107年度建上字第43號｜民事：返還履約保證金等｜裁判日期：111 年 08 月 23 日

臺灣高等法院民事判決 107年度建上字第43號上訴人拓興營造有限公司法定代理人張素琴訴訟代理人林辰彥律師複代理人張理樂律師許凱傑律師訴訟代理人陳金圍律師陳怡榮律師江苡銘律師陳義文律師複代理人洪祐嶸律師被上訴人交通部高速公路局法定代理人趙興華訴訟代理人侯雪芬律師複代理人柳慧謙律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國107年7月17日臺灣臺北地方法院100年度建字第315號第一審判決提起上訴，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟陸佰參拾貳萬貳仟壹佰捌拾元，及其中新臺幣參仟參佰玖拾伍萬柒仟陸佰伍拾捌元，自民國一００年十月二十九日起，其餘新臺幣參仟貳佰參拾陸萬肆仟伍佰貳拾貳元，自本判決確定之翌日起，均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳仟貳佰壹拾壹萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣陸仟陸佰參拾貳萬貳仟壹佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序部分：上訴人法定代理人原為古靜宜，於民國109年7月14日變更為張素琴，並於109年10月8日提出書狀聲明承受訴訟(見本院卷六第135至139頁、第159至165頁)，核無不合，應予准許，先予敘明。貳、上訴人主張：兩造於96年8月27日簽訂國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第一期）第M12標契約（採購案號：096A11P022；契約編號：096A11C017，下稱系爭契約），由伊向被上訴人承攬國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第一期）第M12標工程（工程地點：國道一號圓山橋北端〈STA.23K+541〉往南至林口交流道〈STA.40K+900〉之國道高速公路局管轄國道一號主線橋、跨越橋及匝環道橋，包括汐止-五股高架拓寬段之橋梁〈STA.22K+632U~33K+105U，STA.22K+638D~32K+877D〉，分圓山橋、圓山南引橋、淡水河橋、洩洪橋四大工區，下稱系爭工程），契約金額新臺幣（下同）13億7780萬元，工程期限自開工日起算792天日曆天。伊於96年9月28日開工，兩造於98年10月14日完成第34 期工程估驗（起迄日期：自98年8月17日起至98年9月7日止），累計工程保留款2406萬3494元（下稱系爭保留款），被上訴人迄未給付。伊於第34期估驗結算後繼續施工，扣除免計進度或延展日數349天，至98年11月30日之應施工進度應修正為31.284%，伊之施工進度則為31.32%，並無落後。伊對被上訴人之工程款請求權，雖曾受強制執行，但未因此或因財力不足而使工作停頓，且無未履行契約義務經被上訴人督促仍不履行之情事。詎被上訴人於99年3月3日以伊之工程款請求權成為強制執行標的，且財力不足使工作停頓；系爭工程於98年11月30日因可歸責於伊之事由較預定進度落後15%以上；伊不履行契約義務與責任，經督促仍不改善等不實事由，依系爭契約一般條款（下稱一般條款）R5⑶、R6⑶、⑹ 、⑺終止契約（下稱系爭終止），並接管工地，要求伊撤離相關人員及機具，且通知履約保證金連帶保證銀行即訴外人臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）撥付履約保證金1億333萬5000元（下稱系爭履保金）入被上訴人國道建設管理基金403專戶，另通知預付款還款連帶保證銀行即訴外人臺灣中小企業銀行永春分行（下稱臺企銀永春分行），將被上訴人於97年1月22日所預付之工程款1億3778萬元（下稱系爭預付款）餘額1億1542萬1274元（下稱系爭預付款餘額）及自97年1月22日起計至返還系爭預付款餘額日止之利息，撥付入被上訴人國道建設管理基金403專戶。臺企銀永春分行已依被上訴人之指示，撥付系爭預付款餘額1 億1542萬1274元，及自97年1月22日起至99年3月4日止按年息5%計算之利息1220萬6196元（下稱系爭預付款餘額利息），合計1億2762萬7470元予被上訴人。臺北富邦銀行亦依被上訴人之指示，撥付系爭履保金1億333萬5000元予被上訴人。惟被上訴人任意為系爭終止，仍應給付伊系爭保留款2406萬3494元。系爭終止時，伊已施作完成之工程項目及其工程款詳如附表1「上訴人主張已完成工程項目之評值」欄所示，工程款合計6億5691萬5552元，加計累計指數物價調整款3037萬7326元及被上訴人應退還有關淡水河橋台北端P3自行車道代處理復舊費用扣款29萬4000元，再扣除第34期估驗累計結算之工程款4億8126萬9886元（下稱34期累計估驗款）、訴外人順逸企業有限公司（下稱順逸公司）就伊之系爭工程工程款債權為強制執行獲償57萬8701元、訴外人春旭工程企業有限公司（下稱春旭公司）就伊之系爭工程工程款債權為強制執行獲償27萬9953元、已付之指數物調整款2878萬6301元，被上訴人應給付伊未結算工程款合計1億7667萬2037 元（下稱系爭未結工程款），伊僅請求其中1億7002萬3740 元。被上訴人無法律上原因受領系爭履保金及系爭預付款餘額利息，因此受有利益，致伊受有同額之損害，應返還伊1 億333萬5000元及1220萬6196元。再者，被上訴人接管工地，要求伊撤離，致伊不能繼續施作系爭工程以獲取工程款，受有4億2363萬3257元之損害（下稱系爭終止損害），伊得一部請求被上訴人賠償其中1462萬1183元（下稱系爭終止損害甲部分）。縱認系爭終止已合法發生終止效力，被上訴人任意終止系爭契約，仍應為前揭給付等情。爰依民法第179 條、第226條、第259條第2款規定，及一般條款P3、Q5、R8 約定，請求被上訴人給付3億2424萬9613元，及其中1億1554萬1196元自99年3月4日起，其中1億9791萬51元自100年10月29日起，其中402萬1294元自106年3月13日起，其餘677萬7072元自107年2月2日起，計付法定遲延利息（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其在原審請求逾前述部分，非屬本院審理範圍，茲不贅述）。並上訴聲明：一.原判決關於駁回伊後開第二.項之訴及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。二.被上訴人應給付伊3億2424萬9613元，及其中1億1554萬1196元自99年3月4日起，其中1億9791萬51元自100年10月29日起，其中402萬1294元自106年3月13日起，其餘677萬7072元自107年2月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三.願供擔保請准宣告假執行。叁、被上訴人則以：系爭工程於96年9月28日開工，上訴人依約應於792天日曆天內完工，加計伊同意展延工期128天，完工日期應為99年4月4日。上訴人施工進度嚴重落後，至98年4 月30日止，已落後達10%以上，經伊於98年5月21日要求上訴人改善，惟上訴人之施工進度落後幅度繼續擴大，至98年11月30日止，實際施工進度為31.32%，已落後逾15%。又上訴人未依一般條款K.18⑴約定提送施工日誌，經監造單位及督導單位屢次催告，仍遲延提送98、99年度之施工日誌，至99年3月3日伊為系爭終止前，僅提送99年2月9日以前之施工日誌，有不履行契約義務與責任，經督促仍不改善之情形。另系爭終止前，伊屢次接獲法院之執行命令，扣押執行上訴人就系爭工程對伊之工程款請求權，金額高達2955萬1580元。上訴人財力不足，系爭工程之次承攬人即春旭公司亦於98年5、7、8、11月數次進入工地拔除鋼料，上訴人並因財務危機擅自從98年12月起全面停工。伊基此於99年3月3日依一般條款R5⑶、R6⑶、⑹、⑺為系爭終止，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由，經伊合法終止，依一般條款A.1（55），伊得沒收系爭履保金，上訴人不得請求伊返還，亦無從請求伊賠償系爭終止損害。系爭終止時，上訴人已完成之工程項目及其估定價值詳如附表1「被上訴人抗辯已完成工程項目評值」欄所載，評定價值總額為4億9005萬9950元，加計總指數物價調整款3037萬7326元及伊應退還予上訴人有關淡水河橋台北端P3自行車道代處理復舊費用之扣款29萬4000元，再扣除環境保護措施減付費96萬7672元、其他安衛設施及管理維護減付費32萬3280元、交通維持缺失罰款9萬元、品管缺失罰款62萬元、順逸公司強制執行之工程款57萬8701元、春旭公司強制執行之工程款27萬9953元、應扣回而尚未扣回之預付工程款2235萬8726元，及伊已經實際撥付之工程款4億6363萬3967元（含指數物價調整款2878萬6301元、第34期累計實付金額4億3484萬7666元，不包含由預付款扣減部分），上訴人原得請求伊給付工程款3187萬8977元。惟系爭終止後，伊逐離上訴人接管工地，並先尋找廠商進行零星工程，嗣將系爭工程另行發包予訴外人威勝營造有限公司（下稱威勝公司）以接續施作，且於102年2月7日完工，伊因此而支出如附表2項次四1所列零星工程款1119萬4191元及後續零星工程款2183萬2968元，合計3302萬7159元，此等支出其中附表2項次四1.1、1.2、1.3、1.7、1.8、1.9、1.12，依一般條款R.8⑴應由上訴人負擔；附表2之項次四1.5、1.6、1.10、1 .11，依一般條款F.18亦應由上訴人負擔，均應自上訴人原得請求之前揭工程款3187萬8977元扣除，扣除後，上訴人反而應給付伊114萬8182元，無從再請求伊給付系爭未結工程款及系爭保留款。伊於系爭終止前，於97年1月22日預付上訴人系爭預付款2億5000萬元，系爭終止時，系爭預付款餘額為1億1542萬1274元，預付款還款連帶保證銀行臺企銀永春分行應依預付還款連帶保證書之約定，加計自97年1月22 日算至撥付返還日即99年3月4日止按年息5%計算之系爭預付款餘額利息1220萬6196元，伊受領系爭預付款餘額利息非無法律上原因，上訴人不得請求伊給付系爭預付款餘額利息等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執事項（見本院卷七第139至146、148、229至230 頁、卷十第110頁）： 兩造於96年8月27日簽訂如原審卷一第31至36頁所示系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額13億7780萬元，工程期限自開工日起算792天日曆天。其第5條（16）所稱一般條款及其附錄如原審卷一第41至104頁所示。 系爭工程由上訴人於96年9月28日開工，嗣被上訴人於97年1月2 2日預付上訴人系爭工程之工程款即系爭預付款1億3778萬元。依一般條款E.1、E.5之約定，被上訴人所屬拓建工程處（下稱拓建處）為期契約工程或工作圓滿完成，得指示上訴人辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。上訴人應接受拓建處之指示辦理變更，其價款由拓建處與上訴人按下列原則協議：⑴如拓建處認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。⑵如拓建處認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價。而系爭工程招標文件（特訂條款3.44）告知投標廠商將辦理洩洪橋工區增購事項。系爭工程開工後，監造單位即訴外人林同棪工程顧問股份有限公司圓山監造所（下稱監造單位）曾依拓建處指示向上訴人簡報洩洪橋耐震補強方案（見原審卷十二第177、186至188頁、卷十三第160頁）。拓建處嗣於97年2月15日發函檢送系爭工程洩洪橋變更設計修正設計圖33 張予上訴人，請上訴人配合施工（見原審卷四第179至201頁），上訴人已配合施工。但兩造就變更設計於97年8月8日進行第1次議價（見原審卷十三150至151、154頁）；於97年8月 26日進行第2次議價（見原審卷十三第152至153頁）；於97年9月10日進行第3次議價（見原審卷十三第159頁），均未能達成合意。拓建處乃於97年10月14日發函檢送如原審卷一第38至39頁所示之系爭工程第2號契約變更書（CCO-01-02）予上訴人，變更洩洪橋工區A1、A2橋臺，及P9、P12-P14、P17-P19、P22-P24 、P27-P29、P32-P34、P37橋墩設計等（下稱系爭變更設計），增加工程款2億4056萬7171元，變更後之契約總價為16億873萬9127元（前次變更後總價為13億6817萬1955元），核准展延期工期23天，並表示：該案經3次議價，惟上訴人均拒不報價致雙方未能達成合議而逕以底價核定等語（見原審卷一第37頁）。 上訴人就系爭工程之工程款請求權，曾因協力廠商向法院聲請強制執行，而於97年12月起至98年11月止多次經執行法院核發執行命令，被上訴人接獲法院核發之執行命令詳如原審卷二第172至175頁所載（見本院卷四第186頁），其中包括臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於98年5月5日對兩造核發執行命令，禁止上訴人在春旭公司對上訴人之114萬7899元債權、逾期罰款27萬8939元、逾期罰款366萬2928元、逾期罰款12萬877元及執行費4萬1685元範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償；於98年7 月27日又對兩造核發執行命令，禁止上訴人在訴外人即上訴人協力廠商（即系爭工程次承攬人）普騰預拌混凝土股份有限公司（下稱普騰公司）對上訴人之1015萬4068元債權及執行費8 萬1232元範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償；於98年8月11日再對兩造核發執行命令，禁止上訴人在春旭公司對上訴人之58萬9668元債權及執行費4717元之範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償（見原審卷一第190頁、卷二第173頁），被上訴人並因此支付順逸公司57萬8701元；支付訴外人即上訴人之協力廠商（即系爭工程次承攬人）春旭公司27萬9953元。 