臺灣高等法院107年度建上字第24號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 107年度建上字第24號

上訴人

智利達企業有限公司

法定代理人

李烱祺

訴訟代理人

許朝財律師

上訴人

崇偉南京大樓管理委員會

法定代理人

楊彩齡

訴訟代理人

王晨桓律師

　　　　　　林伊柔律師

　　　　　　張雅淇律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國107年3 月20日臺灣臺北地方法院104 年度建字第179 號第一審判決各自提起上訴，本院於108 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人智利達企業有限公司（下稱智利達公司）本訴主張：兩造於民國103 年6 月27日簽訂崇偉南京大樓頂樓漏水工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬該大樓頂樓漏水修繕工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）430萬元（未稅）。伊於104 年1 月25日已完成第1 次72小時試水驗收，對造上訴人崇偉南京大樓管理委員會（下稱崇偉管委會）竟拒絕支付30％之工程款，並於同年2 月12日辦理第1 階段驗收後，要求伊修補、賠償與伊無涉之「管道間未以水泥面塗」、「女兒牆外牆及女兒牆內部之防漏水」、「女兒牆、管道間壓角磚未修復回復原狀」、「自來水主幹管漏水」、「Ａ、Ｂ棟大樓泡沫水泥施工品質差異太大，Ｂ棟呈現龜裂」、「住戶遭受漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通」等工項。系爭工程非伊設計，伊所施作完成之工作，具備通常防水之功能，崇偉管委會不得拒付工程款，或主張解除系爭合約。以系爭工程總價，扣除伊未施作之「垃圾（盆栽）工程雜物清理」2 萬6,000 元、「女兒牆泥作面塗」8 萬9,600 元、「女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強」9 萬6,000 元後，加計空污管理費0.4％、安全防護費0.5 ％、管理費及利潤費3 ％、綜合保險費0.3 ％，合計4.2 ％（下稱間接費用），再依議價比例98.83 ％折算後，伊得請求工程款427 萬7,021 元等情。爰依系爭合約第6 條約定、民法第490 條規定，求為命崇偉管委會如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即104 年4 月25日）起算法定遲延利息之判決（原審就本訴部分，判命崇偉管委會應給付智利達公司393 萬4,018 元本息，駁回智利達公司其餘請求；兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。就崇偉管委會之反訴，則以：伊施作完成之工作，已具備通常防水之功能，縱有違約情事，應以伊未完成部分之工程款15％計算違約金等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列第（二）項之訴暨假執行之聲請均廢棄。（二）崇偉管委會應該再給付智利達公司34萬3,003 元，及自104年4 月25日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）原判決關於命智利達公司為給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（四）上開廢棄部分，崇偉管委會於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

二、上訴人崇偉管委會則以：系爭工程未經伊驗收合格，智利達公司請求給付工程款之條件尚未成就。且智利達公司未施作「垃圾（盆栽）工程雜物清理」、「頂樓基面研磨及補平」、「女兒牆、管道間以水泥面塗」、「女兒牆、管道間壓角磚修復回復原狀」、「女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強」等工項、未改善「自來水主幹管漏水」、「Ａ、Ｂ棟大樓泡沫水泥施工品質差異太大，Ｂ棟呈現龜裂」情形，亦未賠償「住戶遭受漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通」等損害，致其施作之工程喪失防水效用。經伊多次催告，智利達公司仍拒絕修補、賠償，伊已依民法第494 條、第495 條第2 項規定、系爭合約第13條第1 項第2 、4 、8 、9 、11款約定，以民事答辯㈢狀之送達即104 年6 月17日，為解除系爭合約之意思表示，智利達公司不得請求伊給付工程款。智利達公司既未完工，伊得行使同時履行抗辯，拒付該工程款。縱智利達公司得請求工程款，因智利達公司未依約按階段報請伊查驗，就其未施作部分，伊亦得依民法第494 條規定，請求減少報酬400 萬6,847 元等語，資為抗辯。並以反訴主張：無論伊得否解除系爭合約，系爭工程約定之完工日為104 年4 月15日，伊於同年6 月17日解除系爭合約時，智利達公司仍未完工，其逾期完工之日數為自同年4 月16日起至同年6 月17日止，共計63日，已逾系爭合約第5 條第3 項所定逾期完工違約金以430 萬元之15％計算（即64萬5,000 元）之上限，伊得請求該逾期完工違約金64萬5,000 元；又伊於104 年2 月12日催告智利達公司修補瑕疵，其逾期修補之日數為自同年月13日起至同年6 月17日止，共計125 日，依系爭合約第11條第2 項、第10條約定，每逾期一日應按430 萬元之1 ％計算逾期修補違約金537 萬5,000 元等情。爰依系爭合約第5 條第3 項、第11條第2 項、第10條約定，求為命智利達公司給付602 萬元，其中64萬5,000元自106年6月15日起、其餘537萬5,000元自同年8月15日起，均至清償日止加計法定遲延利息之判決（原審就反訴部分，判命智利達公司應給付64萬5,000元本息，駁回崇偉管委會其餘反訴；兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。其上訴聲明為：（一）原判決關於命崇偉管委會為給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）上開廢棄部分，智利達公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）原判決關於駁回下列第（四）項部分廢棄。（四）智利達公司應再給付崇偉管委會537萬5,000元，及自106年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（五）第（四）項部分，願供擔保請准宣告為假執行。

