臺灣高等法院107年度勞上易字第29號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度勞上易字第29號

上訴人

吳詩敏

訴訟代理人

彭若鈞律師

被上訴人

德上生醫股份有限公司

法定代理人

段美南

訴訟代理人

張靜怡律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年10月6日臺灣士林地方法院104年度勞訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人公司原名為耀華生物科技股份有限公司（下稱耀華公司），其後於民國98年5月間更名為德上生醫股份有限公司，上訴人自97年5月1日起受僱於被上訴人公司，擔任營運長職務，每月薪資新臺幣（下同）6萬元，被上訴人並自97年8月6日起，以上訴人為被保險人向勞動部勞工保險局投保勞工保險。詎被上訴人之法定代理人段美南於103年11月30日因工作意見與上訴人相左，竟拿杯子砸向上訴人身旁地板，對上訴人稱：「妳給我滾，滾出公司，現在立即交接」等語，被上訴人上開終止勞動契約之意思表示，與勞動基準法（下稱勞基法）第11條之規定不符。而被上訴人對上訴人上開實施暴行及重大侮辱之行為，及自103年8月起即未給付上訴人薪資，上訴人已於103年11月30日依勞動基準法第14條第1項第2款、第5款規定，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約業於103年11月30日終止。上訴人得請求被上訴人給付下列金額：㈠退休金81,654元：被上訴人自98年6月起至100年12月止，直接從上訴人薪資中扣繳雇主應提撥至勞工保險局之勞工退休金81,654元，兩造乃於102年6月21日簽立承諾書，約定被上訴人應於上訴人離職時將此退休金81,654元返還上訴人。㈡差旅費415,468元：被上訴人為與訴外人即聚美醫學集團有限公司（下稱聚美醫學集團）之總裁張清治共同合作開發海外移民事業，遂指派上訴人於103年4月1日至103年10月，前往美國本土、波多黎各、貝里斯出差，並停留休士頓及波多黎各，配合訴外人張清治處理上開事務，上訴人因此支出差旅費415,468元。㈢薪資24萬元：被上訴人未給付上訴人自103年8月1日起至103年11月30日止之薪資共計24萬元。㈣預告期間之工資6萬元：上訴人得類推適用勞基法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間之工資6萬元。㈤資遣費197,500元：被上訴人無正當理由擅自終止勞動契約，依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條規定，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費197,500元，合計被上訴人應給付上訴人994,622元等情，爰依勞動契約、勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條、承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條、第529條、第546條規定，及類推適用勞動基準法第16條規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人994,622元，及其中579,154元自起訴狀繕本送達之翌日起；其中415,468元自103年11月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審准上訴人請求退休金81,654元、差旅費239,734元合計321,388元，經與被上訴人主張欠被上訴人借款40萬元抵銷後，尚積欠被上訴人78,612元，已無餘額得向被上訴人請求，而駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡與原審聲明相同。

二、被上訴人則以：上訴人在被上訴人公司擔任營運長職務，其執行職務具有獨立之裁量權限，而被上訴人法定代理人段美南亦僅係就委任事務為指示，並無實際上指揮監督上訴人，兩造間實係委任關係，並無任何勞動契約關係存在。縱認兩造間存有勞動契約關係，惟上訴人於102年6月30日即已自動請辭，兩造間之勞動契約亦於102年6月30日終止，則上訴人請求被上訴人給付103年8月至103年11月之薪資24萬元，及給付預告期間工資6萬元、資遣費197,500元，均屬無據。嗣被上訴人因與訴外人張清治共同合作海外投資事務，遂委任上訴人處理相關事務，約定每月報酬6萬元，並應上訴人要求代為投保勞健保，惟兩造已合意於103年5月31日終止委任關係。自103年6月起，被上訴人即未再委任上訴人處理任何事務，被上訴人乃於103年8月6日將上訴人退保，並停止繳交款項至勞工退休金專戶。另兩造間雖有簽立承諾書，然被上訴人並無扣留上訴人退休金之情事，上訴人請求被上訴人給付81,654元，為無理由。上訴人於103年4月至10月係受訴外人張清治之委任，前往波多黎各處理聚美醫學集團之投資業務，並對外自稱聚美醫學集團營運長，上訴人請求被上訴人給付上開期間差旅費415,468元，自非有據。縱認被上訴人有委任上訴人至美國本土、波多黎各出差，惟上訴人所提出之差旅費明細所列項目，顯有浮報情事。再者，上訴人曾於103年5月11日向被上訴人借款40萬元，並約定於其返回臺灣後返還被上訴人，惟迄今未返還，被上訴人亦得以此40萬元主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自97年5月1日起至102年6月30日止，在被上訴人公司擔任營運長職務，被上訴人每月給付上訴人6萬元。

