107年度建上字第32號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：109 年 07 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 107年度建上字第32號上訴人富翔營造有限公司法定代理人洪崇文訴訟代理人黃映智律師複代理人李維剛律師上訴人新焦點麗車坊股份有限公司法定代理人洪瑛蓮訴訟代理人錢紀安律師陳恪勤律師王仕升律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國107年6月28日臺灣臺北地方法院106年度建字第273號第一審判決各自提起上訴，本院於109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命新焦點麗車坊股份有限公司(下稱新焦點公司)給付富翔營造有限公司(下稱富翔公司)逾新台幣845萬5,593元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，富翔公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、新焦點公司其餘上訴及富翔公司上訴均駁回。四、第一、二審訴訟費用，就新焦點公司上訴部分，關於本訴部分，由新焦點公司負擔98%，餘由富翔公司負擔，關於反訴部分，由新焦點公司負擔。就富翔公司上訴部分，由富翔公司負擔。事實及理由甲、程序方面：按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人新焦點麗車坊股份有限公司(下稱新焦點公司)於本院審理程序中，抗辯上訴人富翔營造有限公司(下稱富翔公司)於民國104年12月3日將伊於同年月2日交付、面額新台幣(下同)651萬元支票(下稱系爭支票)提示兌現，然兩造104年11月2日簽訂之工程合約(下稱系爭合約)業經解除，伊自得以富翔公司應返還之651萬元，與富翔公司之損害賠償請求相抵銷(見本院卷三第24頁)等語，固屬在第二審程序提出之新防禦方法，惟抵銷抗辯攸關其是否應為給付，如不許提出，將肇致新焦點公司之債權因抵銷而消滅，然法院仍命其給付而有顯失公平之情，且新焦點公司上開抵銷抗辯，亦源於富翔公司主張新焦點公司應負給付遲延、未盡協力義務賠償責任之系爭合約，自無礙兩造攻擊防禦，如不許其提出顯失公平，業經新焦點公司釋明在卷(見本院卷三第305頁、卷一第423-425頁)，揆諸上開規定，自應准許其提出。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、富翔公司起訴主張：兩造於104年11月2日簽訂系爭合約，由伊承攬花蓮中華路賣場辦公室新建工程（下稱系爭工程），新焦點公司依約應於105年1月1日將系爭工程基地即花蓮縣○ ○鄉○○段0000○0000○0000○0000地號土地（下合稱系爭4筆土地）交付與伊施工，詎其未依約為之，伊自105年5月31日起多次催告，迄同年8月29日新焦點公司明確表示無法點交，伊再於同年9月3日催告新焦點公司至遲應於同年月8日交付，仍未獲交付，伊乃於同年月12日通知新焦點公司解除系爭合約，新焦點公司應依系爭合約第3條、民法第231條、第507條規定，賠償伊因新焦點公司未依約交付土地所受如原判決附表(下稱附表)之損害(所受損害及所失利益)，金額共2,076萬1,844元，爰請求新焦點公司給付富翔公司2,076萬1,844元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行【原審判決新焦點公司應給付富翔公司857萬2,990元及自106年8月31日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回富翔公司其餘請求，兩造就其敗訴部分均提起上訴】並於本院上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，新焦點公司應再給付富翔公司1,218萬8,854元，及自起訴狀繕本送達翌日(106年8月31日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於新焦點公司之上訴答辯聲明：上訴駁回。二、新焦點公司則以：系爭合約主文第4條僅約定工程期限，並非約定伊有行為或協力義務，伊並無應於105年1月1日交付系爭4筆土地全部之義務，富翔公司依系爭合約主文第7條及一般條款第7.1條(1)(3)(4)、2.1.1、2.1.2、2.1.4、2.2、13.1、11.4條等約定，負有就得進場施作部分先行施作之義務，富翔公司亦僅能在不能施作範圍內申請免計工期，不得以其部分工程不能施作為由解除契約，富翔公司就系爭工程未依法申報拆除、新建開工，未依規定申請展期，復片面表示自105年8月1日起暫緩執行系爭工程，伊於105年8月8、16日先後發函催告富翔公司仍未獲改善，富翔公司再於同年月29日拒絕辦理點交土地，無故停工達10日以上，伊自得依系爭合約一般條款第15.1條約定，於105年9月14日解除或終止系爭合約，自毋庸賠償富翔公司主張之損害，伊亦否認富翔公司受有損害，其主張之已支付費用，伊否認與系爭工程有關聯性及必要性。縱伊應負賠償責任，然系爭合約已經解除，伊自得以富翔公司應返還之簽約金651萬元抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決本訴不利新焦點公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，富翔公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於富翔公司之上訴答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、新焦點公司主張：伊因兩造簽立系爭合約，於104年12月2日交付富翔公司面額651萬元之系爭本票作為簽約金，業經其於104年12月3日提示兌領，然富翔公司未依約施作進場開工、受領伊交付之土地，經伊催告仍未改善，伊業於105年9月14日解除或終止系爭合約，爰依民法第259條第1款、第2款、第179條規定，請求富翔公司返還651萬元及自104年11月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行【原審駁回新焦點公司之反訴，新焦點公司聲明不服提起上訴】於本院上訴聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，富翔公司應給付新焦點公司651萬元及自104年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、富翔公司則以：伊依約進行系爭工程，惟因新焦點公司未依約交付系爭4筆土地全部，致伊不能完成系爭工程，伊否認新焦點公司於105年8月29日已可交付全部土地中之92%土地，且新焦點公司依約應交付者為系爭4筆土地全部，其部分交付仍與債之本旨不符。