春旭公司於98年5月21日前往圓山橋工區拔除PE墩柱圍堰鋼板椿並運離，翌日又前往淡水河橋工區擬進行P16墩柱鋼板樁拔除，經監造單位至現場處理，P16墩柱鋼板樁未遭拔除。嗣又於98年5月27日前往圓山橋工區拔除PS墩柱鋼板樁，再於98年5月29日及98年6月1日拔除淡水河橋工區P16墩柱鋼板樁，監造單位則於98年6月1日發函上訴人，要求上訴人依約嚴格管制施工人員出入，或採行其他契約規定之必要措施（見本院卷五第127 、131、365至373頁）。 監造單位曾於98年9月3日就上訴人所屬品管人員江承芳、李鴻杰離職案，認其2人於98年7月20日離職，上訴人於98年8月21 日另提報2位品管人員中之謝維成尚未完成品管回訓，不符公共工程施工品質管理作業要點品管人員資格，此項缺失將依契約特訂條款3.14.6節規定罰則辦理，截至首次函文提報共逾31日，計罰款62萬元（見原審卷十三第54頁）。 兩造於98年10月14日完成系爭工程第34期估驗（估驗起迄日期：自98年8月17日起至98年9月7日止），累計估驗款4億8126萬9886元（即34期累計估驗款），累計工程保留款2406萬3494元（即系爭保留款），累計指數物價調整估驗款為3030萬1369元（下稱34期累計物調款，與34期累計估驗款合稱為34期累計工程款），累計指數物價調整保留款為151萬5068元（下稱34期累計物調保留款）。又被上訴人曾以扣減系爭預付款2235萬8726元之方式以支付34期累計工程款，經扣減後，系爭預付款餘額為1億1542萬1274元，被上訴人另累計實際支付上訴人34期累計工程款4億3484萬7666元（見原審卷一第209至211頁、卷三第35至56頁）。 34期累計估驗款之結算，其中包含累計扣減環境保護措施96萬3 139元、其他安衛設施及管理維護費31萬762元、交通維持缺失罰款9萬元（見原審卷三第49、51、47、57至59頁）。 上訴人於第34期估驗後繼續施作系爭工程，嗣於98年10月16日發函監造單位，提送系爭工程第35期工程估驗單，該函於98年10月20日送達監造單位，經監造單位於98年10月26日發函拓建處臺北工務所，建議金額明細詳如原審卷三第67頁（見原審卷三第63至66頁）。上訴人則於98年10月30日發函予拓建處、臺北工務所及監造單位，要求拓建處於7日內給付系爭工程第35 期估驗款1億5899萬143元，經拓建處於98年11月10日函復稱：系爭工程估驗計價程序於契約已有明訂，第35期估驗依監造單位及督工所提報估驗單，正審查辦理中等語（見原審卷一第188至189頁、卷二第282頁、卷十四第7頁）。上訴人另於98年11月11日發函監造單位，提出第36期工程估驗單。監造單位則於98年11月18日發函拓建處臺北工務所，提出其審查意見暨建議方案（見原審卷三第121至126頁）。被上訴人所核定之第36期工程估驗單如原審卷十二第105至109頁。兩造迄未完成系爭工程第35期、第36期估驗。 系爭工程核算至98年11月30日止之實際施工進度，上訴人製作之公共工程施工日誌「實際累計進度（%）」欄位填載為31.8%，監造單位製作之監造日報表「實際累計進度（%）」欄位則記載為31.32%，兩造就此於本件訴訟中協議以31.32%計算（見原審卷十五第70頁、本院卷六第261頁）。又上訴人製作並提送予監造單位之施工日報表「實際累計進度（%）」欄位，自98年12月1日起至98年12月9日止均填載31.8%；自98年 12月10 日起至98年12月13日止均填載31.81%；自98年12月14日起至99年2月9日止則均填載為31.82%。監造單位所製作之監造日報表「實際累計進度（%）」欄位，自98年12月1日起至99年3月2日止則均填載為31.32%（見原審卷三第249、153頁、卷五第37至109頁、本院卷五第333頁光碟、卷四第186至187頁）。 拓建處於98年12月31日發函予上訴人，稱：系爭工程經監造單位查報，至98年11月30日止預定完成進度89.45%，實際完成進度31.32%，落後58.13%，上訴人對進度計算雖仍有爭議，惟將後續之展延工期合理列入考量，計算至98年11月進度落後亦超過15%，已符合一般條款R.6⑹「工程累計實際進度較預定進度落後達百分之十五，其落後原因屬於承包商之責任者。」淡水河橋、洩洪橋、圓山橋等工區諸多工項均呈停頓狀態，拓建處或監造單位已多次函文或於相關會議督促辦理，惟仍未見施工，已符合一般條款R.6⑺「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善者。」已有多家廠商向法院提出債權清償扣押申請案，使依本契約所取得之工程款債權成為法院強制執行之標的，並有多件員工投訴上訴人積欠薪資等案件，已符合一般條款R.5⑶「承包商依本契約所取得之債權成為強制執行標的。」等語，並表示：上訴人已明顯違反一般條款R5及R6等多項規定，要求於文到30日內立即改善前述各項，屆時仍未改善將依契約規定辦理等語（見原審卷一第105至106頁）。 被上訴人於99年3月3日以上訴人之工程款請求權成為強制執行標的且財力不足，使工作停頓；系爭工程於98年11月30日因可歸責於上訴人之事由，較預定進度落後15%以上；上訴人不履行契約義務與責任，經督促仍不改善等事由，依一般條款R5⑶、R6⑶、⑹、⑺終止契約（即系爭終止），並接管工地，要求上訴人撤離相關人員及機具，且通知履約保證金連帶保證銀行即臺北富邦銀行將系爭履保金1億333萬5000元撥付被上訴人國道建設管理基金403專戶，另通知預付款還款連帶保證銀行即臺企銀永春分行將系爭預付款餘額1億1542萬1274元及自97年1月22日起計至返還系爭預付款餘額日止之利息撥付被上訴人國道建設管理基金403專戶（見原審卷一第40、199至200頁、卷二第47頁）。 臺企銀永春分行已依被上訴人指示，撥付系爭預付款餘額1億 1 542萬1274元，及自97年1月22日起至99年3月4日止按年息5%計算之系爭預付款餘額利息1220萬6196元，計1億2762萬7470元予被上訴人，經被上訴人於99年3月17日發函解除臺企銀永春分行之預付款還款連帶保證責任（見原審卷八第108頁）。臺北富邦銀行亦已依被上訴人之指示，撥付系爭履保金1億333萬5000元予被上訴人，經被上訴人於99年3月30日發函解除臺北富邦銀行履約保證金連帶保證責任（見原審卷八第106頁）。 系爭工程自96年9月28日開工至99年3月3日被上訴人為系爭終止，新北市政府水利局未曾因上訴人就洩橋工區之施工而對上訴人施以裁罰（見本院卷四第198頁）；前揭期間，系爭工程因颱風得展延之工期為13.5天，影響施工進度為1.1%（見原審卷十一第49至51頁鑑定報告，本院卷四第193頁）；前揭期間，98年度及99年度上訴人提出公共工程施工日誌經監造單位簽收之紀錄如原審卷二第167頁之簽收紀錄表所示。 系爭終止時，系爭工程之累計指數物價調整款為3037萬7326元，被上訴人實際給付上訴人2878萬6301元，有159萬1025元未實際給付；系爭終止後，兩造並未委託公正第三人就上訴人已完成之系爭工程部分進行價值評定（下稱評值），而兩造就各項工程項目之單價、數量及評值（不包括前揭指數物價調整款）之主張、抗辯及爭執、不爭執情形詳如附表1所示；被上訴人實際支付予上訴人工程款4億3484萬7666元，加計以系爭預付款扣減2235萬8726元以支付工程款，合計4億5720萬6392元。 系爭工程自96年8月29日開工至99年3月3日被上訴人為系爭終止，被上訴人得自上訴人得請求之工程款中扣減環境保護措施96萬7672元、其他安衛設施及管理維護費32萬3280元、交通維持缺失罰款9萬元。 系爭工程於被上訴人為系爭終止後，後續工程由被上訴人另行發包予威勝公司接續施作，契約金額10億7180萬元，於100年3月1日開工，並已於102年2月7日竣工，於102年8月8日驗收合格，且於103年8月8日保固期滿（見原審卷十二第90至95頁）。伍、本院之判斷： 系爭終止是否發生合法終止系爭契約之效力？按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。本件一般條款R（契約終止、接管工地及救濟）R.5（承包商財力不足使工作停頓時之處理）約定：「承包商有下列情形之一時，主辦機關得終止契約或選擇對該工作最有利之條件繼續履行契約辦理，使工作不致停頓。……(3)承包商依本契約所取得之債權成為強制執行標的。」R.6（主辦機關終止契約）則約定：「承包商有下列情形之一時，主辦機關或工程司得以書面通知承包商，在30日以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：……(3)有R.5『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形使工作停頓時。……(6)工作累計實際進度較預定進度落後達15%，其落後原因屬於承包商之責任者。(7)不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善者。」（見原審卷一第90頁背面、第91頁），乃賦予被上訴人約定終止權。而被上訴人於99年3月3日以上訴人之工程款請求權成為強制執行標的且財力不足，使工作停頓；系爭工程於98年11月30日因可歸責於上訴人之事由，較預定進度落後15%以上；上訴人不履行契約義務與責任，經督促仍不改善等事由，依一般條款R5⑶、R6⑶、 ⑹、⑺為系爭終止等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項 ），上訴人就此主張：伊於第34期估驗結算後繼續施工，扣除免計進度或延展日數349天，至98年11月30日應施工進度應修正為31.284%，伊施工進度為31.32%，並無落後。而伊對被上訴人之工程款請求權，雖曾受強制執行，但未因此或因財力不足而使工作停頓，且無未履行契約義務經被上訴人督促仍不履行之情事，故被上訴人係任意為系爭終止云云。被上訴人則辯稱：系爭終止已發生合法終止系爭契約之效力等語。茲就被上訴人所為系爭終止是否符合一般條款R5⑶、R6⑶、⑹、⑺所定之要件審究如下：㈠上訴人依系爭契約所取得之債權是否成為強制執行標的？是否因財力不足而使工作停頓？１依一般條款R.5(3)及R.6(3)之約定，若上訴人於系爭契約所取得之債權發生強制執行情事使工作停頓，即構成一般條款R.5(3)所稱財力不足之情形，而被上訴人為使工作不致停頓，得依一般條款R.6(3)之約定，以書面通知上訴人，在30日以內若未改善時，被上訴人即得以書面通知上訴人終止系爭契約，先予指明。２經查，上訴人履行系爭契約期間，其就系爭工程之工程款請求權，曾因協力廠商向法院聲請強制執行，而於97年12月起至98年11月止多次經執行法院核發執行命令，被上訴人接獲法院核發之執行命令詳如原審卷二第172至175頁所載，其中包括新北地院於98年5月5日對兩造核發執行命令，禁止上訴人在春旭公司對上訴人之114萬7899元債權、逾期罰款27萬8939元、逾期罰款366萬2989元、逾期罰款12萬877元及執行費4萬1685元範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償；於98年7月27日又對兩造核發執行命令，禁止上訴人在普騰公司對上訴人之1015萬4068元債權及執行費8萬1232元範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償；於98年8月11日再對兩造核發執行命令，禁止上訴人在春旭公司對上訴人之58萬9668元債權及執行費4717元之範圍內，向被上訴人收取工程款，被上訴人亦不得向上訴人清償，被上訴人並因此而支付順逸公司57萬8701元；支付春旭公司27萬9953元。春旭公司並曾於98年5月21日前往圓山橋工區拔除PE墩柱圍堰鋼板椿並運離，翌日又前往淡水河橋工區擬進行P16墩柱鋼板樁拔除，經監造單位至現場處理，P16墩柱鋼板樁始未遭拔除，但又於98年5月27日前往圓山橋工區拔除PS墩柱鋼板樁，再於98年5月29日及98年6月1日拔除淡水河橋工區P16墩柱鋼板樁，監造單位則於98年6月1日發函上訴人，要求上訴人依約嚴格管制施工人員出入，或採行其他契約規定之必要措施等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項、），堪認上訴人於系爭契約所取得之債權，確發生遭強制執行之情形。而上訴人製作並提送予監造單位之施工日報表「實際累計進度（%）」欄位自98年12月1日起至98年12月9日止均填載為31.8%；另自98年12月10日起至98年12月13日止均填載為31.81%；自98年12月14日起至99年2月9日止則均填載為31.82%。監造單位所製作之監造日報表「實際累計進度（%）」欄位，自98年12月1日起至99年3月2日止均填載為31.32%，兩造亦無爭執（見兩造不爭執事項），可見上訴人就系爭工程之施作，自98年12月1日起即處於停頓之狀態。據此，上訴人履行系爭契約期間，不但有分包商至工地現場拔除鋼板樁、運離施工機具影響工程進行，且上訴人於系爭契約所取得之債權復發生遭受強制執行情事，導致嗣後工作發生停頓。