與現場之落差，當日有結算所有數字，內湖倉庫部分是根據1本內湖倉庫冊子，冊子有記載放置商品數量及品項，但專櫃人員有無確實記錄，伊並不清楚等語（見刑案原審卷㈡第53至57頁、本院刑案卷第125至128頁），惟依證人林育如前開所述之盤點過程，當日除外倉部分係於翌日始委由SOGO人員前往盤點，其他現場倉庫、櫃檯等處更係由多人同時進行，且逕依各人盤點結果作記載，並未經確認，且未讓被上訴人確認其他人盤點之結果是否正確，其中內湖倉庫之盤點結算並僅係依內湖倉庫之冊子所為，則上開盤點之結果是否正確無誤，即有可疑。況證人林育如既又證述略以：伊不知道其他盤點地點之倉庫有多少人可以進出，然專櫃小姐，特別是櫃長應該盡保護公司貨品之責，如果放在倉庫有疑慮，是否應該放在櫃檯。以上短缺不見價值180萬1874元之商品，保管負責人是櫃長跟專櫃小姐，至於該短缺之商品去處伊並不知道，亦未看到何人取走等語（見本院刑案卷第126頁反面、第129頁），是SOGO專櫃之商品既非被上訴人專門保管，且商品不僅置放櫃檯、百貨公司內倉庫、外倉等處，並依排班之不同，各時點之銷售人員亦有不同，非僅被上訴人，衡情各專櫃小姐依其銷售情形本有拿取櫃檯及倉庫商品，以便於與現場客人交易，則上訴人就於前開盤點時即有商品短缺，及短缺商品係因被上訴人所致各情，並未舉證以實其說，自不得僅因盤點之結果有虧損，遽謂被上訴人應就此負責。

⑵上訴人雖再舉被上訴人於103年3月12日所書立之自白書及錄音檔譯文為據（見原審卷㈠第68至69頁），主張被上訴人自陳有侵占庫存商品云云。惟觀諸前開自白書及錄音檔譯文，被上訴人僅表示盤虧係因借貨予三越南西店專櫃、櫃點之間轉調貨所造成等語，並未自陳有侵占庫存商品之情；況前開自白書為被上訴人於103年3月12日書立，而上訴人於偵查中係指稱：伊在103年3月12日已在SOGO專櫃進行盤點並發現有盤虧，而被上訴人對於貨物總金額卻反覆其詞，說是借貨，伊因此在當日將22萬8580元之商品，交給SOGO專櫃彌補虧損，然在103年4月7日再進行盤點時，仍發現有價值180萬1874元之商品盤虧，因而提告等語（見偵查蒞字卷第5頁、第45頁），並有上訴人103年3月12日之送貨單為據（調偵卷第13至14頁），是發現盤虧之時間既為103年4月7日，即被上訴人於103年3月12日書立自白書之後，而上訴人於103年3月12日係就SOGO專櫃、三越專櫃均進行盤點，三越專櫃之商品有部分係由SOGO專櫃調取，且未經盤點，經三越專櫃櫃長阮云萱告知上情後，上訴人業已自三越專櫃補回商品至SOGO專櫃，此據證人阮云萱於偵查中到庭證述明確（見偵字卷第57頁反面），是SOGO專櫃之盤虧既於103年3月12日補足，要難僅因被上訴人於103年3月12日書立自白書，即謂其自陳自103年3月12日起至同年4月7日止有侵占庫存商品之情。

⑶綜上，上訴人就103年3月12日起至同年4月7日止，SOGO專櫃是否有虧損，及該虧損為被上訴人所造成等情，並未積極舉證證明，則上訴人主張被上訴人自103年3月12日起至同年4月7日止，在SOGO專櫃侵占伊庫存價值180萬1874元之商品，致伊受有損害云云，即不可採。

⒉承前所述，兩造間無僱傭關係存在，則上訴人依僱傭及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付侵占庫存商品，致其所受180萬1874元之損害，仍不可取。

⒊又兩造間固有委任關係存在，然上訴人就SOGO專櫃是否有虧損，及該虧損為被上訴人所造成等情，並未舉證證明，已如前述，亦難認被上訴人有何可歸責之事由存在，即難令負損害賠償責任。故上訴人依委任及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付180萬1874元，亦不可取。

㈣從而，上訴人所舉事證均無從證明被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人權利，或有何違反善良管理人注意義務之違背職務行為；又參以上訴人前以被上訴人涉犯侵占、背信等罪嫌對之提起告訴，經臺北地檢署提起公訴，嗣經臺北地院刑事庭判決無罪，上訴人不服提起上訴，仍經本院刑事庭判決無罪確定（即刑案），有如前述。則上訴人依侵權行為法則及委任、債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬無據。另兩造間無僱傭關係存在，則上訴人依僱傭及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付前開款項，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付258萬4474元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依僱傭、委任關係及債務不履行之法律關係為請求，亦無理由，應併其假執行之聲請駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。