縱伊應返還簽約金651萬元，伊亦得以新焦點公司應返還伊之履約保證金651萬元抵銷。於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、查兩造於104年11月2日簽立系爭合約，合約總價6,510萬元，富翔公司依約應於合約簽立時繳納履約保證金651萬元，富翔公司以扣除其繳納之稅金31萬元後之餘額計620萬元，簽發金額為620萬元之系爭本票與新焦點公司，新焦點公司則於104年12月2日交付金額651萬元之系爭支票與富翔公司，作為系爭合約簽約金，富翔公司於104年12月3日提示兌現系爭支票。富翔公司於105年9月12日解除系爭合約，新焦點公司收受富翔公司解約通知後，於同年月14日通知富翔公司解除系爭合約，富翔公司於同年月19日收受。新焦點公司於105年11月1日兌現履約保證本票領取620萬元等情，為兩造所不爭(不爭執事項㈠、㈤、㈦，見本院卷一第523-525頁)，並有系爭合約書、105年9月12日、14日存證信函、支票簽收單、支票帳戶存款往來明細、104年11至12月統一發票明細表、新焦點票據兌現一覽表、帳戶餘額查詢、領款簽收款、郵件收件回執(見原審卷一第13-22、67-71、212-215頁、卷二第21-22、222-223頁、第218頁背面、卷三第46頁)為證，信屬實在。肆、富翔公司本訴主張系爭合約已經其於105年9月12日解除，並請求損害賠償部分：一、富翔公司主張新焦點公司未於105年1月1日交付系爭4筆土地全部，應負給付遲延責任部分： (一)按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第231 條第1項、第235條前段、第254條分別定有明文。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平(最高法院96年度台上字第286號民事裁判參照)。又承攬契約義務，當事人已於契約中予以明定者，亦成為契約之給付義務，債務人須依約履行。倘因債務人未依債之本旨提出給付（履行契約義務），致債權人受有損害，債權人自得依民法債務不履行之規定行使其權利(最高法院105年度台上字第702號民事判決參照)。 (二)富翔公司主張新焦點公司負有於105年1月1日交付系爭4筆土地全部供其施作之義務，雖為新焦點公司所否認，惟查： 1、系爭合約主文第3條第1項、第4條約定：「甲方(新焦點公司)於簽署本合約前，應事先與前述土地所有權人簽署委託興建契約或取得授權書。若甲方實際上並未與土地所有權人簽約或取得授權，或其授權事後遭終止時，應由甲方負責處理，概與乙方(富翔公司)無涉，如乙方因此受有損害，亦得向甲方請求損害賠償」、「工程期限：甲方需於中華民國105 年1月1日取得土地，交由乙方開始施工，乙方並於中華民國105年6月30日前取得使用執照」(見原審卷一第13頁背面)，故富翔公司承包新焦點公司系爭工程，已於系爭合約第3條明文約定，新焦點公司應事先取得系爭4筆土地所有權人同意，倘未取得同意或事後遭終止，新焦點公司應賠償富翔公司因此所受損害，再於第4條約定新焦點公司需於105年1月1日取得土地交付富翔公司施作。新焦點公司雖稱系爭合約主文第4條僅是約定工程期限，並非約定其交付土地期限云云，然系爭合約主文第11條約定：「統包工程期限：104.11.2日起至105.07.30日止。領取使用執照日為105年6月30日」(見原審卷一第15頁)，已就工程期限為約定，實毋庸於同合約第4條重複約定，足認系爭合約主文第4條已要求新焦點公司應於105年1月1日交付富翔公司土地。 2、參以系爭合約簽立當時，系爭4筆土地上尚有店家營業，地主與該店家正進行遷讓房屋訴訟，為新焦點公司所自陳（見本院卷三第41頁）等情，核與地主即證人羅源禎在本院證稱：伊等地主當時將土地交給新焦點公司開發，新焦點公司要將土地上建物拆除蓋新建物做商場開發，申請之執照是拆建合一，伊等與新焦點公司約定，土地應於105年1月1日交付，如無法交付即以實際交付日計算，系爭4筆土地上建物原來有租約，後來用民事訴訟方式一間間拿回來，拿回土地( 見本院卷二第293頁)等語相符，可見系爭合約簽訂當時，系爭4筆土地並非處於新焦點公司或地主可現實交付占有之情況；而系爭合約一般條款第2.1條約定之工作範圍，富翔公司在進場施作前，已需支付成本費用就系爭工程辦理設計、執照申請(見原審卷一第16頁背面)，則富翔公司主張其於104年11月間訂定系爭合約時，知悉系爭4筆土地遭他人占用尚在營業，加上其簽約後必須進行各項準備工作，遂有系爭合約主文第3、4條約定，新焦點公司應於105年1月1日交付土地(見本院卷二第24-25頁、卷三第241頁)，核與常情無違。3、又系爭工程於105年3月28日取得建築及拆除執照，該拆除執照所載拆除地點為系爭4筆土地，拆除數量為地上1層6戶，原領使用執照編號花建使照字第85C0548(見本原審卷三第73-78頁)，該申請拆除執照範圍為使用執照建築物全部；建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人及監造人，依建築法規定向主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者，視為未開工；系爭工程係以拆除執照併建造執照辦理，該執行拆除工程應辦理開工申報，且新建建築物放樣勘驗申報前應完成原有建築物拆除工程，始能進行後續興建建築工程，倘工地基地上尚有店家持續營業、原有建築物未拆除完成，花蓮縣政府將以未依拆除施工計畫書完成拆除，駁回其放樣勘驗之申報，有花蓮縣政府109年2月15日、4月10日、3月10日函、花蓮縣政府管理自治條例第26條規定(見本院卷二第484、503頁、卷三第163、35頁)可參；證人即受富翔公司委託辦理系爭工程設計之陳正國建築師事務所開業建築師陳正國在本院證稱：系爭工程土地上有地上物尚未拆除完成，無法向主管機關申報開工，因倘拆除執照是拆500坪，但只報拆200坪，主管機關不會同意，因與主管機關核准不符，且系爭4筆土地現場建物是連在一起，是整體結構設計，有相關結構關係，如僅拆除部分會涉及公共安全，亦不能就一部分土地先打地基，因其他部分房子無法穩定(見本院卷二第362、363、364、366、367頁) 