臺灣高等法院107年度勞上易字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第15號

上訴人

李心如即一書漫閱讀資訊館

訴訟代理人

任為晴

被上訴人

李佩芹

訴訟代理人

吳讚鵬律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月14日臺灣臺北地方法院104年度北勞訴字第6號第一審判決提起一部上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第109-166頁），並聲請訊問證人張瓈方（本院卷第189-191頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第222頁），應准其提出。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國104年5月2日起受僱於伊，並簽署工作合約及違約金支付切結書（下稱系爭切結書），惟其於同年7月10日惡意離職，依系爭切結書之約定，伊得請求其給付違約金新臺幣（下同）35,000元、未繳回制服之費用及鞋櫃、置物櫃之清潔費共500元。又被上訴人私下聯絡其他同事陸續於同年6至7月間連續曠職，造成伊因人手急遽不足而暫停夜間營業30個工作天，計減少營收24萬元；並因營運時間變更，造成商譽損失532,980元；另調派其他工作人員加班及刊登人力廣告急徵人員，致增加人力成本費用17,600元，被上訴人應賠償伊上開損害。爰依系爭切結書、民法第184條第1項後段規定,求為命被上訴人給付826,080元及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭切結書內容損害勞工權益，違反職災保護法、勞動基準法（下稱勞基法）及全民健保法等勞工法令，並構成民法第247條之1第2款、第3款及第4款規定之事由，應屬無效。伊於面試簽約前曾詢問升遷機會及正職轉兼職之事，惟簽約後始發現與上情不符，且上訴人違法不依勞動契約給付報酬，伊得依勞基法第14條第1款、第5款之規定，不經預告終止勞動契約；且伊非繼續工作三個月以上勞工，無同法第15條第2項準用同法第16條第1項關於勞工終止勞動契約預告期間之適用，故伊不經預告口頭告知上訴人終止勞動契約，合法有據。上訴人違法在先，伊行使勞基法所保障之契約終止權，非惡意曠職，況伊於104年7月10日當面提辭時並未被挽留，上訴人請求伊給付違約金及賠償損害，均屬無據等語，資為抗辯。並反訴主張：伊之薪資為底薪加上津貼，故應以此作為加班費計算基準，據此計算伊在職期間上訴人短付薪資20,090元、提撥之退休金短少1,944元，上訴人並應給付資遣費3,454元。爰反訴求為命上訴人給付25,488元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。上訴人就被上訴人之反訴則辯稱：被上訴人到職時，雙方約定其底薪為20,100元，延長工時自應以底薪20,100元為計算基準。又兩造約定，若被上訴人正常上班半年，其每月所領薪資含基本薪資及久任津貼獎金，惟若未滿半年則應退回所領久任津貼獎金並賠償違約金，被上訴人於104年5月到職任基層餐飲服務人員，旋於7月初暑假餐飲業最需人手時間，不顧職場倫理曠職，自無請求資遣費之理等語。

二、原審駁回上訴人本訴之請求。並就被上訴人反訴之請求命上訴人給付24,747元，及自105年1月13日起加計法定遲延利息；駁回被上訴人其餘反訴之請求。上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，聲明：

㈠原判決關於⑴駁回上訴人後開第二項之訴部分；⑵命上訴人給付本息部分，均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人30萬元。

㈢上開⑵廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上訴人就本訴逾上開第㈡項聲明部分，及被上訴人就反訴敗訴部分，均未聲明不服，而告確定）

三、上訴人主張被上訴人自104年5月2日起至同年7月10日止受僱於上訴人，並簽署工作合約及系爭切結書，被上訴人對此並不爭執，堪信為真。至上訴人主張被上訴人係惡意離職，依系爭切結書、民法第184條第1項後段規定，被上訴人應賠償違約金35,000元、制服及清潔費500元、營業損失24萬元、商譽損失6,900元、增加人力成本費用17,600元，合計30萬元，且不得請求薪資20,090元、資遣費3,454元、勞工退休金（下稱勞退）應提繳金額1,203元之損害等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠被上訴人得請求積欠之薪資20,090元：

⒈按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」、「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」、「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」,105年12月21日修正前勞基法第2條第3款、第24條、30條第1項前段、第37條、第39條分別定有明文。

