臺灣高等法院107年度建上字第17號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第17號

上訴人

寶鑫開發工程有限公司

法定代理人

張祥暐

訴訟代理人

紀亙彥律師

複代理人

鈕則慧律師

被上訴人

信庚有限公司

法定代理人

王永錦

訴訟代理人

陳逸如律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年3 月23日臺灣桃園地方法院104 年度建字第28號第一審判決提起上訴，本院於108年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第四標工程」，將其中「開挖、填築及餘方近運利用、借土等工程」及「清除、掘除及拆除工程」（以下合稱系爭工程）轉包予伊施做，兩造並簽訂工程承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定依工程進度估驗付款。嗣伊就「開挖、填築及餘方近運利用、借土等工程」第14、15期，及「清除、掘除及拆除工程」第7 期，各施做如原判決附表（下稱附表）一、附表二所示數量，惟上訴人未依約給付該部分估驗款總計新臺幣（下同）185 萬2149元等情。爰依系爭承攬契約第11條第2 項約定，求為命上訴人如數給付，及加付自106年2 月21日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程中之「2A-2-004」、「2B-001」、「2C-001」分區（以下合稱系爭分區），並未施做至設計高程，卻領取至設計高程之工程款，已屬溢領，應依民法第179 條規定返還伊。伊以此不當得利債權，共計265萬7697元，或按其3 分之1 計算之金額，與被上訴人之債權相抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付部分，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另於本院主張：被上訴人執原審判決，對伊之財產聲請假執行，於107 年8 月15日受償197 萬5130元，應返還予伊，爰依民事訴訟法第395 條第2項規定（見本院卷第493 頁），聲明請求被上訴人給付197萬5130元，及自107 年8 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被上訴人主張上訴人依系爭承攬契約，就「開挖、填築及餘方近運利用、借土等工程」第14、15期，及「清除、掘除及拆除工程」第7 期，共應給付被上訴人估驗款185 萬2149元，及自106 年2 月21日起算之法定遲延利息等事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第494 頁），堪信為真正。被上訴人請求如數給付該本息，則為上訴人以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下：

（一）上訴人未證明被上訴人溢領系爭分區工程款，無從對上訴人取得不當得利債權。

⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第227 條本文定有明文；同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。上訴人既就被上訴人主張本件估驗款債權存在之事實，並不爭執，僅以被上訴人溢領系爭分區之工程款，其對被上訴人有不當得利債權得主張抵銷相抗辯，自應就該不當得利債權存在所依據之事實，亦即被上訴人就系爭分區工程施做數量少於計價數量，而有溢領工程款之事實，負舉證之責任。

⒉上訴人雖以：被上訴人於原審勘驗時自認其只施做到A 高程，未完全施工；證人即泛亞公司之工地主任廖堅雄於原審勘驗時，證稱被上訴人整地只整到A 高程，後續由上訴人整到C 高程等語；泛亞公司之106 年5 月3 日會議紀錄記載系爭分區已計價完成，但未修至設計高程等文義；及泛亞公司108 年9 月9 日函文表示102 年5 、6 月間之後，未再有系爭分區之收測計價資料等節，論證被上訴人就系爭分區有未施做至設計高程，卻溢領設計高程工程款之事實。然查：

⑴被上訴人於原審勘驗時，雖稱伊做到A 高程，交由箱涵、污水處理廠商施工，沒辦法做到C 高程等語（見原審㈠卷第225 頁背面至226 頁）。惟所謂A 、B 、C 高程，乃上訴人於現場照片所為之標註，以為示意（見原審㈠卷第219 頁），並非施工圖說。而被上訴人陳稱：上訴人未交付工程圖說，伊施做之區域及高程皆依上訴人逐步指示，是否做到業主設計高程，伊無從得知乙節，為上訴人所無異詞，且與廖堅雄所證：「因為土方量很大，剛開始為了配合一些結構，例如施做箱涵、管線，會先初略做整地的工作（即A 的部分），等到相關管線結構完成之後，再做業主所規定的原設計高程交付給業主。初略做整地的部分，做到A 部分的量，我是跟上訴人講做到A 部分的量，上訴人再告知他的包商」等語（見原審㈠卷第225 頁背面）相符，足見被上訴人雖有做到A 高程、沒辦法做到C 高程之陳述，亦非自認其未施做系爭分區計價高程之事實。