等語；證人即富翔公司總經理潘譽中在本院證稱：富翔公司前已取得拆除執照，但需業主交付土地始能施工，土地上之地上物需先拆除，依建管法令必須整塊土地施工，不能局部報開工，且伊施工需將整個工地圍起來，因裡面尚有店家營業，伊無法進行後續工作，局部進行拆除作業仍有人出入，會有安全問題（見本院卷一第456-458頁)等語，故系爭工程為拆除執照併建造執照，執行拆除工程前需辦理開工申報，開工申報應就拆除執照所載拆除範圍內之6棟建物一併辦理，並需該建物均拆除完畢始能申請為放樣勘驗申報；另在施工實務上，倘僅就系爭4筆土地上之建築物為部分拆除，會有公共安全問題，另部分建築物實施拆除、部分建築物尚在營業，亦有人員進出之危險。 4、新焦點公司雖抗辯依系爭合約主文第7條等約定，其並無應交付系爭4筆土地全部之給付義務，且富翔公司已同意展延交付日至105年5月云云，惟查： (1)系爭合約主文第7條約定：「乙方(富翔公司）應依照統包精神及合約約定，進行新建工程之設計、施工、測試…」、同合約一般條款第7.1條(1)(3)(4)約定：「統包商(富翔公司)須於甲方(新焦點公司)交地及建照取得後30日內完成開工應有之作業手續正式進場施工」、「本合約如因甲方之重大設計變更，或因甲方供給等原因，影響部份或整個工程之進行時，得按實際情形於7日内書面通知甲方，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數，逾期視為放棄權利。但該原因消失時，統包商須全力趕辦，惟統包商因此所生之一切損失，由雙方另行協議補償之」、「…如為配合進度或因施工需要，統包商須即照辦，不得推諉拒絕，並不得要求加價」；第2.1.1、2.1.2、2.1.4約定：「本合約採統包方式訂定合約，統包商應負完全責任，…」、「下述項目應為統包商之工作內容：…建築物及設備之初步設計、細部設計以及施工詳圖繪製」、「統包商應負責收集執行本工程所需各項資料，包括：（1)暸解當地政府單行法規條例，提供甲方解決方法以克服瓶頸問題。（2)協助建立當地政府與人脈管道。…(4)協助申辦土地鑑界、鄰房鑑定、建築線指示、現地測量、地質鑽探、與各種設備預埋管路查詢處置等工程先期作業。…」，第3.9條(2)：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒因素，致使本工程遭受損失時，統包商須於事故發生後立即告知甲方並做緊急處理，該事故如經證實確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期」，第14.1條：「統包商須依經核准之需求計畫書所列空間需求進行規劃、設計」、第2.2條：「統包商依合約義務應提送之文件…」，並於第 13.1條約定工地管理(見原審卷一第14-21頁)等情事。核上開約款，均係針對富翔公司在契約存續期間履約過程中，應依系爭合約進行工程設計、施工、測試、提送文件，及施工期間得按實際情形展延、免計工期以減免承攬人遲延責任，或承攬人就此所生損害兩造協議補償為約定，不能免除新焦點公司依系爭合約主文第4條約定所負應於105年1月1日交付土地之義務，更未限制富翔公司因新焦點公司遲延交付土地，依法取得解除權之權利行使。又系爭工程拆除執照雖未訂有期限(見本院卷二第483-484、489頁之花蓮縣政府109年2 月15日函、拆除執照存根)，仍此僅涉及富翔公司在建築法令上，可依該執照執行拆除工作之期限，新焦點公司以此推認新焦點公司無於105年1月1日交付系爭4筆土地之義務，亦無可取。 (2)富翔公司於系爭合約簽訂當日即104年11月2日，已以電子郵件寄送統包工程進度表與新焦點公司(見原審卷二第76頁)，依該工程進度表(下稱原始工期表)，記載之統包工程施工開始日期為105年1月2日，於同年2月17日申報開工(見本院卷二第313頁之原始工期表之識別碼21、11)，嗣新焦點公司遲延給付後，富翔公司雖再寄發工程進度表，記載自105年5月6日開始統包工程施工，同年6月10日申報開工，於106年2月23日完工(見原審卷二第111-112頁)，然此僅能認富翔公司於斯時不以新焦點公司給付遲延為由解除系爭合約，且新焦點公司延至105年8、9月間仍未能交付系爭4筆土地與富翔公司(詳後述)，是富翔公司於105年6月提出上開進度表，仍無礙新焦點公司確已遲延交付系爭4筆土地。新焦點公司此部分抗辯，仍無可採。 5、從而，系爭工程主文第2條約定之基地地號為系爭4筆土地，再於第4條約定新焦點公司應於105年1月1日交付，僅有約定一個土地交付日，且系爭4筆土地不得一部申報拆除開工先行拆除部分建物，新焦點公司自需於105年1月1日交付系爭4筆土地全部，始符合債之本旨，富翔公司主張新焦點公司依系爭合約第4條約定，負有於105年1月1日交付系爭4筆土地全部之義務，自屬可採。 (三)富翔公司主張新焦點公司給付遲延，其得於105年9月12日解除系爭合約，仍為新焦點公司所否認。經查： 1、系爭合約第4條約定新焦點公司應於105年1月1日交付系爭4 筆土地，已如前述，惟迄105年8月29日，系爭4筆土地現場仍有寵物店及鵝家莊尚在營業，前方廣場尚停放車輛，無法交地亦無法進行後續開工作業等情，有新焦點公司不爭執形式真正、由訴外人林政穎、潘譽中簽名之105年8月29日土地交付說明(下稱系爭土地交付說明)可稽(見原審卷一第71頁)，核與證人潘譽中在本院證稱：伊於105年8月29日有至系爭工程現場辦理點交，新焦點公司希望伊等開工，卻又不能交付土地，系爭土地交付說明在「點交範圍」項下記載之現場寵物店及鵝家莊尚有營業等語，為伊依事實所為記載，在鵝家莊及寵物店前面有一個廣場，於105年間中午或晚餐時段大約會停2、30部車輛，該車輛係至正在營業之鵝家莊及寵物店消費之客人所駕駛(見本院卷一第454-456頁)，及證人林政穎在本院證稱：伊前任職新焦點公司擔任工務經理，當時人事陳經理將系爭土地交付說明交付伊，要伊攜至現場與富翔公司辦理點交，當時現場寵物店及鵝家莊尚在營業，潘譽中不願意點交簽字，要清空營業店家才願意辦理點交，在鵝家莊及寵物店前面廣場有車子停在裡面，系爭土地交付說明有關「點交範圍」下方記載之文字，係富翔公司人員所記載，伊當天回電陳經理稱對方不辦理點交，陳經理請伊向對方表示將不點交原因寫在系爭土地交付說明紙本上(見本院卷一第450-453頁)等語，及現場照片(見原審卷一第72頁、本院卷一第465頁)相符，新焦點公司亦稱系爭4筆土地迄105年12月6日始能全部交付(見本院卷三第215頁)，並有花蓮地院105年12月6日接管公告可參(見本院卷二第80頁)，足認新焦點公司於105年8月29日當時，並不能將系爭4筆土地均交付富翔公司。 