2.查兩造約定每日工作時間為10小時，依上開規定，延長工作時間每日為2小時。又依上訴人提供之工資清冊（原審卷第64頁），顯示競賽鼓勵獎金津貼（下稱津貼）為每月發給，顯示此為勞工因工作而獲得之報酬，且為經常性給與，依上開規定，具有工資之性質，應計入延長工時工資之計算，被上訴人主張工資清冊所列底薪及津貼應列入工資據以計算加班費，自屬有據。上訴人雖辯稱該津貼具有久任獎金之性質，是顧及勞工生活所需先行發放，工作未滿半年須繳回云云。惟與上開工資清冊記載之科目不符，上訴人因未將該津貼計入計算加班費之工資，亦經臺北市政府勞動局依勞基法第79條第1項第1款規定，處以罰鍰確定，有原法院105年度簡字第237號行政訴訟判決書可考（原審卷第272-280頁）；且依系爭切結書記載：歸還在職期間甲方給予乙方所有津貼獎金等語以觀，具有服務年限前離職處罰之性質，亦難逕此認為競賽鼓勵獎金津貼即屬久任獎金。上訴人執此抗辯僅須以底薪計算加班費，毋庸計入該津貼云云，並不可採。

3.被上訴人得請求積欠之薪資如下：

⑴104年5月加班費6,616元：查被上訴人104年5月薪資為底薪20,100元，加計津貼8,313元後，以28,413元（原審卷第64頁）為計算104年5月加班費基準，時薪為118元〔計算式：28,413元÷（30日×8小時）＝118元，元以下均四捨五入〕。又依被上訴人104年5月班表顯示，正常日上班22天每天加班2小時計44小時，再延長工作時間135分鐘，國定假日上班2天並加班總計3小時（原審卷第155頁），上訴人對於上開加班時數並不爭執（本院卷第93頁），故被上訴人得請求如附表所示104年5月之加班費6,616元。

⑵104年6月加班費7,693元：查被上訴人104年6月薪資為底薪20,100元加計津貼10,682元後，以30,782元（原審卷第64頁）為計算104年6月加班費基準，時薪為128元〔計算式：30,782元÷（30日×8小時）＝128元〕。又依上訴人104年6月班表顯示，正常日上班22天每天加班2小時計44小時，再延長工作時間199分鐘，國定假日上班2天並總計加班4小時（原審卷第156頁），上訴人對於上開加班時數並不爭執（本院卷第93頁），故被上訴人得請求如附表所示104年6月之加班費7,693元。

⑶104年7月薪資5,781元。查上訴人將104年7月薪資5,781元提存而未給付被上訴人，有提存通知書及臺北市政府勞動局檢查結果通知書（原審卷第34、147頁）可稽。故被上訴人得請求104年7月薪資5,781元。

⑷以上，被上訴人得請求上訴人給付積欠之薪資20,090元（計算式：6,616＋7,693＋5,781＝20,090）。

㈡被上訴人得請求資遣費3,454元：

⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。又勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計；勞基法第14條第4項、第17條第1項分別定有明文。再按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明文。

⒉查上訴人就被上訴人於104年5月至6月之加班費有短付情形，已如前述，則被上訴人於104年7月10日不經預告口頭告知上訴人終止雙方勞動契約（原審卷第236頁），符合勞基法準法第14條第1項第5款規定，被上訴人並依前開規定請求上訴人給付資遣費3,454元，為有理由〔計算式：自104年5月2日起至104年7月10日止，計2月9日，不滿1月以1月計，工作年資為3月，資遣費基數為1/8（1/2×3/12＝1/8）。又被上訴人104年5月份薪資28,413元，6月份薪資30,782元，平均月薪為29,598元（28,413＋30,782）÷2＝29,598），得請求資遣費3,700元（29,598×1/8＝3,700元），被上訴人僅請求3,454元〕。

㈢被上訴人得請求勞退應提繳金額1,203元之損害：

1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉查被上訴人任職期間平均月薪為29,598元，依照勞工退休金月提繳工資分級表，每月月提繳工資為30,300元（原審卷第113頁），被上訴人自104年5月2日開始上班，5月份上班日為29日，上訴人應提繳1,757元（30,300元÷30×29×6％＝1,757元），卻僅提繳1,166元（原審卷第112頁），差額為591元（1,757－1,166＝591）；另104年6月份應提繳1,818元（30,300×6％＝1,818），上訴人僅提繳1,206元（原審卷第112頁），差額為612元（1,818－1,206＝612）。依上說明，被上訴人請求上訴人賠償勞退應提繳金額1,203元之損害（591＋612＝1,203），即屬有據。