㈡被上訴人自97年8月6日至103年8月6日止有以上訴人為被保險人向勞動部勞工保險局投保勞工保險。

㈢被上訴人因自98年6月起至100年12月止，係自被上訴人薪資中直接扣繳雇主應提撥至勞工保險局之勞工退休金81,654元，故兩造於102年6月21日簽立承諾書，約定：「德上生醫於2009年6月至2011年12月之間，乙方（即上訴人）個人薪資因會計少報，故有NT＄81,654留在公司，未存入勞保局退休金帳戶。甲方（即被上訴人）承諾在吳詩敏離職時將此退休金NT＄81,654由公司帳戶中撥出此款項，全數退還吳詩敏」。

㈣上訴人於103年5月11日向被上訴人借款40萬元，並簽立借據，上訴人迄今尚未清償上開借款。

四、兩造爭執事項：

㈠兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有無勞動契約關係存在？

㈡上訴人請求被上訴人給付下列款項，有無理由？

⒈上訴人依勞動契約關係，請求被上訴人給付103年8月至103年11月之薪資24萬元，有無理由？

⒉上訴人類推適用勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間工資6萬元，有無理由？

⒊上訴人依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費197,500元，有無理由？

⒋上訴人依承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條規定，請求擇一判決被上訴人給付81,654元，有無理由？

⒌上訴人依民法第529條、第546條規定，請求被上訴人給付103年4月至103年10月間之差旅費415,468元，有無理由？

㈢被上訴人依民法第334條規定主張抵銷40萬元，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有無勞動契約關係存在？

⒈按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查上訴人主張兩造間自97年5月1日起至103年11月30日止有勞動契約關係存在之事實，為被上訴人所否認，則依上開規定及判例意旨，上訴人就此部分有利於己之事實，自應先負舉證責任。經查：