2、再參酌： (1)富翔公司業於105年1月7日申請拆除及建造執照，再於同年3月28日經核准領取(見原審卷三第73-78頁之建造及拆除執照)，依建築法第30、32條規定，起造人申請建造執照時應備具工程圖樣及說明書(基地位置圖、地盤圖、建築物平面、立面、剖面圖，及建築物各部尺寸構造及材料、必要結構計算書、必要建築物設備圖說及設備計算書、新舊溝渠及出水向及施工說明書。 (2)富翔公司另於系爭合約進行中以電子郵件寄送圖說與新焦點公司，並另於104年12月23日寄送「一、二層平面圖：面積表」與新焦點公司，於105年1月25日寄送施工圖修改版，同年月27日寄送調整汽車百貨賣場地坪、室內材料及進度說明，及於同年2月2、17日寄送施工圖修改抽換版、結構圖，另於同年4月7、11、29日、5月9日、6月6日寄送外觀3D修改圖、透視圖、建造圖、施工圖、剖面圖，再於同年5月24日寄送系爭工程預算總表、詳細價目表、工程預算書與新焦點公司，又於105年5月間，擬定事業廢棄物清理計劃書、剩餘土石方運送處理計畫書，經花蓮縣政府備查，有各該電子郵件、花蓮縣政府105年5月17日、5月3日函(見原審卷二第78-87、90-108、110-116頁)可參，新焦點公司就上開104年12月23日、105年1月25日電子郵件寄送，及取得事業廢棄物清理計劃書、剩餘土石方運送處理計畫書等情亦不爭執(見本院卷一第524-525頁)。 (3)證人陳正國復在本院證稱：系爭工程因新焦點公司需求進行變更設計面積縮小調整，致整體建築圖面、結構設計及圖說均需重新繪製，伊有到台北與兩造開會，當時執照申請已經掛件尚未核准，遂以變更後圖說置換原來申請圖說，最後係以變更圖說予以核准，因變更設計造成執照送審期間延長，伊就系爭工程已辦理至建築執照核發、完成建築施工圖及申報開工前應完成之機電(電及水)審查，但因未交付土地故現場未動工進行(見本院卷二第362-366頁)，核與系爭工程確已取得拆除及建造執照、富翔公司已寄送上開施工圖與新焦點公司，及系爭工程之用水、電力及電信設備，確於105年6月間經台灣自來水公司、台灣電力公司及中華電信公司花蓮營業處審查完畢，有用戶用水設備內線設計圖審查表、電力工程設計審驗紀錄單、屋內外電信設備審查收執回條可參( 見本院卷二第459-471頁)等情相符，可見富翔公司已依序進行系爭工程，惟因新焦點公司迄至105年8月29日仍未將系爭4筆土地全部交付致不能繼續執行。 (4)新焦點公司雖稱富翔公司於105年8月29日無正當理由拒絕受領系爭4筆土地中之92%云云，不得解除系爭合約。惟富翔公司已否認新焦點於105年8月29日不能交付之土地比例僅8%，且系爭4筆土地上需拆除建物共6棟，然迄105年8月29日，尚有鵝家莊及寵物店2棟建物尚在營業，在各該建物前廣場尚停有車輛，而富翔公司依建築法令，不得就系爭4筆土地上之6棟建築物中之一部申報開工，且就該6棟建築物中之一部執行拆除，亦有結構安全及人員進出危險之問題，均如前述，富翔公司既不得就系爭4筆土地中之一部申報開工及實際施工，則新焦點公司於105年8月29日不能交付全部土地，富翔公司因此拒絕受領，自不能認其無正當理由。至新焦點公司雖於105年8月12日施作系爭工程地面刨除工作(見本院卷二第302-303頁)，然施作範圍僅限前方停車場，不包括建物，且施作日期僅105年8月12日，其他期間並未施作，亦經證人羅源禎證述在卷(見本院卷二第294、298頁)，且迄兩造105年8月29日至現場點交系爭4筆土地時，在鵝家莊及寵物店前方廣場仍有車輛停放，已如前述，自無從以上開105年8月12日地面刨除工程，推認富翔公司就系爭4筆土地可受部分交付進行施作。 (5)新焦點公司又抗辯富翔公司可就部分土地先行施作圍籬、整地及拆除已清空房屋、施作其他周邊措施，其毋庸於105年1月1日一併交付系爭4筆土地全部云云，惟圍籬及整地，如屬花蓮縣建築管理自治條例第27條所列建築工程施工計畫内容之一部分者，亦應向主管機關報請開工核備後始得進行施工，有花蓮縣政府109年2月15日函可參(見本院卷二第484頁) ，仍有不得僅就部分土地申報開工之情形，且系爭4筆土地上建物之拆除，既因結構而有整體不可分之關係，亦無從在僅交付部分土地情況下，要求富翔公司先拆除部分土地上之建物、施作圍籬、整地工作。 (6)況新焦點公司收受富翔公司自105年8月1日起暫緩執行系爭合約通知(見原審卷一第49頁)後，仍未明確告知可交付系爭4筆土地全部之期間，僅係要求富翔公司進場施作，此觀新焦點公司105年8月24日、9月6日、9月14日存證信函(見原審卷一第197-215頁)即明，則富翔公司在合約期間未向主管機關申報開工，並通知新焦點公司自105年8月1日起暫緩系爭工程相關事務之推行，自難認違反系爭合約。新焦點公司以富翔公司未依約申報開工、提出開工報告，及拒絕履行系爭合約，抗辯其違反系爭合約一般條款第15.1條(3)(6)：「統包商在本工程未全部完工前，無故全面停工達十日者」、「統包商違反本約規定，經甲方(新焦點公司)書面通知於5日內仍不改善者」，自無可採。 3、從而，富翔公司已依約進行系爭合約至可申報開工之狀態，然因新焦點公司未依約交付系爭4筆土地，富翔公司不能僅就部分土地申報拆除地上建物，施工實務上亦不能僅拆除部分建物，富翔公司並於105年6月30日、8月2、4、16、18、25、29、30日屢次催告新焦點公司交付土地，再於同年9月3 日催告新焦點公司於文到3日內交付系爭4筆土地全部，如未履行將解除系爭合約，惟新焦點公司仍未履行，富翔公司於105年9月12日以新焦點公司未於文到3日內即105年9月8日以前履行交付土地義務為由解除系爭合約（見原審卷一第64-66、67-70頁），核與民法第254條規定相符，則其主張系爭合約已經其於105年9月12日解除，自屬可採。又系爭合約並未排除民法第254條規定適用，則新焦點公司抗辯富翔公司本件主張解約之事由，不在系爭合約一般條款第15條約定範圍(新焦點公司要求減少工程金額、停工達15日、無能力支付工程款、停止支付工程款，見原審卷一第21頁背面)，富翔公司並無依約得行使之解除權存在云云，然此無礙富翔公司依民法第254條之規定解除系爭合約之行使。