拓建處已於98年12月31日發函予上訴人，略稱：系爭工程已有多家廠商向法院提出債權清償扣押申請案，使依本契約所取得之工程款債權成為法院強制執行之標的，並有多件員工投訴上訴人積欠薪資等案件，已符合一般條款R.5⑶「承包商依本契約所取得之債權成為強制執行標的。」等語，並表示：上訴人已明顯違反一般條款R5及R6等多項規定，要求於文到30日內立即改善，屆時仍未改善將依契約規定辦理等語。被上訴人於99年3月3日以上訴人之工程款請求權成為強制執行標的且財力不足，使工作停頓，依一般條款R5⑶、R6⑶為系爭終止（見兩造不爭執事項 、），審諸上訴人因系爭工程之工程款請求權遭受強制執行所導致之工作停頓情形未見改善，自已生合法終止系爭契約之效力。３上訴人固提出定期存單等財力證明（見本院卷五第35至37頁），主張伊仍有繼續履約之能力云云。惟前揭定存單乃無記名可轉讓定期存單，無法認定持有人之身分，無從為上訴人有利之證明，且該等財力證明，亦無解於前揭約定終止事由之發生及未改善，自不影響系爭契約已經被上訴人合法終止之認定。㈡系爭工程於98年11月30日是否因可歸責於上訴人之事由較預定進度落後達15%以上？本件被上訴人以系爭工程較預定進度落後達15%以上為系爭終止，係由拓建處於98年12月31日先發函予上訴人，略稱：系爭工程經監造單位查報，至98年11月30日止預定完成進度89.45%，實際完成進度31.32%，落後58.13%，上訴人對進度計算雖仍有爭議，惟將後續之展延工期合理列入考量，計算至98年11月進度落後亦超過15%，已符合一般條款R.6⑹「工程累計實際進度較預定進度落後達百分之十五，其落後原因屬於承包商之責任者。」並表示：上訴人已明顯違反一般條款R5及R6等多項規定，要求於文到30日內立即改善，屆時仍未改善將依契約規定辦理等語。復由被上訴人於99年3月3日以「系爭工程於98年11月30日因可歸責於上訴人之事由，較預定進度落後15%以上，經督促仍不改善」等事由，依一般條款R6⑹為系爭終止（見兩造不爭執事、）。上訴人則就系爭工程於98年11月30日止之原定預定進度為89.45%，實際進度為31.32%無爭執（見兩造不爭執事項），但主張：伊有下列不可歸責之事由，經展延工期或不計進度後，落後之進度並未超過15%，故系爭終止不合法云云。茲就上訴人主張之各項事由可否展延工期或不計進度審究如下：１系爭工程除因颱風得展延工期13.5天外，有無下列事由而得免計進度或展延工期？免計進度或展延日數為何？上訴人主張系爭工程因受颱風影響，應展延工期乙情，前經原審送國立雲林科技大學（下稱鑑定單位）鑑定，認系爭工程履約期間因柯羅莎颱風、卡玫基颱風、辛樂克颱風、莫拉克颱風影響施工，應展延之合理工期為13.5日，影響工期約1.11%（見外置鑑定報告第14至17頁），兩造就此並不爭執（見兩造不爭執事項），茲就其餘上訴人主張之展延工期或不計進度之事由，依「圓山橋」工區、「圓山南引橋」工區、「洩洪橋」工區、「淡水河橋」工區之別，審究析述如下： ⒈「圓山橋」工區： ①因受水利法規限制不可歸責於上訴人致無法工作？ ⑴上訴人主張：依臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水利處）核准之施工計畫，圓山橋工區係以施工便橋與構台方式施作，被上訴人嗣要求伊改以推土入河築島填土方式構築施工便道，致伊於98年4月10日遭臺北市水利處制止停工，於98年4月13日限期伊於98年4月15日前移除圍堰外土方及回復原狀，另限期於98年4月30 日前將施工前及恢復後之河道斷面測量成果及照片等相關資料提供臺北市水利處審查核准，始得進行後續工作。伊因被上訴人之指示錯誤，導致工程進度受影響達4.151%（計算式詳原審卷十二第157頁），應予展延工期云云。 ⑵查，本件依被上訴人提出之圓山橋河川使用申請書電子檔（見本院卷一第183頁），其中國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第一期）第M12標圓山橋水理分析報告第五章結論與建議內容略以：「由第四章得知，經HEC-RAS模式分析結果，施工時圍堰及施工便道施設後，對基隆河於高速公路圓山橋及圓山南引橋上游水位壅高為1cm，符合『跨河建造物設置審核要點』所規定壅水容許量為小於出水高150/10=15cm。」（見電子檔第103頁即報告第88頁）；國道高速公路（通車路段）橋梁耐震補強工程（第一期）第M12標圓山橋STA.23K+877、圓山南引橋STA.24K+475、圓山北引橋STA.23K+462河川用地使用後復舊計畫4河川復舊計畫內容略以：「河中段橋梁補強施工完成後，竣工驗收之前應將河床恢復舊貌。橋墩帽梁補強之假設工程，如施工架、臨時防護措施、施工便道、臨時河道等均應拆除、清運、回復至原樣。」（見電子檔第106頁即計畫第2頁）；防汛應變計畫4防汛期施工計畫內容則略謂：「若於防汛期施工時，應依以下計畫實施：⑴施工前先行勘查現場，依地形狀況、水文資料就施工便道、施工方式及擬採用之機具，於作業場地作必要之安排及佈設。……⑹除了工作場地、施工便道、便橋、機具、材料存置區外，均不得任意破壞河川地形、地貌，此外不得污染河川水源，嚴格禁止傾倒廢土（包括外來）及其他廢棄物。⑺堤內施工便道修築，應依現有地形舖築，若有超挖或回填，均應在施工計畫書中說明，待河川管理機關同意後方可施作。」（見電子檔第115至116頁即計畫第2至3頁）（另見原審卷六第164頁、第164頁背面、第170頁）。上開計畫業經臺北市水利處於95年10月23日以北市工水管字第09561576500號函同意備查，拓建處臺北工務所於96年8月7日以拓北字第0966001453號書函檢送上開資料，請上訴人注意辦理（見原審卷六第108頁），堪認系爭工程之圓山橋工區本即以施工便道之方式，進行送審並獲水利主管機關核准。惟上訴人於96年11月27日提送圓山橋施工計畫予監造單位審核由監造單位於96年11月29日備查（見原審卷一第114至116頁），7.2.2行水區橋墩包括PA、PB、PE及PD等下部結構之基礎補強項目則係以施工便橋搭設、圍堰鋼板樁打設等方式施作（見原審卷一第116頁）。據此，上訴人就圓山橋工區提送之施工計畫，有關行水區下部結構補強之施工方式，雖有別於前揭經水利主管機關核准之河川使用申請計畫，將施工便道改為通水率較好之施工便橋施作，然施工便道之施工方法，並非未獲水利主管機關之同意備查，先予敘明。 ⑶次查，被上訴人於96年12月7日函轉監造單位之96年11月 29日圖說釋疑單，其中項次5圖號S-003、S-004關於「PA、PB橋墩柱施作鋼板包覆補強工程，其墩柱在水域內重機具無法打設鋼板樁」之疑慮，監造單位雖曾建議PA、PB橋墩可採局部填土推進方式施作，可不設置施工構台。嗣經97年1月8日現場會勘，則確認按原設計圍堰方式施作，相關施工計畫於97年2月4日經臺北市水利處備查（見原審卷一第123至124、122頁、外置鑑定報告第19頁、本院卷四第209頁），再對照臺北市水利處98年4 月13日北市工水管字第09860622900號函說明二略謂：「查旨案工程PE墩施工圍堰工項與原核備計畫不符，缺失情形如下：㈠取土地點未符規定。㈡施工土方應與河水有明確界面區隔，例如置於封閉之圍堰鋼版樁內或太空包內，否則可能有土石流入河水情形。」說明三略以：「請貴處督商於98年4月15日前將圍堰外之土方移除，該取土地點並回復原狀。」等語（見原審卷一第130頁），可知水利主管機關因PE橋墩圍堰填土施作時，土方溢出鋼版樁範圍流入河水中，且取土地點未符規定，認定施工與原核備之計畫不符而有缺失，所指缺失，乃屬於施工方法不當之問題，此與被上訴人指示將施工便橋及構台改以填土施作施工便道無涉。再者，被上訴人指示PA、PB可採填土推進施作，亦與臺北市水利處認定PE橋墩之施工缺失無關。是以，上訴人依據前開臺北市水利處函文主張：伊依被上訴人指示推土入河，遭臺北市水利處制止停工，得展延工期或免計進度云云，自屬無據。 ⑷又查，圓山橋屬於臺北市政府管轄，有前述臺北市水利處98年4月13日北市工水管字第09860622900號函可稽。而原審向臺北市政府函詢：系爭工程於上訴人施工期間曾否發生違規並受行政處分？（見原審卷六第214頁），據復僅曾因上訴人於莫拉克颱風來襲，未將工程機具撤離河川區域，因違反水利法而遭裁罰等語，有函文及裁處書在卷可參（見原審卷六第217至220頁），未見上訴人有因取土地點不符規定或施工方式與河水無明確界面區隔等缺失而受裁罰或要求停工之情，堪認臺北市水利處就系爭工程屬於其管轄之區域，從未作出任何限制上訴人施工或停工之處分，難認上訴人有因本項事由無法施工影響工程進度情事。是以上訴人主張：伊因受水利法規限制，不可歸責於己致無法工作，得展延工期或不計進度云云，更屬無據。 ⑸且依上訴人之主張，系爭工程開工迄98年4月10日始經臺北市水利處通知改善。由此可知，在98年4月10日以前，上訴人之施工進度並未受到臺北市水利處通知改善之影響。而觀諸臺北市水利處上開函文，僅通知上訴人限期改善，未要求停工，亦可知上訴人於98年4月10日以後仍不因前開函文通知影響其施工進度。再比對上訴人主張受影響之工作項目（見原審卷十二第157頁），其98年4月10日以後排定需進行施作之項目與PE橋墩施工有關者，僅有編碼1230「中央鉸接PE-PD防落長度裝置」工項，此工項核屬上部結構修復之工作，與本項便橋或便道可能影響之下部結構亦無關涉，當不受便橋或便道施工缺失改善影響。據此，上訴人此部分主張，更屬無稽。 ②因未提供PA、PB、PD、PE施工便橋跟施工構台的設計圖致無法施工？ ⑴系爭工程圓山橋之河川使用申請案，上訴人係以施工便道之方式施工，並於95年9月間由被上訴人送審，於95 年10月23日獲水利主管機關同意備查，已如前述。上訴人雖援引主管機關同意備查之函文說明二第5項有關施工便橋之內容（見原審卷一第112至113頁），主張：系爭工程圓山橋工區之施工應以施工便橋施作云云（見本院卷四第93至95頁）。然查，上訴人實際提送審查之資料，係採取修築施工便道之施工方式，已如前述。主管機關前揭函文，既係在同意備查，其說明二第5項使用固有「施工便橋及構台」等文字提及：當颱風警報或豪雨特報發布時，應於4小時內將相關便橋及構台撤離等語（見原審卷一第113頁），當無限制或改變送審文件所定施工方式之意，衡其真意，僅係重申颱風警報或豪雨特報發布後，於一定期間內不得有任何工作物在河道中阻礙水流（包括上開水理分析報告所稱之施工便道）之旨，不能以該函文之內容，遽認水利主管機關僅核准上訴人以修築施工便橋之方法使用河川。 ⑵查，一般條款K.3(承包商之施工計畫及施工進度表)第5項約定：「各項施工計畫或進度報告及其細節雖經工程司或工程司代表審查與核定，並不能減免承包商對契約應負之義務與責任。」一般條款E.7（承包商之替代方案）亦約定：「承包商為辦理本契約工程或工作若有替代方案，應送經工程司審核同意，惟其附帶提出之詳細價目表之任何修訂或說明，均不得作為要求調整承包商於本契約應負一切責任及義務之理由。」（見原審卷一第76、51頁）。由此可知，上訴人所提工程或工作替代方案，須由其自負責任。次查，有關圓山橋工區施工計畫，上訴人提出PA、PB、PD、PE橋墩以施工便橋搭設施作，經監造單位於96年11月29日備查，嗣因被上訴人函轉監造單位圖說之釋疑單，改建議PA、PB橋墩可採局部填土推進方式施作，可不設置施工構台，並於97年1月8日現場會勘，結論確認按原設計圍堰方式施作，相關施工計畫於97年2月4日經臺北市水利處備查，已詳如前述。上訴人於98年2月12日再提出應採施工構台方式施作（見原審卷一第126頁），被上訴人則於98年3月17日同意上訴人依據上開一般條款K.3第5項及E.7替代方案辦理施工構台，上訴人並於98年8月5日及18日提送施工圖，被上訴人則分別於98年8月15日及21日提出修正意見，要求上訴人修改（見原審卷十一第51頁背面），堪認關於PA、PB、PD及PE之施工方法變更，乃上訴人所提之工程或工作替代方案。依一般條款G.3(承包商對其設計之工作項目應負設計責任)：「承包商對契約規定屬於其應負責辦理之臨時工程及永久性工程之設計，應負設計責任，如模板支撐及開挖支撐等或承包商建議變更工法所須附送之設計計算書及圖說應負全責。」之約定（見原審卷一第61頁），變更後之施工圖說及結構計算書自應由上訴人負責提出，被上訴人尚不負提供設計圖之責。據此，上訴人主張：因被上訴人未提供PA、PB、PD、PE施工便橋跟施工構台的設計圖，致伊無法施工，此為不可歸責於伊之事由，伊得展延工期或不計施工進度云云，核非可採。 ⑶被上訴人前揭變更指示之內容雖無不當，但其自96年11月29日至97年1月8日，合計40日間，先由監造單位就上訴人提出PA、PB、PD、PE橋墩以施工便橋搭設施作一節，予以備查，最終於97年1月8日現場會勘，確認按原設計圍堰方式施作，前後指示矛盾，難認完全不影響上訴人之施工進度。此部分經鑑定單位本於其專業，認定影響工程進度0.01%（見外置鑑定報告第18頁），核無不當。據此，系爭工程預定進度應循之修正。 ⒉「圓山南引橋」工區：是否因基礎開挖噴凝土及篩選、曬土、回填受影響？ ①上訴人主張：被上訴人未事先考量施作空間之問題，設計疏失導致圓山南引橋下部排樁間噴凝土法無法施作，監造單位就P3S~P5S橋墩仍堅持要求伊施作，幾經討論，原同意改以水泥砂漿防護，惟嗣又反悔，再次要求伊施作噴凝土，再經協調，最終以水泥砂漿修補，然已影響工程進度。另圓山南引橋工區開挖後，現況地質與契約圖說不符，導致伊須增加篩選、曬土及回填工作，應免計進度至98年11月30日止即5.761%（見原審卷十二第165頁），嗣於109年1月30日本院準備程序則謂影響工程進度1.48%云云(見本院卷五第64頁)。 ②有關基礎開挖噴凝土部分：本項爭執，原審囑託鑑定單位鑑定，經鑑定單位檢視兩造有關圓山南引橋P1N及P2N橋墩約3公尺以上噴凝土施作往來文件（見外放繳還法院①卷），發現：監造單位於98年3 月11日函請上訴人儘速完成圓山南引橋P1N及P2N橋墩約3 公尺以上噴凝土施作（見同上卷五-38），上訴人則於98 年3月13日函以土質穩定安全無虞且有歸還重慶國中之急迫性，故請被上訴人同意准予免作（見同上卷五-39）。