三、兩造於103 年6 月27日簽訂系爭合約，約定總價430 萬元（未稅），系爭工程約定之完工日嗣因雨順延至104 年4 月15日。系爭工程非由智利達公司所設計，僅承攬系爭工程之施工等情，為兩造所不爭執（見本院卷第98頁），堪信為真正。

四、智利達公司本訴請求崇偉管委會給付工程款；崇偉管委會反訴請求智利達公司給付逾期完工違約金、逾期修補違約金等節，各為對造以前開情詞所否認。經查：

（一）本訴部分

１、崇偉管委會不得依民法第494 條、第495 條第2 項規定、系爭合約第13條第1 項第2 、4 、8 、9 、11目約定解除契約。

①承攬人不於民法第493 條第1 項所定期限內修補瑕疵者，如瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地之工作物者，定作人不得解除契約，此觀同法第494 條規定自明。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，以其承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，且其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人始得依同法第495 項規定解除契約。

②依系爭合約所附明細表所載：系爭工程之名稱為頂樓漏水修繕工程、工項為屋頂防水隔熱全部介面、女兒牆防水及其他工程等內容（見原審㈠卷第23頁）以考，固可認智利達公司承攬之系爭工程，並非建築物或其他土地上之工作物。參諸系爭工程非由智利達公司所設計，且該明細表所載工程項目，不包括「管道間突出物之外觀表面既有瑕疵，應施以泥作面塗」、「女兒牆外牆及女兒牆內部之防漏水」之文字（見原審㈠卷第23頁）；及中華民國全國建築師公會所為：屋頂管道間突出物之外觀表面既有瑕疵部分，未施以泥作面塗（系爭合約並未包含此項）、本案未規劃設計施作女兒牆外牆及女兒牆內部之防漏水工程整修；本案工程完工多時，施工期是否曾施工不當導致自來水主幹管漏水，已不可考；泡沫水泥之施工，依現場及檢視結果，尚未發現有重大瑕疵之處；本案工程完工多時，施工期是否曾造成住戶漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通等，已不可考，於2 次鑑定會勘時，相關住戶無人參與會勘，研判目前已無漏水，或已修復完成之鑑定結果（見外放之鑑定報告【下稱系爭鑑定報告】第6 至8 頁）以觀，可見崇偉管委會所指「女兒牆外牆、內部之防漏水」、「管道間以水泥面塗」、「女兒牆及管道間壓角磚修復回復原狀」等項目，均非屬智利達公司依約應施作之範圍；智利達公司就泡沫水泥之施工，並無重大瑕疵之處；且無證據證明智利達公司於施工期間，因施工不當導致自來水主幹管漏水，或造成住戶漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通等情事，應可認定。以故，崇偉管委會空言辯稱：智利達公司未施作「女兒牆外牆、內部之防漏水」、「管道間以水泥面塗」、「女兒牆、管道間壓角磚修復回復原狀」等工項、未改善「自來水主幹管漏水」、「Ａ、Ｂ棟大樓泡沫水泥施工品質差異太大，Ｂ棟呈現龜裂」等情形、亦未賠償「住戶遭受漏水、淹水、浴室排水管冒水泥砂漿、冷氣機冒水泥、水管不通」等損害云云，惟未提出證據以實其說，尚不足採。