二、富翔公司請求新焦點公司賠償遲延損害部分： (一)按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第231條第1項、第260條分別定有明文。損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條分別定有明文。該條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極損害而言（最高法院94年度台上第1505號民事判決參照），故依民法第260條規定，乃對於解除契約之溯及效力酌加限制，在債務不履行損害賠償請求權範圍內契約效力仍然存續，僅係其債之內容變更為損害賠償，故債權人得請求之損害賠償範圍應為履行利益，在契約解除，契約雙方互負回復原狀義務(民法第259條規定參照)，則債權人得請求履行利益損害賠償範圍，應依損害賠償法基本原理判斷，亦即以總體財產角度，雙方於回復原狀後，是否仍受有損害及其損害金額。 (二)新焦點公司遲延交付系爭4筆土地與富翔公司，復未證明有不可歸責於其之事由，富翔公司依民法第231條規定請求賠償損害，自屬可取。富翔公司於系爭合約解除前，已就系爭合約為部分執行支付下列費用受有損害，另有所失利益，茲分述如下： 1、附表項次1之10萬5,893元部分：富翔公司依系爭合約原始工期表，於新焦點公司交付系爭4 筆土地之前，即應進行地質鑽探(見本院卷二第313頁之工期表識別碼7)，富翔公司主張其已就系爭工程執行地質鑽探支出費用10萬5,893元，有中毅土壤技術顧問有限公司104年12月1日統一發票、富翔公司帳戶餘額查詢(見原審卷一第73頁、卷二第218頁)可查，新焦點公司亦不爭執有該金額支出( 見本院卷二第85頁)，自屬可取。 2、附表項次2至4、6合計374萬9,413元(3,027,300+600,000+40,000+82,113=3,749,413)部分： (1)富翔公司主張其為系爭工程與陳正國簽立建築工程規劃設計委託契約書（下稱規劃設計契約），辦理系爭工程之規劃設計，已進行至取得拆除及建造執照、完成機電審查，已如前述，證人陳正國在本院證稱：伊已完成規劃設計契約第4條第1至3期工作，依約定得請領報酬300萬元，伊並完成變更設計圖面、結構設計及圖說，伊就系爭工程完成2套圖，就變更設計部分另向富詳公司請求給付60萬元(見本院卷二第362-366頁)，核與規劃設計契約第4條第1項規定：「第一期：確定委任簽訂合約時須給付設計酬金100萬。第二期：建築執照取得時須給付設計酬金100萬。第三期：建築、結構施工圖及水電施工圖完成時，機電完成審查完成須給付設計酬金100萬(見原審卷一第24頁)約定相符，富翔公司於104年2月11日、105年4月18日給付陳正國報酬各100萬元，再於108年3月給付報酬(含變更費用)共160萬元，有104年2月11日、105年4月18日匯款申請書回條聯、106年12月8日建築師收費收據收執聯、108年3月18日電子交易資訊及108年10月22 日陳報狀(見原審卷一第24、75頁、卷二第220頁、本院卷一第399頁、卷二第169頁)為證，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)。是富翔公司主張其依陳正國完成工作，已達規劃設計契約第4條約定之第1至3期各項工作，並完成變更設計圖說，其依約應給付之服務費(含變更)設計酬金360萬元，為其因給付遲延所受損害，為屬可取。 (2)富翔公司復主張其另支付執照寄件費2萬7,300元，及執造申請規費、人員差旅費共4萬元，暨請領拆除執照、建築執照代辦費用計8萬2,113元(30,000+35,113+17,000=82,113)，有方寧管理顧問有限公司105年1月30日統一發票、富翔公司105年3月20日支票、104年11月17日無摺存入憑條、104年11月5日匯款申請書、匯款申請書回條可查(見原審卷一第74、76、78、79頁)，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)。合計富翔公司此部分請求374萬9,413元(3,600,000+27,300+40,000+82,113=3,749,413)，自屬可採。 (3)新焦點公司雖抗辯富翔公司延至108年3月始給付建築師報酬160萬元，顯已罹於時效云云，按建築師之報酬請求權，依民法第127條第7款規定因2年不行使而消滅(最高法院92年度台上字第1603號民事判決參照），然消滅時效因有請求、承認等事由而中斷(民法第129條第1項規定參照)。查富翔公司於104年11月23日簽立規劃設計契約後，先後於104年11月、105年4月給付陳正國服務報酬各100萬元，陳正國再於106年3月請求富翔公司給付其餘160萬元(見原審卷一第26頁)，富翔公司並稱其向陳正國表示，因本案繫屬中，且資金調度上亦請允許展延(見本院卷二第248頁)等語，核與富翔公司於同年8月21日提起本件訴訟時，即就已付及應付陳正國設計規劃費用360萬元請求新焦點公司賠償(見原審卷一第8頁)等情相符，故富翔公司既於時效期間為部分清償及請求展期清償，應認其已向陳正國為承認其權利存在之表示，並請求新焦點公司賠償此部分損害，尚難逕認時效已經完成，亦不使新焦點公司信賴其不行使上開規劃設計費用損害賠償請求，新焦點公司此部分抗辯，自無可採。 3、附表項次5之4,000元部分：富翔公司依系爭合約原始工期表，於新焦點公司交付系爭4 筆土地之前應辦理鑑界(見本院卷二第313頁之工期表之識別碼5)，核與系爭合約第6條第3款約定，富翔公司應履行標的及內容包括鑑界(見原審卷一第14頁)等情相符，富翔公司主張其支出鑑界費用4,000元，有105年4月11日匯款申請書可參(見原審卷一第77頁)，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)，自屬可採。 4、附表項次7之5萬3,091元部分：按各級主管機關得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，固定汙染源為營建工程者，向營建業主徵收，空氣汙染防制法第16條定有明文。