⑴兩造自97年5月1日至103年3月31日有勞動契約關係存在：依上訴人所提出之薪資轉帳明細、員工服務規約暨保密同意聲明書、勞工保險被保險人投保資料表及明細、電子郵件、薪資條（見原審湖簡勞調卷第9至10頁、原審卷一第26至40頁、第64至66頁、第119至120頁、卷二第42頁），及被上訴人所提出上訴人自102年5月至103年3月之打卡單、102年度員工請假卡（見原審卷一第205至210頁、卷二第80頁），顯示被上訴人自97年8月20日起至103年5月12日止，均有按月轉帳給付上訴人97年7月至103年5月份薪資，期間並中斷；而被上訴人並自97年8月6日起至103年8月6日止，為上訴人投保勞工保險；且上訴人曾於99年7月7日簽立上開保密同意聲明書，其中第1、5條載明：上訴人自97年5月1日起，擔任營運長職務，任職期間，應遵守公司制定之員工管理辦法及工作規則等語；而上訴人工作有固定處所，且上班須打卡，下班則無庸打卡，惟請假則須扣薪。再參以證人蘇煜華證述：「（你係於何時任職於被告公司？）記憶中是2012年至2013年間任職被上訴人公司，我是擔任網頁設計師。（你在公司任職期間有無與上訴人共事過？）有。（你與上訴人共事期間，你是否知悉上訴人工作內容為何？）大致來說就是跟客戶溝通。比如公司有訂單，她就必須要去跟客戶作協調。（那上訴人工作內容是否可以自行決定？）上訴人的工作內容通常是沒有辦法自行決定。我所知道的就是段美南會指示上訴人要做些什麼工作。（上訴人上班期間是否可以自由進出公司？）如果要外出的話，要先向段美南報備。」等語（見原審卷㈡第9至10頁）。證人李永行證述：「（你自97年至103年間於何處任職？）我約於100年間進入德上公司，約於102年間離職。我是擔任營運長特助，當時營運長就是上訴人吳詩敏。（上訴人出差、請假是否需要辦理什麼手續？）出差的話，段美南都會知道。至於請假要向段美南報備。（就你與上訴人共事所知，上訴人工作本身是否需要接受他人之指揮監督？）……我任職期間有接觸比較大的案子是熱療機引進，要跟醫院安排並推廣此機器，並促使醫院訂購，就此案是我與上訴人一起搭配的，段美南則沒有參與，各項業務由上訴人決定，但我沒有參與此部分之簽約，所以最後決定簽約與否是何人決定我不知道。（除你剛才所述熱療機引進業務外，上訴人工作是否需受他人指揮監督？）應該還是要受到段美南的指揮監督。（上訴人在被上訴人公司負責主要業務為何？）被上訴人公司業務的拓展等及行政工作。（上開工作是否為上訴人自己就可以決定？）在我任職期間，熱療機引進部分因為工作期間比較長，從引進到接觸醫院、介紹、維修、搭配、教育訓練等都是上訴人自行決定的。至於上訴人負責的其他業務我印象中都會是上訴人跟段美南一起處理，至於行政工作有部分則不需要段美南交辦，上訴人可自行決定，部分段美南會指揮上訴人。（就你所知，熱療機之業務推展，上訴人是否需要就工作內容、成果向上陳報？）我們都會把資料打出來，段美南應該會看。」等語（見原審卷㈡第13至15頁）。證人楊銓慶證述：「（你任職於德上生醫股份有限公司之期間？）自公司成立時97年7、8月間任職，直至99年間離職，上開期間係擔任研發人員，……並有與上訴人一同工作，我的名片上職稱為執行長，至於上訴人職稱為營運長，其工作性質為負責公司對內、對外之事務處理。……之後我就到美國，直至102年8月間才回任兼職，至103年7月離職，……之後復於103年10月任職至104年6月間公司結束止，此期間則為專職，名片、工作職稱、內容均與之前相同，此段期間上訴人仍在公司任職，但其並未工作至公司解散，上訴人有一段時間在國外，時間約略為103年間，確切時間無法確定。（你是否知悉依上訴人工作內容，是否具有自主決定權抑或需受他人指揮監督？）她最主要會接受董事長段美南之指示，如果她有自主決定的話也會向段美南報告，大部分事務都要經過段美南同意。（你於上開工作期間之工作地點為？）於97年至99年間在敦化南路2段76號13樓，於102年則在八德路，於103年至104年則在內湖區新民路。（在你任職期間，上訴人是否亦在你上述地點上班？）是。（第二次回任前1、2個月，你有無到公司？）應該有。（你當時回公司有無看到上訴人？）有。（就你印象中，除最後103年外，上訴人是否曾離職過？）我印象中沒有。（公司是否為你與段美南、吳詩敏、朱藍棣一同創立？）是。（段美南、吳詩敏、章意清及你是否均受僱於德上生醫股份有限公司？）對。」等語（見原審卷二第47頁背面至第50頁背面）。是由上開證人證詞，足認上訴人係依被上訴人法定代理人段美南之指示執行業務，其對外拓展公司業務（例如熱療機）、對內行政事務，雖部分流程可自行安排，惟最終決策仍須由段美南為之，而上訴人請假、外出等仍須向段美南報備始得為之，其工作處所具有拘束性。依上訴人所舉上開證據，可證上訴人於97年5月1日起至103年3月31日止，在被上訴人公司擔任營運長職務，有固定之上班時間及地點，上班須打卡，請假須扣薪，其每月因工作獲得被上訴人給付之薪資，並須遵守被上訴人所制定之員工管理辦法及工作規則，而其工作內容則需受被上訴人之法定代理人段美南指示分配，兩造間自具有使用從屬及指揮監督之關係，是依上開判決意旨，縱其等間兼有委任性質，亦應屬勞動契約。被上訴人辯稱兩造間不具有勞動契約關係存在，縱有亦已於102年6月30日終止云云，顯非可採。