監造單位雖於98年3月16日函復請儘速進行噴凝土工項後，始可進行後續工項查驗，無法同意免作（見同上卷五-40、五-41），但經上訴人於98年3月22日再次以「該區土質穩定無崩坍之虞，且該工區為重慶國中運動場遭學校催討多次」為由請求准予免作（見同上卷五-42）。監造單位已於98年3月22日復稱：基於國中多次催討以及上訴人與專任技師簽認切結願負全責下，准允免作，並應辦理減帳等語（見同上卷五-43）。惟監造單位於98年4月17日再函請上訴人就圓山南引橋P2S橋墩基礎開挖超過1.5公尺者進行噴凝土作業，經上訴人再於98年4月27日以「該區土質良好」為由函請被上訴人准予免作後（見同上卷五-47 ），再獲監造單位於98年5月5日會勘後原則同意（見同上卷五-48）。此外，上訴人於98年5月18日亦以「地質良好」為由，請求P1S噴凝土准予免作（見同上卷五-49），經監造單位於98年6月3日同意P1S同P2S免作噴凝土（見同上卷五-52），上訴人為此乃於98年6月2日提出有關P1S、P2S施工圖將噴凝土之數量移除（見同上卷五-51），獲得被上訴人同意備查（見同上卷五-53），被上訴人更據此於98年6月19日函請上訴人增加混凝土數量自行吸收並同意辦理減帳（核與原審卷四第88頁函文相符），上訴人亦於98年6月24日同意增加混凝土數量自行吸收及辦理減帳（見同上卷五-55）。然被上訴人於98年7月2日竟發函予上訴人，再次表示：P1S、P2S基礎噴凝土准予免作仍須依原設計施作噴凝土等語（見原審卷十一第52頁背面）。由此可知，被上訴人透過監造單位就圓山南引橋有關P1N、P2N橋墩約3公尺以上及P1S、P2S基礎之噴凝土施工所為指示，雖有反覆之情形，但上訴人就此噴凝土施工，在前揭文件往返過程中，僅曾以土質穩定及有歸還重慶國中急迫性之事由，請求被上訴人准予免作，未曾以「施工空間」不足為由作請求，直至98年7月3日始提及自97年12月17日開始施作噴凝土後，因開挖下部淨空不足，無法施作噴凝土（見同上卷五-59）。鑑定單位據前揭情形認為：依雙方98 年7月3日前往來文件未見上訴人以「空間不足」無法施作為由請求免作，亦未見被上訴人耽延上訴人情事。惟被上訴人在P1N、P2N或P1S、P2S已同意免作並辦理後續減帳作業程序中，忽於98年7月2日改變指示，要求上訴人P1S、P2S基礎噴凝土仍須依原設計施作，確實影響工程進度，受影響預定進度略為0.37%等語，核屬合理。鑑定單位嗣並補充說明略謂：被上訴人於98年7月2日前同意上訴人免作噴凝土，圓山南引橋基礎開挖下部縱有上訴人於98年7月3日提及之空間不足無法施作情形，影響亦應始於98年7月2日而止於系爭工程停工日（即98年11月30日），而此期間已計入前揭影響預定進度略為0.37%內等語（見原審卷十一第52頁、第301至302頁）。據此，堪認兩造間就圓山南引橋P1N及P2N橋墩約3公尺以上及P1S、P2S基礎噴凝土是否施作之爭議，影響工程進度僅為0.37%。 ③有關篩選、曬土、回填部分： ⑴本件監造單位於98年3月20日、98年3月27日就圓山南引橋工區P3S~P5S橋墩結構物回填乙案，函請上訴人依照施工技術規範第02317「構造物回填」之規定，施作結構物之回填工項。上訴人則於98年3月29日復稱：回填物包含營建廢棄物，不符依據前揭構造物回填規定，上訴人原設計利用開挖材料回填，但因原開挖材料包含營建廢棄物且含水量過高，不符作為回填材料之要求，故請求被上訴人辦理追加。監造單位則於98年4月8日函復：含水量過高係上訴人施作橋墩基礎時未妥善處理排水問題，且應依施工技術規範第02317章4.2節計價，已包含所有費用，不同意辦理追加。上訴人與監造單位後續就此再為文件之往返，仍然各自表述等情，有上訴人與監造單位往來文件可考（見外放繳還法院①卷五-62至74 ）。 ⑵查，系爭工程契約S-001耐震補強工程一般說明⒔固約定：「本工程之基礎，係依據探鑽資料設計，承包商應於施工前先詳閱本局提供之鑽探資料，如於實際施工時，發現現場土層與探鑽資料有關者不符，或因局部差異性太大，致實際土層條件與原設計條件不符時，均應報請工程司代表另案辦理變更設計或其他必要之措施」等語（見原審卷四第97頁）。然就圓山南引橋工區是否應就構造物開挖辦理追加乙事，拓建處曾於98年12月15日發函上訴人，表示：圓山南引橋工區開挖回填之土壤，請TAF認證試驗室進行回填土壤材料試驗，經會同取樣試驗分析結果，屬於A-2-6(0)棕色含礫石之粘土質砂（見外放繳還法院①卷五-73），上訴人復以：工程司代表請 TAF認證試驗室進行試驗之「圓山南引橋回填土壤材料」，係經篩選後之土壤材料云云（見同上卷五-74）。上訴人未否認TAF認證試驗室分析結果，僅空言主張試驗材料係經篩選後之土壤，已難遽認圓山南引橋工區P3S~P5S橋墩結構物回填乙案，有上訴人所指現場土層與探鑽資料有關者不符，或因局部差異性太大，致實際土層條件與原設計條件不符之情事。而觀諸上訴人所提97年11月28日及98年1月1日現場照片(見原審卷四第92至94頁、外放繳還法院①卷五-63所附照片)，固顯示工地出現營建廢棄物，但相關照片實不能判斷廢棄物來源究係開挖所得或因敲除既有結構物所生，無從認定該等營建廢棄物係上訴人開挖基礎所得，更無從認定圓山南引橋工區P3S~P5S橋墩結構物回填乙案，有上訴人所指現場土層與探鑽資料有關者不符，或因局部差異性太大，致實際土層條件與原設計條件不符之情事，上訴人主張伊得因此追加工程並展延工期云云，尚核非可採。 ⑶且查，系爭契約特定條款（下稱特定條款）施工技術規範第02316章構造物開挖3.1.2⑶規定：「構造物之基礎開挖後若發現適用之基礎材料時，基礎應挖成水平並掘至最低基礎底部以下經工程司認可之基礎材料為止，而該不適用材挖除後應以工程司認可適用之材料換填並依第02317章『構造物回填」規定壓實」；3.1.5前段規定：「開挖材料之處理：挖出之材料適於回填者應留做回填之用，並可置於回填取用方便之處」（見原審卷十一第180頁背面）；4.2則規範計價方式，內容略為：「依本章規定壓實之基礎回填方係依詳細價目表之『構造物回填』及『構造物回填(設擋土設施)』或『透水材料回填』等計付，其契約單價已包含各類材料之回填、滾壓及完成本工作所需一切材料、人工、機具設備等費用，另無其他給付。」（見原審卷十一第180頁）。由是可知，上訴人進行構造物基礎開挖時，遇不適用於回填之物須進行篩選或挖除，此屬於上訴人之原契約義務，此義務當然可包括曬乾回填物使適用於回填，鑑定意見亦同此見解(見原審卷十一第53反至54頁)，上訴人就此要求追加並展延工期，自屬無據。 ⒊「洩洪橋」工區： ①是否因受水利法規限制不可歸責於上訴人致無法工作？上訴人主張，被上訴人未依水利法規定向水利主管機關申請即變更洩洪橋施工設計，要求伊推土入河以施作施工便道，嗣臺北縣（現改制為新北市）政府水利局（下稱臺北縣水利局）人員於98年4月14日至工區視察，表示施工方式與河川使用申請書不符，乃當場口頭勒令伊停工，並表示將依水利法罰款500萬元等語。被上訴人至98年12月1日始辦理變更會勘，於98年12月24日始進行水理分析說明，至99年2月1日獲臺北縣水利局備查，伊於99年2月12日收到被上訴人轉知，洩洪橋工區自96年9月28日起至99年2月12日止應免計工期，影響之工期進度約30.849%（計算式詳原審卷十二第158至162頁）云云。經查： ⑴上訴人主張：伊於98年4月14日施作洩洪橋工區時遭臺北縣水利局以構築施工便道與河川使用申請書不符為由，口頭勒令停工，並表示將依水利法開罰500萬元等語（見原審卷一第17頁）。由此可知，上訴人於98年4月14 日前尚無因水利法規限制導致影響施工進度之情形。是上訴人主張：洩洪橋工區自96年9月28日起應免計工期云云，其中有關98年4月14日以前之部分，即顯非有據。 ⑵次查，洩洪橋工區之河道中編號P13、P14、P15、P16、P 25、P26、P27、P28、P29等橋墩，自98年4月15日起至99年1月23日止持續進行基樁鑽掘、混凝土澆置、河道開挖、墩柱帽樑等工程項目施作，有洩洪橋工區施工（98年5月~99年1月）日誌摘要及施工日誌在卷足稽（見原審卷七第206至249頁）。可知上訴人就洩洪橋工區之施工，並未因臺北縣水利局人員至現場視察並口頭勒令停工及表示將罰款500萬元而受影響。參以臺北縣水利局於98年12月1日派員參加洩洪橋變更設計施工說明現場會勘，會議結論記載：「㈠有關洩洪橋河川使用申請…… 本工地現場仍可繼續施工，本工區施工無礙，應無違法情事。」等語（見原審卷七第27至28頁），堪認洩洪橋工區之設計變更，雖未經被上訴人先行向臺北縣水利局申請許可，但無礙於上訴人之施工。是以，兩造對於洩洪橋工區之變更設計或施工有無違反水利法規乙節，固有所爭執，但上訴人實際上未因此而停滯工程進行並導致影響工程進度，自不構成展延工期或免計工程進度之事由。 ⑶另查，臺北縣水利局102年1月11日函復原審所詢：是否曾派員於98年4月14日至洩洪橋工區巡察乙事，其說明二記載：「本局並無於98年4月14日至該處巡察或會勘之相關紀錄，惟本局於當日下午電話通知該局辦理改善事宜（附件一）」（見原審卷七第18至22頁），審諸該函所附附件一其中拓建處臺北工務所98年4月14日拓北字第0986001515號開會通知單備註欄記載：「一、依據臺北縣政府水利局98年4月14日下午電話通知辦理」（見原審卷七第19頁），再佐以98年4月14日監造日報表「四、其他約定監造事項（含重要事項紀錄、主辦機關指示及通知廠商辦理事項等）」次欄位「重要事項紀錄」記載：「⒉臺北縣水利單位人員至洩洪橋察看河中段填築情形後，當場指示將開罰500萬元及停工」（見原審卷十三第12頁），復佐以監造單位圓山監造工務所98年4月17日（98）圓山監字第0406號函說明二記載：「旨述事項於98年4月14日當日，臺北縣政府水利單位人員至工區視察後，表示河中段施工便道構築方式與核定之『洩洪橋河川使用申請書』不符，當場口頭勒令停工並將依違反水利法開罰500萬元」（見原審卷一第164頁），及兩造與相關單位於98年4月21日進行會勘，會勘紀錄記載第十河川局人員之意見為：「有關會勘確認之行水通路，因第M12標承包商拓興營造公司施工造成行水斷面不足情事，請拓興營造公司立即依臺北縣政府96年3月5日北府水河字第0960105447號函核准之河川公地使用許可書規定，於98年5月15日前改善完成並備妥改善竣事施工照片，由施工單位另擇期辦理現場會勘查驗」等語，嗣於98年6月4日現場會勘，經監造單位及上訴人表示：已依規將P12~P14間、P15~P16間、P25~P30間等8墩之行水通路改善竣事後，會勘紀錄並記載：「現場水位因大雨漲高，經觀察無阻礙水流之情形」等語，有會勘紀錄在卷可稽（見原審卷二第145至158頁），可知臺北縣水利局雖未製作保存98年4月14日現場視察紀錄，但所屬確曾於該日至洩洪橋工區現場巡察，並口頭勒令停工及表示將依違反水利法規裁罰500萬元。然考諸上訴人於另案自承：「縣府人員表示施作方式與原核定方式不符，若未改善即予開罰，所以沒有罰。」等語（見原審卷二第137頁、本院卷四第198頁），可知臺北縣水利局人員於98年4月14日至洩洪橋工區巡察固發見上訴人施作施工便道有違反水利法規之虞，但僅以口頭要求停工及改善，未當場作成有效之行政處分，嗣後亦因相關事項已於98年6月4日改善完成，實際上未為停工或罰鍰之行政處分，自難認上訴人因臺北縣水利局勒令停工及要求改善而全面停止洩洪橋工區施工，導致工程進度受影響。 ⑷觀諸前揭拓建處臺北工務所之開會通知單所召集之洩洪橋二重疏洪道施工現場會勘，其紀錄記載：「五、各單位意見：㈡第十河川局：有關會勘確認之行水通路，因第M12標承包商拓興營造公司施工造成行水斷面不足情事，請拓興營造公司立即依臺北縣政府96年3月5日北府水河字第0960105447號函核准之河川公地使用許可書規定，於98年5月15日前改善完成並備妥改善竣事施工照片，由施工單位另擇期辦理現場會勘查驗。㈢臺北縣政府：承包商拓興營造公司若因工需於防汛期間施工，應依本府97年4月9日北水政字第0970225043號函核准之『洩洪橋防汛應變計畫』落實各項防汛計畫措施」等語（見原審卷七第20頁背面），可知經濟部水利署第十河川局指明洩洪橋工區之施工缺失係：「施工造成行水斷面不足」，參以上訴人自承被上訴人曾提供96年9月版「洩洪橋STA.31K+069河川施工便道平面示意圖」，指示上訴人施作含RCP排水管可供水流通過的土堤便道等語（見原審卷五第166、174頁），可認上訴人實際施作時不遵計畫及圖說，將全部河道填滿，完全未留RCP排水管空間給予水流通過，是以水利主管機關指摘之前揭缺失，應係因可歸責於上訴人之施工不當所致，縱因此影響工程進度，上訴人亦不得主張展延或免計進度。至上訴人主張：伊係因被上訴人之指示，而將全部河道填滿云云，則經被上訴人否認（見本院卷四第197頁），未據上訴人舉證以實其說，不能採信，無從據此空言主張，認上訴人得以免其責任。 ⑸再者，被上訴人於96年3月5日獲水利主管機關同意之洩洪橋河川使用申請書第三章（橋梁工程配置）其3.2.2 （工程設計內容）略謂：……本工程橋墩基礎補強位於高灘地區，且二重疏洪道平時並無水流，因此基礎開挖採用打設鋼板樁之方式，而鋼板樁並未超出現有河床面，詳細的開挖支撐細目詳圖3-12~圖3-15，另「施工便道圖」詳圖3-16等語（見原審卷六第173、185頁、卷一第140頁、本院卷一第183頁之光碟開啟檔名「第M12標-洩洪橋（河川使用申請書）」PDF電子檔第2、19頁，施工詳圖見原審卷五第173頁），亦係以「施工便道」方式施作獲臺北縣水利局同意使用河川，該申請書所附河川用地使用後復舊計畫、防汛應變計畫及河川使用申請審查意見回覆表反覆出現「施工便道」用詞（見原審卷六第201頁背面、第207頁、第178、175頁背面），可知洩洪橋工區可以施工便道施作，此與上訴人主張應以施工便橋方式施工乙節，存有明顯差異。至兩造及相關單位於96年10月22日會勘，會勘紀錄六、各單位意見記載：「㈣經濟部水利署第十河川局：……2.請施工單位依臺北縣政府核准之河川公地使用申請書設置施工便橋，若設置後施工便橋排水斷面較原申請書減少時，應再重新提送河川公地使用申請書審核。」