富翔公司主張其為系爭工程支出空氣汙染規費，共支付5萬3,091元(51,606+143+1,342=53,091)，業據提出記載系爭工程建造執照編號「花建執照字第105A0169」之花蓮縣營建工程空氣汙染防制費繳款書、郵政劃撥儲金存款收據可證(見原審卷一第80-81頁)，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)，富翔公司此部分請求5萬3,091元，自屬可取。 5、附表項次8之2萬1,000元部分：按事業廢棄物之清理應委託經主管機關許可清除、處理該類廢棄物之公民營廢棄物清除處理機構清除、處理(廢棄物清理法第28條第1項第3款規定參照)。富翔公司承包系爭工程需施作全部拆除工程，此觀系爭合約第6條第4項約定(見原審卷一第14頁)即明，證人潘譽中並在本院證稱：其為施作系爭工程，要先找人拆屋、處理土方(見本院卷二第302頁) ，富翔公司就其承攬系爭工程，於105年4月26日、5月5日分別擬具營建工程剩餘土石方運送處理計畫書、事業廢棄物清理計畫書，經花蓮縣政府105年5月3、7日函准予備查(見原審卷二第109、110頁)，富翔公司並於105年6月30日通知新焦點公司，其已完成營建廢棄物申報等程序及費用(見原審卷一第48頁背面)，富翔公司主張其繳納拆除建物清理費用1萬8,900元，有簽收單、支票、統一發票及請款單(見原審卷一第82頁、本院卷二第237頁)可參，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)，富翔公司此部分請求在1 萬8,900元範圍內，自屬可採。 6、附表項次9之6萬2,122元部分：印花稅法第5條第4款規定，在我國領域內書立承攬契據須繳納印花稅。富翔公司主張其繳納系爭合約印花稅計6萬2,122元，有印花稅大額憑證應納稅額繳款書可證(見原審卷一第83頁)，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85 頁)，自屬富翔公司因新焦點公司給付遲延所受損害，其請求賠償自屬可採。 7、附表項次10、11合計780萬元(5,850,000+1,950,000=7,800,000)部分： (1)富翔公司與銓騏工程有限公司(下稱銓騏公司)於105年2月20日就系爭合約之拆除及新建鋼構鐵件工程，簽立工程承攬合約(下稱鋼構合約)，約定總價1億9,500萬元(未稅，見原審卷一第32頁背面-第44頁)，證人潘譽中在本院證稱：系爭工程是鋼構工程，如要依預定進度準時進場，伊事先一定要把鋼構定料，才有辦法在預訂期間完成工作(見本院卷二第302頁)，故富翔公司有訂定上開拆除及新建鋼構鐵件工程合約之必要。再依上開鋼構合約第壹條第7項第1、5款約定，富翔公司應給付30%訂金款(585萬元)，供銓騏公司訂購鋼骨材料及前期製造費用，如因富翔公司因素造成無法進行或工程延期超過6個月，銓騏公司得終止該契約，訂金款30%不予退還，富翔公司應另給付合約金額10%計195萬元作為懲罰性違約金（見原審卷一第32頁反面、第33頁），嗣系爭合約因可歸責新焦點公司事由給付遲延致遭解除，銓騏公司以鋼構合約不能繼續履行係因富翔公司違約為由，將富翔公司已付訂金120萬元沒收，有存證信函、銓騏公司統一發票及第一商業銀行存款存根聯可參(見原審卷一第45-46頁、卷二第221 、119頁)，並有已訂鋼材滯場照片、交貨進程統計表可查( 見本院卷一第91-92頁、原審卷二第117-118頁)，新焦點公司亦不爭執有該120萬元支出(見本院卷二第85頁)，就富翔公司遭依鋼構鐵件合約第壹條第7項第1、5款沒收之120萬元，自屬富翔公司因新焦點公司給付遲延所受損害。 (2)至富翔公司請求項次10其餘之465萬元(訂金款5,850,000-已付款1,200,000=4,650,000)，及項次11之195萬元部分，查上開鋼構合約第壹條第7項第1、5款固有上開倘富翔公司違約，30%計585萬元訂金不予返還，且富翔公司應另給付10% 計195萬元之懲罰性違約金。惟富翔公司除給付上開120萬元與銓騏公司之外，不能證明尚有給付其他款項(見本院卷二第143、144頁)，亦未證明銓騏公司除上開存證信函之外，尚有其他請求或起訴等行使權利行為，尚難以鋼構合約上開約款，認定富翔公司另受有上開465萬元及195萬元之損害，富翔公司此部分請求在120萬元範圍內，為屬可取，逾此範圍，不應准許。 8、附表項次12之121萬3,005元部分：富翔公司於105年2月16日與永盛企業社，就系爭工程之機電統包工程簽立承攬合約書(下稱機電合約)，約定總價款1,273萬6,550元(見原審卷一第27頁背面-第30頁)，依該合約第2條第3項固有倘因富翔公司因素造成工程無法進行或工程延期超過6個月，永盛企業社得終止本契約，並請求富翔公司給付合約金額10%作為懲罰性違約金（見原審卷一第27頁背面），然依機電合約第2條第2項約定：「…唯自簽訂合約完成後，甲方(富翔公司)應開立合約總金額10%之本票，作為乙方(永盛企業社)工作權之確立」(見原審卷一第27頁背面)，然富翔公司並未證明已開立上開總金額10%計121萬3,005 元之本票，則永盛企業社之工作是否已經確立，自非無疑，富翔公司復未證明已給付違約金與永盛企業社，亦未證明永盛企業社於106年5月20日發函請求富翔公司給付(見原審卷一第31頁)之後，尚有其他請求或起訴等行使權利行為，則富翔公司以其與永盛企業社上開機電合約約款，主張其受有121萬3,005元損害，尚無可採。 9、附表項次13之6萬8,250元部分：按消防法第13條規定，一定規模以上供公眾使用建築物，應由管理權人，遴用防火管理人，責其製定消防防護計畫，報請消防機關核備，並依該計畫執行有關防火管理上必要之業務。查依系爭工程原始進度表，於105年1月間應進行消防等5大管線申請(見本院卷一第313頁)，富翔公司於105年8月16日已通知新焦點公司，其已完成系爭合約第6條約定之5大管線申報(見原審卷一第51頁)，富翔公司主張其已給付6萬8,250元與慶泰消防安全設備公司，供其辦理消防審圖及緩降機結構簽證費，業據提出請款單、統一發票、廠商簽收單、支票、富翔公司帳戶明細(見本院卷二第239頁、原審卷一第84頁、卷二第218-219頁)為證，新焦點公司亦不爭執有該金額支出(見本院卷二第85頁)，富翔公司此部分主張，自屬可採。 10、附表項次14之247萬7,070元及項次15之520萬8,000元部分：(1)富翔公司主張其為履行系爭合約所支付附表項次14之人事及其他費用，係系爭工程之必要管銷費用(見原審卷二第206頁)。又富翔公司以新焦點公司給付遲延得請求履行利益損害賠償，已如前述，富翔公司自得請求其訂定系爭合約預期可獲得之履行利益。