⑵兩造自103年4月1日至103年7月31日有勞動契約關係存在：依證人張清治證述：「（〈提示原審卷一第40頁背面〉你為何會於103年7月16日、同年8月19日各匯款57,270元及57,000元至上訴人帳戶內？）……上訴人是代表聚美醫學集團到波多黎各辦理中脈集團公司新拓展的移民業務，這兩筆款項就是上訴人的薪水。前兩個月是被上訴人公司代墊薪水，後來我也補匯1萬美金至被上訴人公司。有關上訴人到波多黎各處理的事情，段美南認為應該由聚美醫學集團負責薪水，。（你是否知悉上訴人在波多黎各期間，有無受僱於被上訴人公司？）我不知道，因為上訴人本來就是被上訴人公司的營運長。現在辦理聚美醫學集團的事，應該可以算是我借調上訴人過來工作，而段美南有要求我付上訴人薪水。（依你所述，上訴人出差至波多黎各，聚美醫學集團所給付之酬勞是否就是剛才所提示之匯款紀錄？）我有先給付給被上訴人公司1萬美金，再加上剛才提示2筆匯款紀錄，另外被上訴人公司代墊的12萬元，我也有還給被上訴人公司，全部加起來差不多有50萬左右。」等語（見原審院卷二第17頁）。並有上訴人提出之薪資轉帳明細、聚美醫學集團名片、電子郵件（見原審卷一第40頁背面、第178頁、卷二第99頁），及被上訴人所提出之電子郵件在卷可佐（見原審卷一第156至163頁、第272至282頁），足認被上訴人之法定代理人段美南確有指派上訴人於103年4月1日至103年7月31日在美國本土、波多黎各協助證人張清治處理投資海外移民事務，且段美南並與證人張清治約定由張清治負擔上開期間上訴人之薪資，而證人張清治亦依約返還被上訴人代墊之103年4、5月份上訴人薪資，及轉帳支付上訴人103年6、7月份薪資，另給付被上訴人美金1萬元，以供被上訴人給付上訴人103年4至7月之差旅費。是由上開證據，可證兩造間於103年4月1日至103年7月31日仍存有勞動契約關係。

⑶兩造自103年8月1日至103年11月30日有勞動契約關係存在：

①按僱傭未定有期限，亦不能依勞務之性質或目的定期期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項前段定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