等語（見原審卷一第147至148頁），亦與前述使用河川申請書以施工便道方式施作內容不同，應認經濟部水利署第十河川局與會人員誤解，難謂該局指示洩洪橋工區應以施工便橋方式施作，附此敘明。 ⑹有關洩洪橋工區變更設計，被上訴人雖於97年2月15日先行頒布檢送洩洪橋變更設計修正圖33張予上訴人（見原審卷四第179至204頁），再於98年12月1日辦理變更設計會勘，嗣於98年12月24日提出水理影響補充資料說明，至99年2月1日方獲臺北縣水利局同意備查（見原審卷一第163、166至169頁、原審卷七第18頁）。惟水利法及河川管理辦法，並無已獲核發使用證明後，如有任何變更設計均須由原申請人再向水利主管機關申請使用許可之相關規定（臺北高等行政法院101年度訴更一字第115號判決同此見解，見原審卷七第49至66頁，此判決經最高行政法院維持，兩造並無爭執，見本院卷五第57頁），臺北縣水利局有關：依規定許可後之建造物如有變更設計之需求，仍須依水利法第78條之1規定向該局提出變更申請，俟該局許可後方得施作之見解（見原審卷七第18頁），乃未考量系爭工程之洩洪橋工區設計變更僅係就既存國道一號高速公路補強工程為設計變更，並非新建，並無必須附水理分析報告之或任何變更設計均應再申請許可使用河川之規定，逕自增加法規所無之限制，法院尚不受該見解之拘束。而法既未明文規定已獲許可使用河川者，於變更設計後，應再次申辦許可使用河川，上訴人自無從以被上訴人先行變更設計再申請許可為由請求展延工期。 ⑺上訴人另主張：依96年3月5日臺北縣政府核准之河川公地使用許可書之圖3-16說明4即原設計圖S-214之說明，洩洪橋工區應於河道中設置施工便橋及構台云云（見本院卷四第117頁）。然細觀上訴人所指圖3-16即原設計圖圖號S-214（見原審卷五第173頁），內容明確記載為「施工便道平面示意圖」，圖例則包括「施工便道」及「河川施工便道（含RCP排水管）」2種，說明反複出現「施工便道」之用詞，僅在說明⒋出現「本圖所示便橋及構台」之文字，顯係誤寫，依照一般條款B.1約定，可由工程司解釋，無礙工程施工進度，上訴人無從據之主張展延或免計工期。 ②變更或新增工項及數量？ ⑴本件依一般條款E.1、E.5之約定，拓建處得指示上訴人辦理契約變更，系爭工程招標文件特訂條款3.44亦先告知投標廠商將辦理洩洪橋工區增購事項。而系爭工程開工後，監造單位曾依拓建處指示，向上訴人簡報洩洪橋耐震補強方案，嗣於97年2月15日發函檢送系爭工程洩洪橋變更設計修正設計圖33張予上訴人，請上訴人配合施工，上訴人已配合施工等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）。就此上訴人主張：洩洪橋變更新增工項及數量應予展延工期147天云云，被上訴人則予否認，辯稱：系爭工程原工期792天評估洩洪橋補強數量與補強工程可平行作業，且洩洪橋變更或新增工項已經合理展延工期23天等語。 ⑵前揭爭執，經原審囑託鑑定，由鑑定單位檢視原網圖（見原審卷十一第85至98頁）、洩洪橋施作流程圖（見同上卷第46頁背面圖1），整理變更設計前各墩柱施作工項比較表（見同上卷第99頁），及參考上訴人於98年1 月22日提送未獲被上訴人全部核准之第一次修正網圖（見同上卷第100至115頁）與原網圖比較作成原施作與變更施作流程示意圖（見同上卷第47頁背面圖2）以排定進度，就可平行施作且工期短而不影響總工期之工項省略不予排程，排程結果如原審卷十一第117至118頁所示變更設計前進度表，另考量洩洪橋變更圖說於97年2月15日頒圖，上訴人於97年2月18日收到，自97年2月19日起算耐震補強開始施作日期，有關施工便道以原施作流程示意圖所規劃之施工構台45日計算，再依相同資源條件下進行進度排定，就可平行施作且工期短而不影響總工期之工項省略不予排程，排程結果如原審卷十一第119至122頁所示變更設計後進度表，其可完工日為98年7 月17日，早於系爭工程履約期限98年12月31日，故認此部分得展延之合理工期為0天。鑑定單位本於其專業，檢視相關契約文件提出鑑定意見，並無顯然影響結論錯誤，應屬可採。 ⑶上訴人雖主張：鑑定單位盲目採信被上訴人意見，不以第一次修正網圖進行認定，網圖皆有標示汛期，卻稱無汛期考量，單就洩洪橋部分作排列，未考量與其他工區搭配情況，且未依契約金額所占比例進行進度調整，與其他工區均與契約金額所占比例調整進度之鑑定方法迥異，鑑定意見關於洩洪橋所鑑定之變更設計前及後之工期，顯不合理部分云云（見本院卷五第277至279頁、卷六第395至401、403至407頁、卷十第77至80頁）。惟查： 前揭鑑定意見並非盲目採信被上訴人意見，亦非未採認第一次修正網圖，此參諸鑑定意見顯與被上訴人在鑑定時所為陳述不同，且報告分析1已採納原網圖、分析2則比較分析原網圖及第一次修正網圖等情甚明（見原審卷十一第46、47頁）。 觀諸被上訴人核定之原網圖關於洩洪橋工區部分（見原審卷十一第94至97頁），前置作業之作業代碼473雖係「汛期」，但「基礎補強」及「混凝土包覆補強」等作業排程並未完全避開汛期。再觀諸第一次修正網圖關於洩洪橋工區部分（見同上卷第110至115頁），前置作業之作業代碼10030及10035雖為「汛期1」及「汛期2」，但「基礎補強」及「鋼板包覆補強」等作業排程仍未完全避開汛期。可知上訴人提送之原網圖或第一次修正網圖，有關洩洪橋部分之「基礎補強」及「混凝土包覆補強」等作業，確不因汛期而完全停擺。鑑定意見據此認為：上訴人提送之原網圖或第一次修正網圖皆無汛期之考量，並合理推定上訴人對於如何避開汛期施工應原有考量，因此亦不考量汛期之影響等語，應係本於專業，判斷相關作業僅須參考原網圖及第一次修正網圖為排程，毋須超出原網圖及第一次修正網圖對於汛期之考慮額外考慮汛期影響，並認工程實務確能克服，上訴人未詳究鑑定意見真意，遽執鑑定意見有關「不考慮汛期影響」之敘述，指摘其顯然錯誤云云，並不可採。 觀諸前述網圖有關洩洪橋之施工作業流程，各工區於作業代碼3「動員準備」->「測量及界樁清查」等作業後，即可平行施作不互相影響（見原審卷十一第86至98頁），顯已考慮各工區相互搭配施作。上訴人主張：鑑定意見未考量與其他工區搭配之情況云云，並據以指為違誤，尚屬無據。 洩洪橋變更或新增工項及數量既未影響最後完工期限，自無就受影響工作項目之契約金額所占比例調整工程進度餘地。上訴人指摘鑑定意見未依契約金額所占比例調整工程進度，前後鑑定方法不同云云，據以指為違誤，亦非可採。 上訴人復主張：鑑定意見認定洩洪橋工區可完工日為98年7月17日，早於系爭工程履約期限98年12月31日，顯不合理云云。惟查，系爭工程有圓山橋、圓山南引橋、洩洪橋、淡水河橋4工區，其中洩洪橋工區在變更設計增加工項後，仍可在整體工程原定履約期限前完工，難謂不合理。又鑑定單位本於專業，參考原網圖及第一次修正網圖等資料，依據前述鑑定方法就洩洪橋工區之工程項目進行排程，認可完工日期為98年7月17日，雖較被上訴人核定之原網圖最晚完成日早，然洩洪橋工區變更設計後可完工日與原網圖最晚完成日乃屬二事，原網圖排定最晚完成日非即為工程可完工日，不能僅因鑑定意見認定之可完工日早於原網圖最晚完成日，即謂鑑定意見不合理。且查，鑑定意見依被上訴人核定之原網圖歸納出如原審卷十一第46頁背面之原施作流程示意圖，彙整成同上卷第99頁之變更設計前各墩柱施作工項比較表，得出洩洪橋工區之施作流程即某工項最多可同時開展之施工面及各工項施作流程（見上卷第46頁背面分析1），核無錯誤。又鑑定單位製作同上卷第119至122頁之變更設計後進度表，係依上開施作流程及第一次修正網圖內各工項所列工期，相關工項之工期已考慮汛期影響，並彙整成同上卷第116頁之變更設計後各墩柱施作工項比較表，再後重新編製同上卷第119至122頁之變更後修正網圖即變更設計後進度表（見同上卷第46頁背面分析2及同卷第47頁背面分析4），乃因被上訴人否認上訴人編製第一次修正網圖而重新編製變更後修正網圖，所用鑑定方法難謂有誤。 ⒋「淡水河橋」工區： ①因受水利法規限制不可歸責於上訴人致無法工作？上訴人主張：被上訴人變更此工區B型全套管基樁，未經水利主管機關同意即要求伊施作，影響工程進度25.198% 云云。經查： ⑴依淡水河橋工區圖號S-097「150ψ就地澆注混凝土基樁（ B型）詳圖」之斷面圖A、B、C，所施作之全套基樁（B 型）內徑均為150cmψ，該圖說明3記載：1550mmψ鋼套管須符合……等語（見原審卷四第170頁背面），可知此工程項目之原始設計即為內徑150cm之全套管基樁，加計套管直徑則為155cm。對照監造單位提出之95年11月水理分析報告第三章（橋梁工程配置）3.2（結構配置）3.2.2（工程設計內容）記載：「…本工程淡水河橋支橋墩P3~P17（深槽區），將採增補150cm場鑄基樁之方式補強……」所附設計圖說與上開圖號S-097相同（見原審卷六第72、79頁），監造單位提供予上訴人參考之「鋼套管切口及轉接設施工作參考圖」，亦係以上部1500mmψ鋼套管轉接下部1550mmψ鋼套管（見原審卷一第171頁），上訴人已施作之8支基樁，亦為外徑為155cm之全套管基樁（見本院卷五第58頁），可知本工程項目上訴人實際施作與原設計圖並無不同，皆為內徑150cm，外徑155cm之全套管基樁（B型）。上訴人主張：鋼套管原設計外徑150cm，內徑最大為150cm與全套管鑽掘樁之鑽掘套管外徑相同，因此無法施工，被上訴人嗣後為變更設計云云（見原審卷十二第175頁），並不可採，且顯與其「因水利法規限制而無法工作」之主張無涉。 ⑵又衡諸一般工程實務，定作人提供工程設計圖交由承攬人施作，應由承攬人繪製施工圖，擬定包含設備、機具、施工方法等之施工計畫後，送定作人核定，再由承攬人按施工圖及施工計畫施工。本件一般條款D.17亦循此而約明：「(1)承包商應製備施工圖樣，詳細標示施工細節、施工方法及臨時工程。有關臨時工程、鷹架、施工設備之一般特性及鋼筋製作形狀、排置等，均應按照適當比例詳細繪製圖樣。」E.15亦約明：「(1)除契約另有規定外，施工方法及施工方式係屬承包商（即上訴人）單方面之責任，而非工程司或主辦機關之責任。(2)若無指定施工方法及施工設備時，承包商得選擇任何完成本契約工程所需要之最佳施工方法及施工設備。惟該施工方法及施工設備需經工程司認可，該項認可並不解除承包商依契約所應負之責任與義務。」（見原審卷一第50頁、第52頁背面）。準此，淡水河橋工區本項全套管基樁（B型）施工方法之選用及對應施工方法之施工圖繪製，均係上訴人之契約義務。監造單位圓山監造工務所98年1月9日（98）圓山監字第0036號函載：「說明：一、復貴公司（即上訴人）97年12月29日拓強字第00310號函。二、旨述『工作參考圖』，依施工技術規範第02451章3.1.1(1)：『施工前承包商應先提送基樁施工計畫，包含有關設備、材料、機具、施工方法、施工進度及品質管制等詳細計畫，經工程司核可後方得施工。』之規定，應屬承包商應納入施工計畫書提送審查之設備或機具，惟貴公司未能於施工計畫書內提送該等資料，故由本所提供參考圖，以供參採，合先敘明。三、本『工作參考圖』僅供貴公司配合施工需求調整機具設備參採，相關尺寸、材料之確認，仍以配合貴公司完成施工需求為準。四、依說明一所述，『鋼套管切口及轉接設施』權屬承包商應納入施工計畫書提送審查之設備或機具……。」等語（見原審卷一第170頁），符合一般工程實務及一般條款規範。而監造單位以前開函文檢附「鋼套管切口及轉接設施工作參考圖」，包括2種施工方案（見原審卷一第171頁），僅係提供上訴人參考而已。又兩造就上訴人已按參考圖說施作8支全套管基樁乙情，並無爭執（見本院卷五第58頁），堪認被上訴人提供之「鋼套管切口及轉接設施工作參考圖」所載施工方法可行，無指示不當之情。此部分鑑定意見亦認：「由雙方往來文件整理表……可知被上訴人契約圖說鋼套管外徑 1550mm，基樁為1500mm，但未就施工方法做細部指示。依據工程慣例，施工方法係施工廠商之權責，本案因上訴人指出原設計方案之鋼套管銜接全套管施作困難與鋼套管尺寸得定製等疑義，被上訴人故而提出建議之替代方案供上訴人參考，但並未指示變更。雖本案之施工方法確非實務常見之全套管基樁施作方式，惟由上訴人依被上訴人所提供之方法確實完成8支基樁施作可知，被上訴人之設計實務上並非不可行」等語（見原審卷十一第48頁背面即鑑定報告第13頁）。易言之，該等施工圖說或參考方案本應由上訴人自行繪製或擬定，再交由被上訴人或監造單位審查核可後據以施工。上訴人未自行提出而由監造單位提供參考圖供其選擇，並非變更設計，縱因此延遲工進亦屬可歸責於上訴人之事由。又上訴人既可完成全套管基樁（B型）8支，期間未見有水利主管機關明確表示不可施作，上訴人就此全套管基樁（B 型）之施工，實際上亦未因水利法規限制而遭遇任何困難，難謂淡水河橋工區因水利法規之限制而須展延工期或免計工程進度。 ⑶上訴人以詳細價目表、單價分析表及數量計算表為據（見本院卷五第103至105、111至115頁），主張：此部分原設計外徑為150cm，經被上訴人變更為內徑150cm云云。惟前揭詳細價目表、單價分析表及數量計算表（見本院卷五第111、113、115頁）雖未標註「150cm∮」、「1 500mm∮」或「1.5」為套管內徑，但參酌相關圖說已可知悉其為內徑。且一般條款D.5（契約文件及其優先順序）就契約文件之解釋明確約定：圖說優於其他契約文件等語（見原審卷一第48頁背面），而倘若詳細價目表、單價分析表及數量計算表記載之「150cm∮」、「1500 mm∮」或「1.5」係指套管外徑，即與圖說矛盾，依一般條款D.5應由工程司依圖說為解釋，亦與變更設計無關，更與因水利法規限制無法施工無涉。 ②施工便橋及構台施工計畫書審核延宕？ ⑴上訴人主張：淡水河橋工區之施工便橋及構台施工計畫書，因送水利主管機關審查，遲至97年4月30日始獲同意備查，逾原網圖最早開始施工日即97年1月21日，故應展延工期109日云云。被上訴人雖不否認審核延宕並影響全套管基樁（B型）之施工等情，但辯稱：此部分依鑑定意見僅應展延工期30日等語。 ⑵經查，本件鑑定單位曾檢視兩造在鑑定過程提出之文件資料釐清事實經過（見原審卷十一第48頁背面），而兩造就此事實經過，並無爭執（見本院卷五第64頁），佐以淡水河橋便橋構台計畫審核情形一覽表（見本院卷一第183頁之光碟開啟檔名「淡水河橋便橋構台計畫書」PDF電子檔第1頁），可知：上訴人於97年1月9日提送淡水河橋工區之施工便橋及構台計畫予監造單位，經監造單位於97年1月23日轉予被上訴人，由被上訴人於97年2月20日轉予水利主管機關，水利主管機關則於97年4月30日同意備查。再審諸上訴人所提送經被上訴人核定之原網圖（見原審卷十一第85至98頁），淡水河橋工區之施工構台最早開始施工日為97年1月21日（見同上卷第89頁），則可知：淡水河橋工區之施工便橋及構台計畫書審核時程確有遲延。 ⑶又考諸水利主管機關雖於97年4月30日同意備查淡水河橋便橋構台計畫，但上訴人於97年3月14日已先開始在此工區進行「施工構台備料、便橋中柱開始打設」之作業，有監造日報表在卷可查（本院卷五第333頁光碟解壓縮「施工日誌」RAR檔後，開啟「⑴監造日報（96.09.28 ~99.03.04）」資料夾，再開啟「97年度」資料夾，復開啟「97.03」PDF檔見第27頁），其遲延天數應自97年1月21日起計算至97年3月13日止，共計53天。是鑑定意見據此，並參酌淡水河橋工區與洩洪橋工區可平行施作，及洩洪橋因增購案被上訴人已同意展延工期23天等情，認淡水河橋工區施工便橋及構台計畫書審核時程遲延之合理展延工期為30天，再參照上訴人所提出第一次修正網圖之預定工程進度及預算金額，循此計算本項遲延影響工程進度約1.75%（見原審卷十一第48頁背面、第49頁即鑑定報告第13至14頁），嗣又補充說明：鑑定意見採各工區展延天數與各工區成本比例計算完工百分比，因此30天工期展延之進度百分比須乘上淡水河橋占總工程之成本百分比（0.32），故其影響僅為1.75%。然而倘被上訴人101年5月1日民事答辯三狀檢附之「工程展延辦理情形」表機關同意之工期展延之第7項淡水河施工構台施作等與第8項洩洪橋增購案辦理變更設計圖說頒圖時程係為全面展延30+64天，依據第一次展延網圖之百分比則自98年2月19日起計算94天之完工百分比約為15.44%等語（見原審卷十一第302頁背面），可認鑑定意見參酌被上訴人曾同意另展延工期64日，就本項影響工程進度修正為15.44%（見原審卷十一第302頁背面）。鑑定單位本於專業出具前揭鑑定意見，增列之展延工期64天係被上訴人就洩洪橋工區於99年1月25日核定展延工期之天數，加計前述洩洪橋增購案展延工期23天，及淡水河橋平行施作展延之工期30天，合併計算已達117天（見原審卷五第2、18頁），此逾上訴人主張之109天，核屬合理可採。 ③B型基樁變更設計及延遲交付圖說？本項淡水河橋工區之全套管基樁（B型）並無變更設計，已詳如前述。上訴人主張：伊因被上訴人就B型基樁變更設計而遲延交付圖說，得請求展延工期云云，自無理由。２系爭工程經扣除免計進度及延展工期之日數，於98年11月30日實際進度是否較預定進度落後達15%以上？ ⒈系爭工程除因洩洪橋增購案已辦理展延工期23天外，另因颱風得展延工期13.5天，影響工程進度1.11%；因被上訴人就圓山橋工區PA、PB、PD、PE施工便橋指示矛盾，得展延工期40日，影響施工進度0.01%；因被上訴人就圓山南引橋P1N及P2N橋墩約3公尺以上及P1S、P2S基礎噴凝土施作指示反覆，影響工程進度0.37%；因淡水河橋施工便橋及構台施工計畫書審核延宕，得展延工期94日，影響工程進度15.44%，合計影響工程進度達16.93%（1.11%+0.01%+0.37%+15.44%=16.93%），而系爭工程原98年11月30日預定進度為89.45%，有第一次修正之預定進度曲線圖在卷可考（見原審卷十二第145頁）。據此，系爭工程至98年11 月30日為止之預定進度應修正為72.52%（89.45%-16.93%=72.52%），上訴人實際之施工進度則僅31.32%（見兩造不爭執事項），落後41.20%（72.52%-31.32%=41.2%），超過契約約定之15%限制。 ⒉拓建處於98年12月31日發函予上訴人，稱：系爭工程經監造單位查報，至98年11月30日止預定完成進度89.45%，實際完成進度31.32%，落後58.13%，上訴人對進度計算雖仍有爭議，惟將後續之展延工期合理列入考量，計算至98年11月進度落後亦超過15%，符合一般條款R.6⑹，並表示：上訴人明顯違反一般條款R6規定，要求於文到30日內立即改善，屆時仍未改善將依契約規定辦理等語，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項）。參諸上訴人製作並提送予監造單位之施工日報表「實際累計進度（%）」欄位自98 年12月1日起至98年12月9日止均填載為31.8%；另自98年12月10日起至98年12月13日止均填載為31.81%；自98年12 月14日起至99年2月9日止則均填載為31.82%。監造單位所製作之監造日報表「實際累計進度（%）」欄位，自98年12月1日起至99年3月2日止均填載為31.32%，兩造亦無爭執（見兩造不爭執事項），可知上訴人就施工進度落後，未能於被上訴人所定30日期限內改善。則被上訴人於99年3月3日以系爭工程於98年11月30日因可歸責於上訴人之事由，較預定進度落後15%以上為據，依一般條款R6⑹為系爭終止（見兩造不爭執事項），堪認符合約定終止之要件，其辯稱：系爭契約已經伊合法終止等語，當屬合理有據。 ⒊上訴人雖聲請就洩洪橋工區增購案核定展延工期117日曆天之依據函詢監造單位（見本院卷九第311頁），另聲請補充及重新鑑定前述影響工期之進度云云（見本院卷三第217至223頁、卷六第305至315、393至407頁、卷十第66至74、77至80頁）。然鑑定單位就洩洪橋工區增購案，經修正原鑑定意見增列展延工期64天，加計洩洪橋增購案原展延之工期23天及淡水河橋平行施作展延之工期30天，合併計算即為117天，修正後意見之與監造單位核定117天並無矛盾，上訴人再聲請函詢監造單位核定之依據，即無必要。又被上訴人為系爭終止，所據之事由非僅有一般條款R.6(6)即「實際進度較預定進度落後達15%」1項，亦以一般條款R.6(3)「承包商財力不足使工作停頓」為其終止事由，且生合法終止效力，已詳如前述；以一般條款R.6(7)「不履行契約之義務及責任，經督促仍未改善」為系爭終止之事由，亦生合法終止效力，將詳如後述，則縱上訴人之工程進度落後未超過15%，不符合一般條款R.6(6)所定終止要件，亦不影響系爭契約已經被上訴人合法終止之認定，更無單就進度落後之爭點，再函詢監造單位或囑託補充、重新鑑定之必要。且上訴人聲請囑託鑑定之事項，除其中本院卷六第307頁所列一㈣關於洩洪橋橋高限高影響施工是否應給付價差部分，因另涉及上訴人已完成工程項目評值之認定，業經本院囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）為鑑定（詳見後述柒(貳)四(二)1(2)J項次壹一A-42-1「全套管鑽掘樁(100cm∮)洩洪橋價差」說明）外，其餘均無鑑定必要之理由，再說明如下： ①有關上訴人聲請鑑定單位補充說明之事項（見本院卷三第2 17至223頁），乃針對前述前揭各項展延工期之事由重複聲請鑑定，此部分鑑定單位已本於其專業就各項展延工期事由提出鑑定意見及理由，核無違誤，足為相關爭點之判斷參考或基礎，已詳如前述，自無再函請鑑定單位補充說明必要。 ②上訴人聲請重新鑑定事項（見本院卷六第305至315、393至 407頁、卷十第66至69頁），除本院卷六第307頁所列一㈣部分另囑託工程會鑑定，及其中本院卷六第313頁所列二㈣部分非屬原審囑託鑑定單位鑑定之事項，無鑑定必要之理由另如後述外，其餘均屬於原審已經囑託鑑定單位鑑定之事項，上訴人就此亦已自承：相關鑑定項目與原審鑑定項目雷同，伊僅不服鑑定意見理由等語（見本院卷六第395 頁），而此等鑑定事項既經鑑定單位提出鑑定意見，且其意見尚無違誤，已詳述於前，亦無重複鑑定之必要。 ③有關本院卷六第313頁所列一㈣項目，雖未經原審囑託鑑定。惟查： ⑴此項係上訴人於110年3月31日具狀，就：「淡水河橋工區P15至P17橋墩開挖發現事業廢棄物需辦理變更設計，被上訴人是否遲延辦理變更設計？如是，此部分影響之工期為何？應辦理追加之施工費為何？」之爭議聲請鑑定，然兩造嗣後於110年7月22日協議簡化爭點，則未將上開爭議列為淡水河橋工區得否免計進度或展延工期之爭點項目（見本院卷七第146至148頁），已無鑑定必要。 ⑵且觀諸系爭工程之第一次修正網圖，顯示淡水河橋P15全套管基樁預計最早於97年6月23日開始、於97年7月29日完成、最晚於98年3月28日開始、於98年5月2日完成，浮時266日；P16全套管基樁預計最早於97年5月27日開始、於97年7月1日完成、最晚於98年3月8日開始、於98年4月12日完成，浮時272日；P17全套管基樁預計最早於97年4月9日開始、於97年5月13日完成、最晚於97年12月21日開始、於98年1月31日完成，浮時251日，工期均為35日（見原審卷十一第106頁）。再觀諸上訴人所提原證111即訴0990209監造單位補充說明（見原審卷十四第72頁），略謂：「陸、淡水河橋P15-P17因事業廢棄物運棄變更部分。事實澄釋如下：一、爭議一就工期延宕乙案：㈠主辦機關（即被上訴人）於97年8月18日辦理旨揭現場會勘結論，承包商（即上訴人）必需先完成廢棄物毒性檢測及運棄處理計畫書提送之標準程序，始可進行後續運棄。惟經查申訴廠商卻遲至97年11月3日始提出毒性檢測報告（延宕78日曆天）、98年6月16日（延宕303日曆天）完成處理計畫之修正。㈡延宕將逾10 個月，主因實為拓興公司因自身應辦事項之完成期程一再延誤所致，故本案延宕之責自應歸屬於承包商。」等語，該補充說明另記載：三、工地實際清運日為97年7 月27日（車次5）、97年7月31日（車次15）、 97年8月1日（車次15）、97年8月14日（車次16）、97年8月15 日（車次24）、97年8月25日（車次9）、97年8月26日（車次14）、97年8月27日（車次16）、97年9月4日（車次23）、97年9月5日（車次24）等語，可知淡水河橋工區P15-P17發現事務廢棄物實際清運所耗費之時間為10個工作天，累計使用161車次（5+15+15+16+24+9+14+16+23+24=161）。據此，上訴人於97年8月18日發現P15 至P17橋墩埋藏有事業廢棄物時，尚未逾預定工作期程，參照前述預計工作之期程計算，上訴人可於97年8月18日開始依被上訴人之指示製作廢棄物毒性檢測及運棄處理計畫書，寬計製作時程為78日曆天，上訴人可於97年11月3日完成計畫書製作，至97年7月3日起至98年6月16日止修正計畫書屬可歸責於上訴人檢送之檢測報告不完整所致，故上訴人自97年11月3日起即可進行運棄作業，再接續進行基樁施作，所須時間分別為10日及35日，而可於97年12月18日完成，較早於P15、P16、P17基樁施作之最晚預計完成日即98年5月2日、98年4月12日及98年1月31日，分別尚餘浮時135日（97年12月18日至98年5月2日）、115日（97年12月18日至98年4月12日）及44日（97年12月18日至98年1月31日），足認事業廢棄之發現並不影響工程作業要徑，上訴人以此項事由主張被上訴人應給予展延工期云云，非有理由，已屬明確，自無鑑定必要。 ④上訴人於準備期日以簡報又提出新主張及補充部分（見本院卷九第393頁、卷十第67至69頁所提意見相同），茲說明如下： ⑴有關鑑定單位所製作之變更設計後進度表，其中識別碼5 3「全套管基樁（P10,P11,P20,P21）」及識別碼54「全套管基樁（P30,P31,P35,P36）」同時間8個工作面同時施作，與原網圖或第一次變更網圖同時間至多4個工作面同時施作有違部分：經查，上訴人主張其所提並經被上訴人核可之原網圖，其中洩洪橋之基礎補強工作最多以4個工作面同時施作（見原審卷十一第94頁），鑑定單位製作之變更後進度表，其中識別碼53及54之全套管基樁則以8個工作面同時進行（見同上卷第121頁），固屬實情。然觀諸變更後進度表識別碼53、54所排定工期均為25日，縱修正為依識別碼53「全套管基樁（P10,P11,P20,P21）」→54「全套管基樁（P30,P31,P35,P36）」→63「新設計樁施作（P30,P31,P35,P36）」→64「排水復舊」→65「景觀工程」之順序施作，即回歸最多4個工作面施作，亦僅增加25日之工期，而審諸此工程要徑留有浮時110日（即最晚完成98年7月17日減最早完成98年3月29日，或最晚開始98年6月28日減最早開始98年3月10日，始日不計，均等於110日），前揭工期25日並不影響洩洪橋變更後識別碼3「施工構台」→4至21「帽梁補強」→33「混凝土止震塊（P31,P35,P36）之工程要徑。換言之，識別碼53、54縱改為最多同時以4個工作面施作，仍不影響鑑定意見之結論。 ⑵鑑定單位所製作之變更後進度表，識別碼4「帽梁補強（ P1,P2）」、5「帽梁補強（P3,P8）」，無法與識別碼46「全套管基樁（P1,P2,P3,P8）」、識別碼47「全套管基樁（P13,P18,P23,P28）」同時施作部分：查，帽梁補強如以工作架、吊車或高空作業機施作者，固可能須將工作架或機具立於施作全套管基樁之地點，而與全套管基樁工項之施工空間相互衝突。惟帽梁補強並非不可以懸吊式或其他不需使用施工便道或占用下部結構之施工方法進行。是鑑定單位製作之變更後進度表，將識別碼4「帽梁補強（P1,P2）」、5「帽梁補強（P3,P8）」、46「全套管基樁（P1,P2,P3,P8）」及47「全套管基樁（P13,P18,P23,P28）」排定為同時進行，難謂顯然違誤。㈢上訴人是否有不履行契約義務與責任，經拓建處督促仍不改善之情形？１查，一般條款K.18（工程實施）第1項（施工日報）約定：「承包商（即上訴人）應每日提送經工地代理人簽認之前1日施工日報乙式兩份予工程司代表，經審查後退還承包商1份」（見原審卷一第78頁）。據此，上訴人應每日提送前1日之施工日報與被上訴人審核，為其契約義務。２本件兩造就系爭工程自96年9月28日開工起至99年3月3日為止，其中98年度及99年度上訴人所提出之公共工程施工日誌經監造單位簽收者，其紀錄如原審卷二第167頁之簽收紀錄表所示，並無爭執（見兩造不爭執事項）。