就富翔公司所受之人事及其他管銷費用損害及所失簽立合約預期利益，參酌富翔公司於系爭合約簽訂後，就系爭工程(統包工程期限：104年11月2日至105年7月30日)依該合約總價6,200萬元(未稅)，編列有富翔營造工程預算總表(下稱系爭預算總表)，其上記載「統包商管理費及利潤」331萬1,321元(見原審卷二第90-91頁)，而富翔公司就新焦點公司聲稱將自行雇工拆除建物部分，已向新焦點公司表示其得扣除之金額，僅能以系爭預算總表所載相同項目為限(見原審卷一第50頁、卷二第91、94頁之富翔公司105年8月4日函)，可見富翔公司確以系爭預算總表所載項目及金額計算其各項費用；新焦點公司復自陳其確有收受系爭預算總表(見原審卷三第16頁)，卻未見其就該項目及金額有為反對表示，可見系爭合約總價6,200萬元（未稅）之工程項目及金額即如系爭預算總表所載，其中「統包商管理費及利潤」331萬1,321元，加計5%營業稅後，其金額為347萬6,887元(3,311,321×1.05=3,476,887.05，小數點以下四捨五入)，堪認富翔公司承攬系爭工程(104年11月2日至105年7月30日)之管理費用加上利潤共347萬6,887元。 (2)富翔公司雖主張其為履行系爭合約而支付人事、辦公室宿舍費(出租人蔡寶鳳)、餐費、交通費、零用金及其他雜項成本共247萬7,070元等語，然依其提出之勞工保險加保申報表、匯款申請書回條聯、無摺存入憑條存根、零用金支出詳細表、明細表、統一發票、收據、臺灣鐵路管理局收執聯、估價單、請款核付單、電費收據、廢棄物管理料統一收據及水費收據(見原審卷一第85-131頁)等，僅能認為富翔公司有於104年12月8日僱用訴外人劉訓佑、楊琇評，其等並於105年10 月20日離職，富翔公司並於105年4月至12月匯款與如本判決附表所示，及有車資、影印等雜費支出5萬0,543元、3萬1,943元及2萬4,833元等情，惟以富翔公司上開提出之單據費用，可認其中因新焦點公司遲延給付所受支出人事、宿舍及交通雜費之管銷費用損害，加上系爭合約未能履行所失預期利益共347萬6,887元之範圍內，仍屬可採。 (3)富翔公司固提出財政部105年營利事業各業所得額暨同業利潤標準，主張其得適用營造業其他建築工程之淨利率8%(見原審卷一第131頁)，計算系爭合約可預期利益等語，惟此同業利潤乃以各業抽樣調查及徵詢各該業同業公會之意見所得(見本院卷一第87頁)，係屬該行業之一般情形，而富翔公司在系爭預算總表記載之管理費及利潤，係針對系爭工程所為，尚難逕以上開同業利潤標準認定富翔公司依系爭合約可得利益。富翔公司再主張系爭預算總表「統包商管理費及利潤」1項之「利潤」，係針對該項統包商管理費而言，非指系爭工程云云，惟該「統包商管理費及利潤」331萬1,321元，係以該總表上全部直接工程項目1至10，加總計算6%所得331萬1,321元(總額55,188,680×比例6%=3,311,320.8，小數點以下四捨五入)，非僅計算統包商管理費1項利潤，富翔公司此部分主張，自無可採。 (4)富翔公司又主張其於105年7月30日之後仍有人事及其他費用損害等情，然富翔公司於同年8月2日已通知新焦點公司，因新焦點公司遲延交付土地，致其耗盡原有包商管理費及利潤，為避免其於等待期間管銷耗損不斷擴大，並對下游分包商形成營運壓力，該公司自105年8月1日起，花蓮辦事處辦理退租暫時撤離、現場工程人員全部歸建留職停薪、暫緩本案所有人力及物力繼續投入，相關採購行政人員詢價議價工作暫緩(見原審卷一第49頁背面)等語，新焦點公司並於105年8、9月間屢次發函催告富翔公司履行義務(見原審卷一第199 、205、213頁)，富翔公司不能證明其於105年8月1日以後有繼續就系爭工程安排現場工程人員、專案人力及物力，其此部分請求，不應准許。 11、從而，富翔公司因新焦點公司給付遲延所受損害金額共873 萬8,556元【105,893(附表項次1)+3,749,413(附表項次2至 4、6)+4,000(附表項次5)+53,091(附表項次7)+18,900(附表項次8)+62,122(附表項次9)+1,200,000(附表項次10、11) +68,250(附表項次13)+3,476,887(附表項次14、15)=8,738,556】。又計算富翔公司上開利潤損害，自係以工程總價扣除成本，不生新焦點公司所抗辯應再扣除成本之問題。新焦點公司再抗辯富翔公司延至105年3月28日始領取系爭工程之拆除及建造執照，應負民法第217條規定之與有過失責任云云，按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。查系爭工程原始進度表雖排定應於105年1月1、16日完成拆除及建造執照申請(見本院卷二第313頁)，惟因新焦點公司辦理變更面積縮小致延後取得執照，業據證人陳正國證述如前，且富翔公司係因新焦點公司延至105年9月12日仍未能交付系爭4筆土地全部致有上開損害，自與系爭工程之拆除及建造執照領取無涉，新焦點公司此部分抗辯，自無可採。三、新焦點公司抗辯其得以其前給付富翔公司651萬元簽約金抵銷富翔公司本訴損害賠償請求部分，查：（一）富翔公司依系爭合約第8條第2項、第4項第1、2款約定，於簽約時應給付依系爭合約總價10%之履約保證金651萬元(合約總價65,100,000×10%=6,510,000)與新焦點公司，其給付方式得以現金或金融機構簽發之本票等方式繳納，並於驗收合格無待解決事項後30日內無息發還(見原審卷一第14頁背面)，而富翔公司實際係交付金額620萬元之系爭本票，加上富翔公司繳納之系爭工程營業稅31萬元(合約未稅總價6,200,000×0.05=310,000，見原審卷二第222頁之統一發票明細表)，其金額即為651萬元(本票金額6,200,000+營業稅310,000=6,510,000)，新焦點公司簽收系爭本票(見原審卷二第223頁之票據兌現一覽表)後，未見其就該履約保證之系爭本票金額有反對表示，堪認富翔公司主張兩造就其簽約時應交付之履約保證金651萬元，乃約定其中31萬元部分由其為新焦點公司繳納營業稅31萬元以現金為給付，加上開立金額620萬元之系爭本票交付，自屬可採。又新焦點公司於104年12月2日交付金額為651萬元之系爭支票與富翔公司，而系爭本票及支票分別於105 年11月1日及104年12月3日經提示兌領，均如前述。