⑵被上訴人係按照收測數量領取工程款，乃上訴人不爭執之事實（見本院卷第379 頁）。又依證人即泛亞公司負責收測之職員何觀偉所證：是上訴人通知泛亞公司去收測，伊與監造之中興公司至現場會測，收測之數據是按照現場施做結果填載，提供予中興公司，由其確認簽核，收測完成有告訴上訴人，上訴人未向泛亞公司爭執過收測結果等語（見本院卷第408 至409 、411 頁）以觀，可知被上訴人據以領取工程款之收測數量，係由泛亞公司會同監造公司依施做結果實地會測。由是足見，被上訴人係依其施做之數量領取工程款，可以確定。益徵被上訴人於勘驗時所為前項陳述，不能據以認定其有自認溢領工程款之事實。上訴人空言謂係泛亞公司收測不確實，致被上訴人溢領工程款云云，尚不足採。

⑶考諸廖堅雄所證：在原審勘驗時，伊不知勘驗區域是否已經做到設計高程，當時陳述被上訴人做到A 高程，還沒到C 設計高程，所以找上訴人整到C ，意思是指施做沒辦法一次到位的意思。如整地時分A 、B 、C 三高程施做，只做到A 高程，收測就收到A 高程，不會測到B高程等語（見本院卷第428 至429 頁），可悉其在原審勘驗時所為證言，無非在說明整地程序無法一次到位而已，其既陳明不知勘驗區域實際施做結果，自不能據其證言認定被上訴人就系爭分區施做數量少於收測之數量。以故，廖堅雄於原審勘驗時之證言，無從證明被上訴人有溢領工程款之情事。

⑷依泛亞公司108 年9 月9 日函文所表示102 年7 月間之後，未再有系爭分區之收測計價資料（見本院卷第483頁、原審㈠卷第277 頁）、106 年5 月3 日會議紀錄所載系爭分區已計價完成，但未修至設計高程，請儘速改善之文義（見原審㈡卷第95頁），參互以觀，固可推認系爭分區最終計價時間在102年7月間，但至106年5月3日該分區仍有未達設計高程之情況。然自102年7月間至106年5月3日，期間近4年，現場尚有其他廠商施工，業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不否認，並有上訴人製作之進場施作明細表可佐（見本院卷第361至364頁）。足見上開4 年期間內，系爭分區之地形地貌或有因第三人進入施工因素而有變更之事實，自不能因系爭分區於最終計價完成之後，至106 年5 月3 日尚有未達設計高程之修補工程，遽謂被上訴人溢領計價工程款。

⒊準此，上訴人上開論證各節，無論單獨審究，或參互觀察，均不能認定被上訴人溢領取系爭分區之工程款。則上訴人未證明被上訴人受領該工程款欠缺法律上原因，自無從對被上訴人取得不當得利之債權。

（二）被上訴人請求上訴人給付工程款185 萬2149元本息，為有理由；上訴人請求返還因假執行所為給付，為無理由。上訴人不爭執應給付被上訴人估驗款185 萬2149元，及自106 年2 月21日起算之法定遲延利息（見本院卷第494 頁），且所辯其對被上訴人有不當得利債權可供抵銷之事實復不可採，則被上訴人請求上訴人如數給付該工程款本息，即有理由。

四、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第11條第2 項約定，請為上訴人給付185 萬2149元，及自106 年2 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又第二審法院依原審被告之聲請，將其因假執行所為之給付，於判決內命原審原告返還者，須該判決有廢棄或變更原審宣告假執行之本案判決，始足當之，此觀民事訴訟法第395 條第2 項規定甚明。本件上訴既無理由，原審宣告假執行之本案判決即無廢棄或變更之情事，上訴人依上開規定請求返還其因假執行所為之給付，亦無理由，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴及返還因假執行所為給付之聲明均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。