③智利達公司就系爭工程未施作之項目固有：垃圾（盆栽）工程雜物清理、基面研磨及鋪平（裂縫超過0.1 至0.3 公分以內使用EPOXY 灌注補強）、女兒牆（內牆）之水泥面塗、女兒牆與樓板間裂縫EPOXY 灌注補強、避雷針等（詳如下２、③及④所述，以下合稱系爭瑕疵）。然依崇偉管委會104 年2 月12日函所稱：本會於該日上午進行第1 次階段工程驗收等詞（見原審㈠卷第32頁）；系爭鑑定報告所載：本案防漏水之規劃設計僅著重於屋頂面及女兒牆內牆可視部分，忽略女兒牆外牆及內部之整修，導致整體防漏水工程無法有效達到防漏功能；智利達公司施作之防水工程，研判大致上已達到通常防水之功能，女兒牆內牆表面既有瑕疵，未施以泥作面塗部分，屬施工瑕疵，可經由驗收程序命智利達公司改善等內容（見該報告第6 頁）；及鑑定人江星仁結稱：伊去現場2 次，由16樓室內看大部分是水漬的問題，而記載之滴漏水之現況（如鑑定報告編號30之相片），判斷該漏水原因為屋頂女兒牆內的底部經常有積水或潮濕的情形，自然而然就會滲漏下去。從觀察到的水漬痕跡，並非全面性的在滴漏水，而且絕大部分的痕跡都有一段時間了，一般防水工程如果沒有做好，一下雨就會知道，所以判斷智利達公司施作之工程已達通常的防水功能。女兒牆內部、管道間的突出物的瑕疵要處理，就可以不發生漏水。但該兩個部分，均不是智利達公司依據合約應該施作的，所以建議管委會儘速發包找廠商施作各詞（見本院卷第174 至176 頁），參互以察，堪認智利達公司於104 年2 月12日前所為施作，已具備通常防水之功能，雖有瑕疵，但非不能修補，而非屬重要之瑕疵。至16樓平頂滴漏水之原因，乃係崇偉管委會未處理女兒牆內部、管道間突出物等瑕疵所致，與智利達公司無涉，甚屬明確。是以，崇偉管委會辯稱：智利達公司施作之工程已喪失防水效用，瑕疵應屬重大云云，要不足採。其據以主張依民法第494 條規定、第495 條第2 項之規定解除系爭合約云云，均不可採。

④工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，此觀民法第493 條第1 項、第494 條規定自明。其立法意旨在於兼顧定作人、承攬人權益與維護社會公益，應屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。系爭合約第13條第1 項雖載明崇偉管委會得解除或終止契約之11種事由（見原審㈠卷第12頁）。然智利達公司所為之施作，雖有瑕疵，但非屬重要，崇偉管委會不得依民法第494 條規定為解除契約。職是，崇偉管委會亦不得僅就該瑕疵，即依系爭合約第13條第1 項第2 、4 、8 、9 、11目約定解除系爭合約。

２、智利達公司依系爭合約第6 條約定，得請求崇偉管委會給付工程款393 萬4,018 元。

①民法第490 條僅為承攬定義之規定，並非具備構成要件及法律效果之法條，智利達公司尚不得據以請求崇偉管委會給付工程款。

②承攬工作之完成與工作有無瑕疵，本屬二事，是定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。又當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已不能發生，即應認清償期已屆至。兩造就工程款之給付，固約定採工程階段完工經委員會驗收後付款（見系爭合約第6 條）。惟智利達公司於104 年2 月12日前所為之施作，既已具備通常防水之功能，足認其完成之工作，已達契約之目的，應認智利達公司就承攬之工作已完成。參以系爭工程之地點為崇偉管委會管理之大樓頂樓，智利達公司完成之工作，即為崇偉管委會所占有使用。且崇偉管委會於104 年3 月18日寄發西松郵局482 號存證信函，要求智利達公司於函到7 日依約履行，倘未於期限內改善，其將委由第三家廠商進行工程缺失改善作業，其衍生的修繕費用將從工程款中扣除，智利達公司於同年月19日收受等情，為兩造所無異詞（見本院卷第310 頁），顯見崇偉管委會於104 年3 月27日起即明確表示拒絕進行驗收，則本件驗收合格之事實已不能發生，則智利達公司就其完成之工作，請求崇偉管委會給付工程款之清償期即已屆至。準此，智利達公司請求崇偉管委會給付該工程款，即無不合。以故，崇偉管委會辯稱：因智利達公司未完工，伊得行使同時履行抗辯，拒付該工程款云云，自屬無據。