（二）次查： 1、系爭合約經富翔公司於105年9月12日合法解除，已如前述，溯及於訂約時歸於消滅，與自始未訂立契約同，契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付應互負回復原狀之義務，富翔公司執行系爭合約並無違約，已如前述，則新焦點公司自應於系爭合約解除後，依民法第259條第1、2款規定返還履約保證金31萬元及系爭本票，惟系爭本票業於105年11月1日經提示兌領，新焦點公司自應返還已兌領之620萬元並附加自兌領時105年11月1日起之利息，及現金31萬元部分自簽約時即104年11月2日起算之利息。富翔公司業於原審主張：新焦點公司解除系爭合約並無理由，系爭合約已經其合法解除，其雖應返還簽約金651萬元，然其得以系爭本票620萬元加上代繳之營業稅31萬元主張抵銷(見原審卷三第56頁背面-第58頁)，故富翔公司在原審已就其對新焦點公司因系爭合約遭其解除後應返還651萬元履約保證金之債權，作為主動債權，與新焦點公司對其之返還651萬元簽約金債權相抵銷，依民法第335條第1項規定，兩造債之關係溯及最初得為抵銷時依照抵銷數額而消滅。新焦點公司雖抗辯富翔公司請求返還651萬元，已罹於民法第514條規定之1年期間云云，惟富翔公司業於新焦點公司遲延給付1年內於105年9月間即解除系爭合約，並以民法第259條規定之解除契約回復原狀請求權，主張新焦點公司應返還其履約保證金651萬元，再與新焦點公司之651萬元簽約金返還請求權相抵銷，自與民法第514條第2項承攬人損害賠償請求權或契約解除權因1年間不行使而消滅之規定無涉，新焦點公司此部分抗辯，為無可採。 2、承前述，富翔公司以其對新焦點公司651萬元履約保證金返還債權，與新焦點公司對其之651萬元簽約金返還債權相抵銷，依民法第335條規定，兩造債之關係溯及最初得為抵銷時，依照抵銷數額而消滅，即31萬元部分自富翔公司兌領系爭支票即104年12月3日起，就620萬元部分自105年11月1日起，就消滅之債務不再發生支付利息之債務，並依民法第342條規定準用同法第323條規定抵銷後，先抵充利息次充原本，富翔公司對新焦點公司尚負有返還簽約金本金債務28萬2,963元【（富翔公司對新焦點公司債權31萬元-新焦點公司對富翔公司債權651萬元=-620萬元），富翔公司對新焦點公司之620萬元債務，自新焦點公司債權發生日104年12月3日至具備抵銷適狀前一日105年10月31日之利息28萬2,963元（6,200,000×29/365+6,200,000×305/366)×週年利率5%＝282,963.47，小數點以下四捨五入），富翔公司本金債權620萬元-新焦點公司104年12月3日至105年10月31日之利息28萬2,963-新焦點公司本金債權620萬元=-28萬2,963元】，富翔公司自105年11月1日起對新焦點公司負有上開28萬2,963元債務，新焦點公司並以之與其對富翔公司債務873萬8,556元抵銷(見本院卷三第24頁)，新焦點公司應給付富翔公司845萬5,593元(8,738,556-282,963=8,455,593)，是富翔公司依民法第231條規定請求新焦點公司賠償損害845萬5,593元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年8月31日(見原審卷一第137頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，自屬可採。四、富翔公司另主張依民法第507條第2項：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，及系爭契約第3條約定(見原審卷一第13頁背面)請求賠償之損害，然富翔公司依此請求賠償損害，均係以系爭合約業於104年11月2日成立有效為前提，該損害性質與富翔公司依民法第231條規定請求相同，仍為履行利益，損害賠償範圍亦為所受損害及所失利益，是依民法第507條規定及系爭合約第3條約定認定新焦點公司應賠償金額，仍不得為富翔公司更有利之認定。伍、新焦點公司反訴請求富翔公司給付651萬元及自104年12月 3日起之利息部分：系爭合約已經富翔公司於105年9月12日合法行使解除權而失其效力，新焦點公司收受富翔公司解約通知後，即無再對之行使解除權之餘地，是新焦點公司主張系爭合約已經其於105年9月14日解除或終止，其得依民法第259條第1、 2款及民法第179條規定請求富翔公司給付651萬元，並附加自104年12月3日起之利息，自無可採。陸、綜上所述，富翔公司本訴依民法第231條、第507條及系爭合約第3條約定，請求新焦點公司給付845萬5,593元，及自106年8月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍，不應准許。新焦點公司反訴依民法第259條第1、2款及第179條規定，請求富翔公司給付651萬元並附加自104年12月3日起之利息部分，係屬無據，應予駁回。從而，原審就上開富翔公司本訴請求不應准許之11萬7,397元本息(即原審命給付8,572,990-應給付8,455,593=117,397)，為新焦點公司敗訴判決，其指摘原判決該部分不當求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；就上開本訴請求應予准許及新焦點公司反訴請求不應准許部分，新焦點公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就富翔公司本訴請求不應准許部分，為富翔公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，富翔公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。柒、本件事證，兩造其餘之攻擊及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。捌、據上論結，本件新焦點公司之上訴為一部有理由、一部無理由，富翔公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　21　　日工程法庭審判長法官陶亞琴法官陳蒨儀法官　黃書苑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　21　　日書記官陳盈璇附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度建上字第32號

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