㈣上訴人不得請求違約金35,000元、制服及清潔費500元：

⒈依系爭切結書第1條，記載乙方因任何原因工作未滿6個月離曠職即同意甲方收取違約金3萬5000元整及歸還在職期間甲方給予乙方之所有獎金津貼等語以觀（原審卷第22頁），係上訴人預定用於同類契約之條款所為約定，法院自得依民法第247條之1判斷其是否顯失公平。查被上訴人係於104年7月10日自上訴人處離職，勞基法於104年12月16日增定第15條之1前，雖未限制或禁止於勞動契約為勞工最低服務期間及其違約金之約定，但為保障勞工離職之自由權，兼顧各行業特性之差異，並平衡雇主與勞工之權益，對於其約定之效力，應依具體個案情形之不同而為判斷。又最低服務期間之約定是否適法，應視其有無「必要性」與「合理性」而定；所謂「必要性」，係指雇主有據以保障其預期利益之必要，例如支出龐大費用培訓勞工，甚至使勞工成為企業活動不可或缺或難以替代之人；所謂「合理性」，係指約定之最低服務期間應適當，得以雇主負擔之訓練成本、勞工所受訓練之價值、訓練期間之長短等，為其審查基準。依上訴人所述，被上訴人之工作內容為漫畫書店清潔、帶位、廚房烹調等，屬一般服務業共通日常事務，尚難認上訴人須支出龐大訓練費用，使被上訴人因此獲得專門技術而成為上訴人不可或缺或難以替代之員工。是系爭切結書第1條約定被上訴人最低服務期間6個月，難認係上訴人基於保障其預期利益之必要，該約定以被上訴人實際工作未滿6個月時，上訴人不論任何原因即得請求違約金，係加重被上訴人之責任，且因此不當限制被上訴人行使自由離職之權利，再考量被上訴人僅係提供勞務獲取工資，且在勞動契約關係中為相對弱勢之一方，對於合約難有磋商變更之餘地，按其情形，堪認系爭切結書第1條之約定對被上訴人顯失公平，應為無效。況被上訴人終止雙方勞動契約，符合勞基法準法第14條第1項第5款規定，系爭切結書以「任何原因」剝奪被上訴人合法終止契約之權利，依民法第71條規定，亦屬無效。從而，上訴人以被上訴人違反系爭切結書第1條關於工作未滿6個月之約定，要求被上訴人給付違約金35,000元，為無理由。

⒉上訴人主張被上訴人未繳回乾淨制服及清空置物櫃鞋櫃，依系爭切結書第9條及第10條約定應支付500元云云。然上訴人就其曾交付全新制服並經被上訴人簽收，且被上訴人未交回乾淨制服一節，並未舉證以實其說。又觀諸上訴人提出清理置物櫃之照片（原審卷第87頁），僅能證明照片中有人進行清除物品之行為，尚不足證櫃內物品為被上訴人所留置。上訴人執此主張被上訴人應給付制服及清清潔費用計500元云云，亦非可取。