③工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得請求減少報酬，此觀民法第493 條第1 項、第494 條第1 項本文自明。審諸系爭鑑定報告所載：垃圾（盆栽）工程雜物清理，約有2 部車之量尚未運棄，補施作運棄之合理費用為2 萬6,000 元等內容（見該報告書第7 頁），乃鑑定人現場所見，並有其提出編號45至48照片為佐（見該報告書第69、70頁），堪認智利達公司尚有該部分廢棄物未運棄，其所為運棄之合理費用為2 萬6,000 元之結論，應可採信。另系爭鑑定報告所指：女兒牆（內牆）水泥面塗補施作之合理費用為8萬9,600元；女兒牆與樓板間裂縫EPOXY灌注補強，其補施作之合理費用為9萬6,000元等內容（見該報告書第6至7頁），核與系爭合約明細表所載金額（見原審㈠卷第23頁）相符，可作為施作該等項目合理費用之佐證。又系爭合約明細表所載「避雷針固定」之金額為8,000元，其補作避雷針之合理費用應為8,000元。而智利達公司對於垃圾（盆栽）工程雜物未清理、女兒牆（內牆）水泥面塗、女兒牆與樓板間裂縫EPOXY灌注補強、避雷針等未施作，可依序扣款2萬6,000元、8萬9,600元、9萬6,000元、8,000元等節，並不爭執（見本院卷第261頁）。準此，崇偉管委會自得請求減少該部分金額之報酬。

④參諸智利達公司提出之施工計畫及進度表所載：「施作基面研磨及鋪平」預定之工期為103 年12月20日至同年月26日（見系爭鑑定報告之附件㈥之22所示）以考，可知智利達公司施作該工項預定之工期應為7 日。且依證人即擔任系爭工程之工地主任徐培鈞所稱：施工過程中，其就每個工項都有照相等詞（見原審㈠卷第207 頁背面）以考，足見智利達公司是否有為施作之行為，當得以其提出之照片為斷。然依智利達公司提出其施作「基面研磨及鋪平」之照片（見原審㈠卷第232 頁）所示，其上並無日期之記載，且數量僅有2 張，已難作為其有確實依施工計畫所載之工期施作之證明。再佐以智利達公司提出之竣工報告書所載：施作基面手工剷除/ 刨平第1 天進場日為103 年12月22日（見原審㈠卷第232 頁）；及屋頂瀝青主防水材吊運進場日為同年月25日，其數量甚多等情（見原審㈠卷第232 頁之照片所示）觀之，足認智利達公司將瀝青主防水材吊運至頂樓之日即103 年12月25日之後，顯已無法施作「施作基面研磨及鋪平」之工項，至為明悉。參以「基面研磨及鋪平」之工項，尚包括「裂縫超過0.1 至0.3 公分以內使用EPOXY 灌注補強」，倘智利達公司於施作基面研磨及鋪平後，未發現有應使用EPOXY 灌注補強之裂縫，衡情會於竣工報告書載明以求明確，並提出照片為佐，並非難事。然該竣工報告書卻付之闕如，自難以徐培鈞所稱：沒有發現裂縫，所以沒有用EPOXY 灌注補強等詞（見原審㈠卷第207 頁），資為智利達公司確實有施作「基面研磨及鋪平」之證明。以故，智利達主張其有施作該工項至104 年1 月3 日，其數量為1,765 平方公尺云云，應不足採。職是，崇偉管委會請求減少該工項金額31萬7,700 元，自屬有據。

⑤智利達公司就系爭工程之施作，雖有系爭瑕疵。然崇偉管委會迄未舉證有應重新施作「屋頂防水隔熱（230-234 ）全部介面」、「女兒牆防水」工項之必要。而系爭合約附則第4 條第3 項本文雖約定：本工程施工期間，乙方（智利達公司）應按規定之階段報請甲方（崇偉管委會）查驗，甲方發現乙方未按階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重作，其一切損失概由乙方自行負擔。然該得拆除重做之約定，係指施工未達契約目的者而言。倘所為之工作，已達契約之目的，自不容再依該條約定主張應拆除重作，始符誠信。智利達公司施作完成之工作，現由崇偉管委會占有使用中，已具備通常防水之功能，則崇偉管委會自不得據該附則約定，作為應拆除「屋頂防水隔熱（230-234）全部介面」、「女兒牆防水」等工項以重新施作之依憑。是以，崇偉管委會主張：智利達公司未依約按階段報請伊查驗，就其未施作部分，伊得依民法第494條規定，請求減少報酬之數額應為400萬6,847元云云，自不足採。