②依證人楊銓慶證述：「（你在103年10月回任公司後，有無在公司看到上訴人？）初期有，從波多黎各回來後，曾經回來公司一陣子，但之後吵完架後，就沒有看到她進公司了。（上訴人回到公司時，是否在正常時間出現？）是。（照你剛才所述，上訴人於103年10月回到被上訴人公司任職，你有見聞上訴人於上班時間出現在公司，當時上訴人在公司作何事？）上訴人在公司職稱是營運長，我記得她在公司就是幫忙處理一些事務，我有看到她在作事情，但詳細工作內容我不清楚。（你上開證述是針對103年10月之情形？）我是有看到上訴人來上班，但是確切詳細時間是否為103年10月我不確定。」等語（見原審卷二第49頁背面至第50頁正面）。參以上訴人於103年11月10日仍將差旅費明細表及憑證寄交被上訴人公司之會計請款（見原審卷一第238頁），顯見斯時上訴人仍在被上訴人公司任職，自不因被上訴人於103年8月6日將上訴人退保而受影響。復觀之上訴人陳稱：被上訴人之法定代理人段美南於103年11月30日因工作意見與上訴人相左，竟拿杯子砸向上訴人身旁地板，對上訴人稱：「妳給我滾，滾出公司，現在立即交接」等語，終止勞動契約之意思表示，並稱：「（認為是何時終止勞動契約？是何人要求離開公司的？）我10月底時段美南要我繼續在公司上班，有一次段美南要我揹黑鍋我不肯，11月30日段美南拿東西砸我腳並且要我滾出去，我才提離職。」等語（見本院卷第400頁），而被上訴人亦表示：「（倘認兩造之勞動契約係於103年11月30日終止，則被上訴人主張終止事由為何？）倘若認為兩造間勞動契約於103年11月30日終止，則其終止之事由是因為上訴人向被上訴人表示終止。倘認為兩造間有契約關係，則被上訴人主張103年11月30日兩造間已合意終止。」等語（見原審卷二第106頁背面），顯見103年11月30日上訴人既無意繼續服務於被上訴人公司，被上訴人公司亦不願繼續聘僱上訴人，堪認兩造於103年11月30日合意終止勞動契約。

⒉兩造間勞動契約已於103年11月30日因合意而終止，業如前述。上訴人嗣後以被上訴人對上訴人實施暴行及重大侮辱之行為，及自103年8月起即未給付上訴人薪資為由，依勞動基準法第14條第1項第2款、第5款規定，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，即非可採。

六、上訴人請求被上訴人給付994,622元，有無理由？

㈠上訴人依勞動契約關係，請求被上訴人給付103年8月至103年11月之薪資24萬元，有無理由？查兩造於103年11月30日始合意終止勞動契約關係，而被上訴人對上訴人主張未給付103年8月至103年11月之薪資24萬元亦未爭執，則上訴人請求被上訴人給付103年8月至11月之薪資24萬元，即屬有據，應予准許。至證人張清治雖證述：上訴人到波多黎各處理事情，段美南認為應該由聚美醫學集團負責薪水，上訴人並要求入股聚美醫學集團，我有給上訴人10%股份等語（見原審卷二第17頁），為上訴人所否認，而依上訴人提出RICH TIME INC.登記文件以觀（見原審卷二第43至44頁），RICH TIME INC.之股東僅有張清治，且段美南為董事，上訴人並未受讓張清治之股份。是證人張清治上開證述，與事實不符，自無可採。

㈡上訴人類推適用勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間工資6萬元，有無理由？查兩造間之勞動契約既係由兩造於103年11月30日合意終止，上訴人主張類推適用勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間工資6萬元，於法不合，不應准許。

㈢上訴人依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費197,500元，有無理由？

⒈按雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約、或雇主有勞動基準法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者為限，此觀勞動基準法第17條、第14條第4項之規定自明。

⒉查兩造間之終止勞動契約係出於相互於103年11月30日之合意，核與前揭雇主應發給資遣費之規定不合，故上訴人請求被上訴人給付資遣費197,500元，不應准許。

㈣上訴人依承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條規定，請求擇一判決被上訴人給付81,654元，有無理由？查兩造既於102年6月21日訂立承諾書，約定：「德上生醫於2009年6月至2011年12月之間，乙方（即上訴人）個人薪資因會計少報，故有NT＄81,654留在公司，未存入勞保局退休金帳戶。甲方（即被上訴人）承諾在吳詩敏離職時將此退休金NT＄81,654由公司帳戶中撥出此款項，全數退還吳詩敏」（見原審湖勞調卷第11頁），則被上訴人自應受其拘束，且兩造間之勞動契約亦於103年11月30日終止，則被上訴人依承諾書之約定，自應返還上訴人81,654元，故上訴人據此請求被上訴人給付81,654元，自屬有據，應予准許。