觀諸前揭簽收紀錄，上訴人於98年12月31日拓建處發函表示：上訴人符合一般條款R.6⑺「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善者。」之情形，要求於文到30日內立即改善，屆時仍未改善將依契約規定辦理前後（見原審卷一第105至106頁），確持續有提送施工日誌遲延之情形，且於被上訴人發函要求改善後30日，仍有相同情事。上訴人於另案行政訴訟，就遲延提送施工日誌之事實，亦不爭執，有臺北高等行政法院101年度訴更一字第115號判決在卷足稽（見原審卷七第64頁背面至65頁）。是以，被上訴人於99年3月3日依一般條款R.6(7)為系爭終止亦發生合法終止系爭契約之效力。㈢綜上，被上訴人辯稱：系爭契約因上訴人該當一般條款R.6 (3)、R.6(6)及R.6(7)等約款，經伊合法終止等語，核屬有據。 上訴人依民法第179條、第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭履保金1億333萬5000元，有無理由？㈠上訴人依系爭契約所負之履約保證責任是否已經解除？１本件兩造於96年8月27日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額為13億7780萬元，嗣被上訴人於99年3月3日為系爭終止，且通知履約保證金連帶保證銀行即臺北富邦銀行將系爭履保金1億333萬5000元撥付被上訴人國道建設管理基金403專戶，臺北富邦銀行亦已依被上訴人之指示，撥付系爭履保金1億333萬5000元予被上訴人，經被上訴人於99年3月30日發函解除臺北富邦銀行履約保證金連帶保證責任等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項、、 ），堪認上訴人已依系爭契約提供履約保證。而上訴人就系爭契約於99年3月3日經被上訴人終止，並生終止效力乙節，並無爭執（見本院卷五第92頁），惟主張：系爭終止乃由被上訴人任意終止，伊之履約保證責任即為解除云云。２經查，一般條款A.1(55)約定：「履約及差額保證金：為得標者保證履行契約及全部附約所繳納之保證金。承包商若不履行契約或違約時，主辦機關即予沒收，以作為不履行契約或違約之懲罰，主辦機關並得另行請求承包商賠償主辦機關因此所受之損害」等語（見原審卷一第44頁）。而系爭契約因上訴人符合一般條款R.6(3)、R.6(6)及R.6(7)之事由，已經被上訴人合法終止，業如前述，堪認上訴人有不履行契約或違約情形，參諸一般條款R.7約定：「主辦機關（即被上訴人）以書面通知承包商（即上訴人）終止本契約後，有權進入工地逕行接管工程，並將承包商逐離工地，另即沒收不履行契約或違約時之履約（差額）保證金，而不構成：……解除承包商在本契約下應負之任何義務與責任。」等語，可知上訴人之履約保證責任，無從因被上訴人為系爭終止解除。且被上訴人得依前揭約定，沒收上訴人所提供之履約保證金，是被上訴人通知履約保證金連帶保證銀行即臺北富邦銀行將系爭履保金1億333萬5000元撥付被上訴人國道建設管理基金403專戶，臺北富邦銀行亦已依通知辦理，均屬有據。㈡被上訴人受領或沒收系爭履保金1億333萬5000元，是否無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害？１一般條款A.1（55）約定履約保證金沒收之性質為何？係損害賠償總額預定性違約金？或懲罰性違約金？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。依此，違約金可分為懲罰性違約金及損害賠償總額預定性違約金，而當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人約定真意定之。 ⒉本件一般條款A.1(55)約定：履約及差額保證金為得標者保證履行契約及全部附約所繳納之保證金。承包商（即上訴人）若不履行或違約時，主辦機關（即被上訴人）即予沒收，以作為不履行或違約之懲罰，主辦機關並得另行請求承包商賠償主辦機關因此所受之損害（見原審卷一第44頁）。R.7則約定：主辦機關…終止本契約後，有權……不予發還不履行契約或違約時之履約（差額）保證金……等語，已明定所約定之保證金為懲罰性違約金，復參酌工程會96年11月12日工程企字第09600423060號解釋函說明三以：履約保證金之目的，按押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第8條第1款規定，係保證廠商依契約規定履約之用。至其性質，非僅為單純之損害填補，如依該辦法第20條第2項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，有抵充機關損失或損害之賠償金額者，亦有懲罰性違約金性質者，所舉懲罰性違約金之例，即包括押保辦法第20條第2項第4款之「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者。」（見本院卷十第259、255頁）。是上訴人主張：屬損害賠償總額預定性違約金云云，核非可採。２系爭終止是否合法？被上訴人可否依一般條款A.1（55）不發還系爭履保金？不發還之金額是否過高，應否酌減？ ⒈本件系爭終止合法，被上訴人得依一般條款A.1（55）沒收系爭履保金，上訴人履約保證責任無從因系爭終止而解除，均已認定如前，被上訴人原得依一般條款A.1（55）不發還系爭履保金。上訴人以系爭終止不合法，被上訴人不得沒收系爭履保金為據，依民法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人返還系爭履保金，自無所據。且依民法第263條規定：第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。則同法第259條屬契約解除後回復原狀之規定，於契約終止時，顯不在準用之列。據此，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭履保金，更非有據。 ⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。此規定賦與法院依兩造提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益之裁量、判斷之權限。經查，被上訴人主張：伊因上訴人違約，於99年3月3日為系爭終止，已合法終止系爭契約，伊終止後因另行發包系爭工程，受有如附表2被上訴人抗辯欄項次四合計列所示3302萬7159元之損害等情，於2287萬9356元之範圍內，核屬有據（詳後述）。茲審酌系爭工程為國道高速公共工程，位處雙北都會路段，工程進度與品質攸關用路人之利益及安全，並影響民生經濟，系爭履保金為懲罰性違約金，旨在促使上訴人積極履約，俾工程依預定工期完成、被上訴人所受前揭損害之數額，並參酌工程會所訂頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」（見本院卷十第251 至258頁，下稱押保辦法）第20條第2項關於：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：……四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……」之規定，再參酌系爭終止時之社會經濟狀況，上訴人施作系爭工程實際進度為31.32%等情，基於平衡兩造利益之綜合考量，認為被上訴人依約沒收系爭履保金1億333萬5000元充作懲罰性違約金，所約定之金額確屬過高，應減至7097萬478元，始屬適當（103,335,000×〈1-31.32%〉=70,970,478），於酌減後，被上訴人已沒收取得之系爭履保金其中3236萬4522元（103,335,000-70,970,478=32,364,522），其法律上原因即不復存在，上訴人得依民法第179條規定，請求被上訴人返還之。 ⒊又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人雖得依不當得利法律關係，請求債權人給付。但此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原理，是上訴人得請求被上訴人返還之3236萬4522元，其遲延利息應自本判決確定之翌日起算。 上訴人依民法第226條第1項規定，一部請求被上訴人賠償其因系爭終止不能繼續施作系爭工程獲取工程款之損害1462萬1183元，有無理由？㈠被上訴人就其依系爭契約應負之給付義務，有無給付不能之情形？此給付不能是否可歸責於被上訴人？本件兩造於96年8月27日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額為13億7780萬元，兩造並不爭執（見兩造不爭事項），是被上訴人依系爭契約所負之主給付義務為工程款之給付，此屬可替代之金錢債務，客觀上尚無給付不能之情形。系爭契約因上訴人違約經被上訴人依一般條款R.6(3)、R.6(6)及R.6(7)合法終止，業如前述，依一般條款R.7，被上訴人得逐離上訴人，並接管工地（見原審卷一第91頁）。是被上訴人就上訴人原承攬系爭工程之施作，已不再負有協力義務。上訴人主張：被上訴人因可歸責之事由，致其依系爭契約應負之給付義務，有給付不能之情形云云，要難憑採。㈡上訴人是否因被上訴人前揭給付不能受有損害？其數額為何？上訴人主張被上訴人因可歸責之原因致給付不能，並非可採，已如前述，上訴人自無依民法第226條第1項規定，一部請求被上訴人賠償其因系爭終止不能繼續施作系爭工程獲取工程款之損害1462萬1183元。 上訴人先位依民法第505條規定、一般條款P.3約定；備位依一般條款R.8約定，請求被上訴人給付工程款1億7002萬3740元，及依一般條款Q.5約定，請求被上訴人給付系爭保留款2406萬3494元，有無理由？㈠按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。又一般條款R（契約終止、接管工地及救濟）R.8（終止契約及接管之後之付款）(1)約定：「主辦機關（即被上訴人）依R.7『接管工地』並逐離承包商（即上訴人）時，主辦機關為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔。承包商應負擔之費用，在尚未給付主辦機關並經工程司確定簽認前，主辦機關暫時無須支付承包商任何與契約有關之款項，待全部工程完工及保固期滿，經工程司核定包括主辦機關自行或另覓其他承包商繼續完成原契約工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠主辦機關已到期之債務，一經主辦機關要求，承包商應即支付該差額予主辦機關，主辦機關並得自保留款中逕行扣抵該差額。」（見原審卷一第91頁背面）。本件系爭契約由被上訴人於99年3月3日終止，上訴人就已交付完成之工作物，依上開實務見解及契約約款，得於扣除被上訴人因終止契約所受之損害後之餘額請求給付，先予指明。㈡上訴人於系爭契約終止時已完成系爭工程工作項目之評值為何？１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。此觀民事訴訟法第277條本文、第279條第1項規定即明。本件系爭契約因可歸責於上訴人之事由於99年3月3日終止，上訴人主張：系爭終止時其就系爭工程實作項目、數量之評值逾越被上訴人已估驗給付之工程款云云，自應就此有利於己之事實負舉證責任。而被上訴人就前揭評值在4億9005萬9950元範圍內未為爭執（詳見附表1「被上訴人抗辯已完成工程項目評值」欄，包括：⒈原審即不爭執項目即附表1項次壹一A-07、壹一A- 08、壹一A-10、壹一A-13、壹一A-17、壹一A-25、壹一A-35、壹一A-51、壹一A-52、壹一A-57、壹一A-61、壹一A-62、壹一增A-75、壹一B-01、壹一B-11、壹一G-09、壹一G-13、壹一G-21〈本項上訴人主張之數額小於被上訴人答辯之數額，應依上訴人之主張計算）、壹一G-22、壹一G-23、壹五1 至23、壹五25、壹七1至4；⒉於上訴審合意不爭執項目即附表1項次壹一A-02、壹一A-06、壹一A-09、壹一A-14、壹一A-16、壹一A-58、壹一A-59、壹一增A-74、壹一C-02、壹一G-11、壹七「材料進場部分」之「1~4項之25%」部分），堪信為真。上訴人就被上訴人未為爭執之部分，已毋庸再舉證。但就超過被上訴人抗辯數額之部分，仍應負舉證責任。２系爭契約於99年3月3日終止後，關於評值之認定，有兩造不爭執之第34期工程估驗詳細表（下稱34期估驗表）；監造單位製作之第35期估驗單建議估驗金額明細表（下稱35期建議明細）、第36期估驗單建議估驗金額明細表（下稱36期建議明細）、99年3月4日之監造日報；被上訴人於99年4月29日及100年10月20日製作之結算明細表（以下分別稱0990429明細表、1001020明細表）等文件可供佐參（見原審卷三第43 至53、67、124頁、卷十四第69頁、卷十一第280至283頁、本院卷五第235至254頁）。查，系爭工程評值原應於系爭終止後委由客觀第三方並會同兩造進行現場丈量以資計算，以求客觀公正。惟被上訴人辯稱：系爭終止後係由監造單位在現場丈量等語，上訴人未為參與，亦未由客觀第三方為之，所提在系爭終止後製作0990429、1001020明細表復未具備完整數量計算式，且1001020明細表製作日距系爭終止日長達1年7月有餘，所載丈量記載之情況未必與系爭終止日相同，不能盡採。而監造日報表由監造單位在系爭工程進行中逐日登載施工數量，屬於業務上之文書，具有例行性、即時性及機械性，較具客觀性，若無較新客觀證據，宜優先採為評值之認定基礎，並佐參兩造於系爭終止前達成合意之34期估驗表，及經監造單位審核製作之35、36期估驗建議明細進行補充認定，倘尚乏證據證明評值者，則依舉證責任分配原則處理之，先予敘明。