⑥基此，系爭工程未稅總價為430 萬元，其中以直接工程款為基礎，另編列間接費用4.2 ％，並以98.83 ％（即0000000 0000000 ＝0.9883）之折數，議定該未稅總價（參見原審㈠卷第23頁）。崇偉管委會得請求減少報酬為55萬3,316 元（計算式：【26000 ＋89600 ＋96000 ＋8000＋317700】）【（1 ＋4.2 ％】）98.83 ％＝553316，小數點以下四捨五入，下同】。準此，智利達公司依系爭合約第6 條約定，得請求崇偉管委會給付之（含稅）工程款為393 萬4,018 元（計算式：【0000000 －553316】1.05＝0000000 ），逾此範圍之請求，則屬無據。

（二）反訴部分

１、本工程乙方（智利達公司）未於完工期限竣工，每逾一日則償付總工程款百分之一之違約金（違約金最高上限為總工程款之15％），系爭合約第5 條第3 項固有約定。系爭合約預定完工日，因雨順延至104 年4 月15日。智利達公司於104 年2 月12日前就系爭工程之施作，雖有系爭瑕疵，然已具備通常防水之功能，足認其完成之工作，已達契約之目的。縱未經崇偉管委會驗收合格，亦不得因此即認為未完工。以故，崇偉管委會以智利達公司未完工為由，依系爭合約第5條第3項約定，請求智利達公司給付逾期完工違約金64萬5,000元云云，並不足採。

２、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條規定定有明文。乙方（智利達公司）如違反或遲延本契約任何乙方應履行義務之期日或期限規定者，每逾一日應按照契約價金總額百分之一計算支付逾期違約金予甲方（崇偉管委會）；工程驗收時，如依施工規範或甲方認為有開挖或拆除一部分工作，以為檢驗之必要者，乙方不得推諉，並應負責免費修復。驗收所需儀器、機具、設備及人工，概由乙方免費提供。如工程之全部或一部與本契約任何規定不符時，乙方應在甲方指定期限內完成修復或重建，並報請甲方定期再驗收；如逾期未改正者，乙方應依第10條給付逾期違約金，並賠償甲方遭受之損失，此觀系爭合約第10條、第11條第2 項固明。智利達公司就系爭工程之施作，雖有系爭瑕疵之情事。然崇偉管委會104 年2 月12日函（見原審㈠卷第32頁）通知智利達公司，惟就廢棄物清理、EPOXY 灌注等，並未限期為補正，難認智利達公司應負遲延修補之責。而崇偉管委會另於同年3 月18日寄發西松郵局482 號存證信函，要求智利達公司於函到7 日內就垃圾（盆栽）工程雜物未清理、女兒牆未以水泥面塗、女兒牆與樓板間裂縫未以EPOXY 灌注補強等依約履行（見原審㈠卷第125 至127 頁），智利達公司於同年月19日收受（見本院卷第310 頁），雖未為修補，應自104年3 月27日起負遲延修補之違約責任，計算至崇偉管委會請求之104 年6 月17日止之日數，共計83日，依系爭合約第11條第2 項、第10條約定，其逾期修補違約金為356 萬9,000 元（計算式：0000000 1 ％83＝0000000 ）。審諸系爭合約第5 條第3 項約明逾期完工違約金之上限為總工程款之15％即64萬5,000 元（計算式：0000000 15％＝645000），而智利達公司完成之工作雖有系爭瑕疵，然已具備通常防水之功能，如認系爭合約第11條第2 項、第10條約定之逾期修補違約金不受該逾期完工違約金上限之限制，顯有輕重失衡之情，本院認該逾期修補違約金之約定，確屬過高，應酌減為64萬5,000 元為當。職是，崇偉管委會依系爭合約第11條第2 項、第10條約定，得請求智利達公司給付逾期修補違約金之數額為64萬5,000 元，逾此部分之請求，尚屬無據。

五、綜上所述，智利達公司提起本訴，依系爭合約第6 條約定，請求崇偉管委會給付工程款393 萬4,018 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月25日（見原審㈠卷第43頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。崇偉管委會提起反訴，依系爭合約第11條第2 項、第10條約定，請求智利達公司給付64萬5,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即106 年6 月15日（見原審㈡卷第183-4 頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，判命兩造為給付，並駁回兩造其餘之訴，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。兩造各自就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。