㈤上訴人依民法第529條、第546條規定，請求被上訴人給付103年4月至103年10月間之差旅費415,468元，有無理由？

⒈按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項亦有明定。

⒉查上訴人主張其於103年4月至103年10月代被上訴人墊付差旅費12,470.74美元及銀行費用新臺幣2,495.5元，並已將單據提供被上訴人審核乙節，業經證人張清治證述明確（見原審卷二第19頁），並有上訴人提出之出差明細表、電子郵件、line對話內容在卷可佐（見原審卷一第222至238頁、卷二第98頁），固堪信為真實。惟其中上訴人所支出之手機、手機套、手機線、寵物用品、加油、電話費、超市、租車、生活日用品等費用共計2,694.11美元及銀行費用新臺幣639.5元，被上訴人主張係屬個人開銷，爭執其必要性（見原審卷二第90頁背面至第91頁），而上訴人就此部分並未舉證證明確係因工作所必要之支出，是此部分費用自應予扣除，經扣除後上訴人得請求被上訴人給付之差旅費為9,776.63美元及銀行費用新臺幣1,856元。再依上訴人所提出之差旅費明細表（見原審卷一第224至229頁），顯示上開期間美元對新臺幣匯率多所波動，而被上訴人對原審以美元對新臺幣匯率1比30.02計算，並未爭執，則本院以該匯率計算上訴人請求被上訴人給付295,350元〔計算式：（9776.63×30.02）＋1,856＝295,350，小數點以下4捨5入），為有理由，應予准許。至上訴人請求未付款Ramoon顧問費、台哥大電話費、聯合航空機票、機場巴士等費用，既為被上訴人否認，而上訴人亦未舉證證明確係因工作所必要之支出，是此部分費用之請求，不應准許，應予駁回。

㈥綜上，上訴人得請求被上訴人給付617,004元（計算式：薪資240,000＋承諾書約定81,654＋差旅費295,350＝617,004）。

七、被上訴人依民法第334條規定主張抵銷40萬元，有無理由？

㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。

㈡查上訴人得請求被上訴人給付617,004元，惟被上訴人辯稱上訴人曾於103年5月11日向被上訴人借款40萬元，並約定於上訴人返回臺灣後返還被上訴人，惟上訴人迄今均未返還乙節，為上訴人所不爭執，上開借款既已屆清償期，被上訴人主張以此債權抵銷前揭所負上訴人之債務617,004元，核與上開規定相符，經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人217,004元。至上訴人辯稱被上訴人之債權40萬元，依據被上訴人法定代理人103年8月10日之電子郵件所示，業已轉由RICH T-IME公司支付，是該40萬元之債權人已非被上訴人，被上訴人不得主張抵銷云云，惟依上開電子郵件內容以觀（見本院卷第104至106頁），係張清治願意幫上訴人償還欠德上公司的錢，當作上訴人幫聚美集團賺的廣告費，被上訴人並陳稱：事實上張清治並未實際代上訴人償還積欠德上的錢等語，上訴人復未舉證證明張清治已代上訴人償還上開欠款，自不符合債權移轉之要件，而上開電子郵件亦非債權讓與之意思，是上訴人上開辯解，並不足採。

八、綜上所述，上訴人依勞動契約、勞動基準法第14條第4項準用同法第17條規定、勞工退休金條例第12條、承諾書、勞動基準法第22條第2項前段、民法第179條、第529條、第546條規定，及類推適用勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付217,004元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年11月19日（於104年11月18日送達被上訴人-見原審湖勞調卷第46頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