㈤上訴人請求營業損失24萬元、商譽損失6,900元、增加人力成本費用17,600元，為無理由：上訴人以被上訴人惡意離職之行為造成上訴人損失，依照系爭切結書第6條，要求被上訴人賠償7月夜間暫停營業損失24萬元、商譽損失6,980元，及調派工作人員加班、花費廣告徵人費用17,600元云云。然依上訴人聲請訊問之證人楊欣諭、朱育宏所述離職原因，前者是要再找一個更好、可以實現願望的工作（原審卷第222頁背面），後者是因簽約後發現上訴人有很多違反勞基法之情形（原審卷第196頁），均與被上訴人無涉。至證人張瓈方於本院證稱：「因為當時被上訴人有告訴我之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事，所以我聽他這樣說我就覺得有勇氣離職。我本來有想要離職，因為我有自己的規畫，也是想說打算做到合約期滿，我是7月9日離職，離合約還有一個月，我跟被上訴人講，被上訴人就跟我講因為我們尚未接受考核，非正式員工，所以可以放心直接離開。被上訴人有跟我抱怨工讀生的薪資比正職還要高，另外就是考核的問題，她有意見。我本來是想合約期滿再離開，但聽被上訴人這樣說，我就會覺得有勇氣提早一個月離開」、「你說『因為當時被上訴人有告訴我之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事』是什麼時候？）大約在離前一、二個月左右，是在上班時間口頭講的，我不記得確定時間，我們有一個LINE群組，組員有我、被上訴人、黃佩怡、朱育宏、林佐容、石承歡等6人，朱育宏比我們早離職」、「（據你所知，被上訴人有跟別的員工討論過離職的事情？）包含被上訴人在內，有我、黃佩怡、朱育宏、林佐容、石承歡等6人，因為被上訴人跟我們討論計劃接連離開的這件事情，然後我聽她這樣說，大家就很有默契陸續離開」、「你說『被上訴人跟我們討論計劃接連離開的這件事』的內容為何？）這是我剛才所說被上訴人說『之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事』」、「（這是跟你說還是有跟哪些人說？）因為被上訴人是在上班時口頭跟我說，所以當時當班的還有誰我不確定。我們有LINE、FB群組，我沒有印象有無在FB群組討論離職的事」、「（被上訴人有無在LINE群組討論過離職的事？）被上訴人有在群組PO勞工局的資料，抱怨說工讀生的薪資比正職的高，我不確定被上訴人在LINE有無講『之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事』。但我記得被上訴人口頭上有這樣說，所以受這段話的影響，很有默契的陸續離開」、「（有那些人受被上訴人那段話的影響離開？）朱育宏我不確定，7月7日到7月9日那段時間黃佩怡有跟被上訴人討論過離開的事，但我不知道她離開的原因。林佐容、石承歡是合約期滿離開的。就我們六位」等語（本院卷第214-217頁）。顯示被上訴人曾在其與張瓈方、黃佩怡、朱育宏、林佐容、石承歡等6人群組中，抱怨說工讀生的薪資比正職的高，但證人張瓈方並不確定被上訴人有無在群組表示「之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事」云云。且林佐容、石承歡是合約期滿離職，朱育宏離職原因與被上訴人無涉，已如前述，證人張瓈方亦不知黃佩怡離職原因，均無從證明被上訴人曾聯合其他員工惡意離職。至被上訴人雖曾在上班時向證人張瓈方口述「之前朱育宏跟小布都比我早離開，而且都是無預警曠職，但也都沒事」、「因為我們尚未接受考核，非正式員工，所以可以放心直接離開」云云，核為被上訴人向證人張瓈方就合約期滿前離職有無違約問題之推論，亦難認被上訴人有何聯合其他員工無預警離職計畫之情形。況被上訴人終止兩造勞動契約，符合勞基法第14條第1項第5款規定，非屬惡意離職，已如前述。上訴人執此請求被上訴人賠償營業損失24萬元、商譽損失6,900元、增加人力成本費用17,600元云云，為無理由。

㈥以上，上訴人依系爭切結書、民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人賠償違約金35,000元、制服及清潔費500元、營業損失24萬元、商譽損失6,900元、增加人力成本費用17,600元，合計30萬元云云，為無理由。被上訴人依105年12月21日修正前勞基法第2條第3款、第24條、30條第1項前段、第37條、第39條、第14條第4項、第17條第1項，勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人給付薪資20,090元、資遣費3,454元、勞退應提繳金額1,203元之損害，合計24,747元，及自反訴狀繕本送達翌日（即105年1月13日，原審卷第107頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。

四、綜上所述，上訴人依系爭切結書、民法第184條第1項後段之規定，請求被上訴人給付上訴人30萬元，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。被上訴人依105年12月21日修正前勞基法第2條第3款、第24條、30條第1項前段、第37條、第39條、第14條第4項、第17條第1項，勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人24,747元，及自105年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。原審駁回上訴人本訴之請求，駁回上訴人假執行之聲請，並命上訴人給付24,747元本息而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附表：（元以下均四捨五入）

一、以104年5月時薪118元計算加班費，短付6,616元：

(一)正常日上班22天，每天加班2小時，計44小時，加班費6,905元（118元×1.33×44小時＝6,905元）

(二)再延長工作時間135分鐘，加班費441元（118元×1.66÷60×135分鐘＝441元）

(三)國定假日上班2天並加班總計3小時，加班費2,359元〔（118元×8小時×2日）＋（118元×1.33×3小時）＝2,359元〕

(四)以上應給付104年5月加班費9,705元（6,905元＋441元＋2,359元＝9,705元）

(五)上訴人已給付3088.7元，差額為6,616元（9,705元－3,088.7元＝6,616元）

二、以104年6月時薪128元計算加班費，短付7,693元：

(一)正常日上班22天，每天加班2小時，計44小時，加班費7,491元（128元×1.33×44小時＝7,491元）

(二)再延長工作時間199分鐘，加班費705元（128元×1.66÷60×199分鐘＝705元）

(三)國定假日上班2天並總計加班4小時，加班費2,729元〔（128元×8小時×2日）＋（128元×

1.33×4小時）＝2,729元〕

(四)以上應給付104年6月加班費10,925元7,491元＋705元＋2,729元＝10,925元

(五)上訴人已給付3,231.6元，差額為7,693元10,925元－3231.6元＝7,693元