茲就兩造爭執項目之評值，分別析述認定如下： ⒈附表1編號1即項次壹一A-01「構造物開挖」： ①上訴人為簡省程序耗費，就本項數額同意依原審以35期建議明細計價，金額為93萬1129元計算（見本院卷五第192 頁）；被上訴人仍有爭執，辯稱：監造單位於第34、35、36期估驗後曾再到現場丈量，結果本項之數量減少，應以實際丈量數字為準云云，並以1001020明細表為證（見本院卷五第235至254頁）。 ②觀諸99年3月4日監造日報，本項累計完成數量1萬782.33㎥（見原審卷十四第69頁），上訴人以第34期估驗表之累計估驗數量1萬141.93㎥加計35期建議明細所載監造建議本期估驗數量320.2㎥(見原審卷三第43、67頁)，主張：本項完成數量為1萬462.13㎥等語，數量猶少於監造日報表所載，依此按契約單價89元計算，評值為93萬1130元（89×10,462.13=931,130，小數點以下四捨五入，以下未特別說明者均同）。上訴人主張：本項評值為93萬1129元等語，自無不可，應據之認定本項之評值為93萬1129元。 ③至被上訴人所提1001020明細表，無本項結算數量計算式，其辯稱：前揭資料係經監造單位現場丈量所得等語，則可知未經上訴人參與丈量，亦非由客觀第三人為之，要難遽為上訴人不利之認定。 ⒉附表1編號3即項次壹一A-03「棄土處理費」： ①上訴人主張：監造日報顯示迄系爭契約終止時完成2880㎥，依契約單價442元計算，結算金額為127萬2960元等語，有監造日報為證（見原審卷十四第69頁）。被上訴人辯稱：應依34期估驗表，本項完成數量為1737.51㎥，依契約單價 442元計算，評值為76萬7975元云云，則以34期估驗表為證（見原審卷三第43頁）。 ②查，34期估驗表係估驗98年8月17日至98年9月7日期間已完成施作之數量（見原審卷三第39頁），而99年3月4日監造日報則係系爭終止次日即99年3月4日登載之資料，34期估驗表與99年3月4日監造表間數量落差，應係上訴人自98年9月8日起至99年3月3日止增加施作之數量。是上訴人以99年3月4日之監造日報所載及本項單價442元計算，主張：本項之評值為127萬2960元（442×2,880=1,272,960）等語，核屬有據。 ⒊附表1編號11即項次壹一A-15「竹節鋼筋，SD420W」： ①上訴人主張：依36期明細表，本項評值為1253萬6674元等語。被上訴人則辯稱：監造單位於第34、35、36期估驗後，有再到現場丈量，結果數量減少，應以實際丈量數字為準，並提出990429、1001020明細表為證（見本院卷五第235至254頁）。 ②本項觀諸99年3月4日監造日報表，累計完成數量447.18T高於34期估驗表記載之累計估驗數量431.65T(見原審卷十四第69頁、卷三第43頁)，而以34期估驗表數量加計36期建議明細監造建議估驗數量30.14T(見原審卷三第124頁)則為461.79T（431.65+30.14=461.79），審諸監造單位製作之36期建議明細已就監造日報表進行修正，應認累計完成數量為461.79T，按契約單價2萬7148元計算，本項評值為1253萬6675元（461.79×27,148=12,536,675），上訴人僅主張1253萬6674元，並無不可，應據以認定本項之評值。③至被上訴人以990429、1001020明細表為據，辯稱：本項評值為1180萬5036元云云，並不可採，理由同前，不再重複。 ⒋附表1編號14、15即項次壹一A-18「橋墩鋼板包覆A36」、壹一A-19「橋墩鋼板包覆，A709/A572」： ①上訴人主張：伊進料ASTM A709/A572鋼料243.096T，係使用在項次壹一A-19而非項次壹一A-18，均應依壹一A-19之單價計算評值，施作數量則依監造日報所載數量233.32T 計算云云，並提出材料抽驗申請單、試驗報告及監造日報等為證（見原審卷三第127至128頁、卷十四第69頁）。被上訴人予以否認，辯稱：系爭契約就何處使用何材質鋼板包覆已有明定，縱上訴人在項次壹一A-18處使用項次壹一A-19處應使用之材料，亦僅得依項次壹一A-18之契約單價計價，且完成數量僅為168.57T云云。 ②上訴人雖提出ASTM A709/A572鋼料之材料抽驗申請單及試驗報告，然僅憑上開證據尚無法認定上訴人將該等材料使用在項次壹一A-18工項上，而依99年3月4日監造日報，項次壹一A-18及壹一A-19分別完成233.32T及0T，應認上訴人之完成數量即為如此，被上訴人辯稱：不應以監造日報表記載之數量認定評值云云，並非可採。是以項次壹一A-18、項次一A-19分別按其契約單價4萬1403元及4萬4788元計算結果，評值應為966萬148元（41,403×233.32+44,788×0=9,660,148）。 ⒌附表1編號16即項次壹一A-21「鋼板外露表面油漆」： ①上訴人主張：依監造日報之記載，本項完成數量1103.65㎡、契約單價798元，評值為88萬0712元等語，業據提出監造日報為證（見原審卷十四第69頁）。 ②查，依系爭工程99年3月4日監造日報，本項累計完成數量為1103.65㎡（見原審卷十四第69頁），依契約單價798元計算，評值為88萬713元（798×1103.65=880,713），上訴人就此僅主張88萬712元，自無不可，應認定其評值為88 萬712元。被上訴人據1001020明細表，辯稱：本項完成數量為847.72㎡，評值為676,477元云云，並不可採。 ⒍附表1編號17即項次壹一A-22「鋼板內面防鏽底漆」：本項34期估驗表記載累計完成數量1710.79㎡，核與99年3月4日監造日報記載累計完成數量1170.79㎡不同（見原審三第43、卷十四第69頁），其千位數與百位數相互錯置，考諸34期估驗表業經被上訴人核定同意，堪認監造日報有誤寫情事，其正確數量應為1710.79㎥，按契約單位496元計，本項評值為84萬8552元（496×1710.79=848,552），上訴人就此僅主張84萬8551元，自無不可，應認定其評值為84萬8551元。被上訴人據1001020明細表，辯稱：本項完成數量為1695.31㎡，評值為84萬874元云云，並不可採。 ⒎附表1編號即19項次壹一A-26「化學黏者錨筋，19mm∮」：本項依99年3月4日監造日報記載，累計完成數量3萬5505 支（見原審卷十四第69頁），依契約單價366元計算，評值為1299萬4830元（366×35,505=12,994,830）。被上訴人據1001020明細表，辯稱：本項完成數量為3萬4874支，評值為1276萬3884元云云，並不可採。 ⒏附表1編號20即項次壹一A-34「帽樑穿孔植筋」：本項依99年3月4日監造日報記載，累計完成數量為1292支（見原審卷十四第69頁），依契約單價2771元計算，評值為358萬132元（2771×1,292=3,580,132）。被上訴人依據1001020明細表，辯稱：本項完成數量1224支，評值339萬萬1704元云云，並不可採。 ⒐附表1編號22即項次壹一A-42「全套管鑽掘樁(100cm∮)」： ①上訴人主張：依99年3月4日監造日報，本項完成9540m，依契約單價1萬4771元，評值為1億4091萬5340元。被上訴人辯稱：本項依34期估驗表合計完成複價1億3832萬4358，加計35期建議明細監造建議本期估驗複價145萬3910元，合計評值為1億3977萬8268云云。 ②本件兩造就本項完成數量並無爭執，係爭執監造單位以樁頭尚未打除為由扣款是否有理（見本院卷五第199頁）？自應釐清被上訴人得否扣除未辦理完成之土方處理及樁頭處理費用。經查： ⑴上訴人就系爭工程申請第35期估驗計價，經監造單位於9 8年10月26日以(98)圓山監字第0982號函說明三略以：… …本次所提估驗單經核仍有諸多缺失，惟承包商（即上訴人）態度仍拒絕進行修改，本所（即監造單位）審查意見及建議方案茲說明如下：……㈢A-42全套管鑽掘樁(10 0cm∮)……估驗數量應為34×3×0.965=98.43m……估驗金額為 145萬3910元。【註1.該保留係因上訴人基樁應施作而未辦理工項，即土方處理與樁頭打除費用。2.保留比例係依原預算單價分析表比例計算而得，本案於98年2月12日經與承包商負責人協商確認（詳附件二），歷期估驗亦均依此準則辦理】等語（見原審卷三第64頁、本院卷五第255頁）。由此堪認，上訴人於辦理35期估驗時，確有未完成土方處理及樁頭處理工作之情，並因此保留0.035之估驗數量（1-0.965=0.035）。 ⑵又觀諸單價分析表，本項之子項包含基樁，樁頭處理及鑽掘取出材料處理費即上開土方處理工作（見原審卷三第135頁），堪認土方處理及樁頭處理為本項工作之分項，上訴人未依約完成，被上訴人自得為扣款。而監造單位依照單價分析表未完成子項與契約工項單價比例計算扣款金額，業經上訴人當時法定代理人李崇豪就扣款比例簽認（見本院卷五第255頁），則被上訴人辯稱：本項因上訴人未完成土方處理及樁頭處理工作而為扣款，依前揭簽認，數量應為9463.02，評值為1億3977萬8268元等語，應屬合理可採。 ⒑附表1編號23即項次壹一A-42-1「全套管鑽掘樁(100cm∮)洩洪橋價差」： ①上訴人主張：系爭工程就洩洪橋工區為工程之追加，其中全套管鑽掘樁(100cm∮)之施作條件即限高，與項次壹一A- 42在圓山南引橋工區施作全套管鑽掘樁(100cm∮)並不相同，理應另行議價，並應依被上訴人招標之另案「全套管鑽掘樁(100cm∮)」限高大於12M及限高小於等於12M之設計單價比例計算單價為2萬5310元。然被上訴人援引項次壹一A-42之單價1萬4771元，所生差價7465萬8276元，被上訴人應予補貼云云，並以被上訴人之研究報告為證及臚列其計算式（見原審卷三第132頁、本院卷五第183頁）。 ②查，一般條款E（變更、增減及修改）E.5（變更價款之決定）約定：「由工程司依E.1『契約變更』指示之一切變更，其價款由工程司與承包商按以下原則協議決定：⑴如工程司認為該工程或工作與詳細價表內已載列價格之工程或工作項目相同且相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。⑵如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算之基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價。」（見原審卷一第50頁背面），堪認如變更追加之工作，與契約已載列價格之工項相同且相同條件下施工者，原則上仍援引原契約單價，反之，則應就新增工項另行議定。 ③次查，本項經本院囑託工程會進行鑑定，鑑定意見略以：就地質而言，洩洪橋段工區、圓山南引橋段工區同為疏鬆、軟弱地層，兩者均為施工容易的地質，施工工率相當。就施工橋下淨空而言，廠商投標時依設計圖說能預見未來後續擴充部分之洩洪橋段工區，平均淨高為10.0m。若洩洪橋段變更設計引用原契約圓山南引橋段之「全套管鑽掘樁（100cm∮）」單價，因並無區分不同淨高而有不同單價，如再予擴展至洩洪橋段其他未於招標文件敘明後續擴充之部分，則數量超乎廠商於投標前之預期，且施工淨高更低，故對於上訴人較為不利。另因後續擴充併辦變更設計須增加臨時施工構台而造成與原設計之施工條件不同等語（見本院卷十第12至13頁），據此，兩造自應依一般條款E.5就本項新增之工項另行議定單價。 ④復查，前揭鑑定意見另謂：系爭工程相同類型之橋梁耐震補強工程，依不同淨高單價比例換算，其數值介於1.214~1.365間，上開數值平均值為1.2895。因系爭工程係據工程範圍內相同型式基樁以平均單價方式編列，並沒有區分不同橋下淨高而有不同之單價，如以系爭工程圓山南引橋限高大於12m之每公尺單價，換算成橋下限高≤12m之每公尺單價，則應再就該數值1.2895取平均數值為1.1448，經換算為每公尺單價1萬6910元，而為合理的工程單價等語（見本院卷十第15頁），此乃鑑定機關依其專業進行施工條件等比較後，參考相關數據出具之鑑定意見，應屬可採。被上訴人就鑑定結果亦無意見。至上訴人仍主張：本項合理單價為1萬9526元或2萬4511元云云，則非有據。準此，本項「全套管鑽掘樁(100cm∮)」之單價應以1萬6910元計算，始為合理。 ⑤末查，本項「全套管鑽掘樁(100cm∮)全套管鑽掘樁」每支長度為22m，有M12標洩洪橋基樁施作淨高表可參（見原審卷三第133至134頁）。上訴人主張：伊此部分完成之數量為7084m等語，審諸監造單位於99年2月4日製作「30日工程改善期評估與建議」，其上記載上訴人在洩洪橋工區完成322支基樁等語（見原審卷十四第71頁），據此計算總長即為7084m（22×322=7,084），堪信上訴人主張之數量7084m可採。是本項因被上訴人所核定單價1萬4771元與合理單價1萬6910元間所生之評值差額即為1515萬2676元（〈 16,910-14,771〉×7,084=15,152,676）。 ⒒附表1編號24即項次壹一A-42-2「全套管鑽掘樁(100cm∮)洩洪橋變更位置」： ①上訴人主張：系爭工程在施作洩洪橋工區其中P17、P18、P 19、P22橋墩基樁時，因遇到障礙物，經被上訴人指示變更施作基樁位置，每處基樁變更，伊得請求被上訴人補貼發生空鑽及怠工費用12萬7967元，合計得請求被上訴人補貼51萬1868元云云，並提出被上訴人辦理第5次契約變更預算書備查函文、基樁工程機具租金費用明細、工程報價單等為證（見原審卷三第136至138頁）。被上訴人雖不爭執洩洪橋工區其中P17、P18、P19、P22橋墩基樁施作時，因遇障礙物而變更施作位置，惟辯稱：本項障礙物發覺很早，上訴人並未因此有額外新增之費用，毋庸給予評值，且本項頂多補貼鑽掘費用，不應依上訴人實際發生之費用進行計算，倘須評值，伊請監造單位計算若係1天施工進度，每日工程費約2萬3991元等語，並提出監造單位之計算式供參（見本院卷五第267至268頁）。 ②查，上訴人在洩洪橋工區P17、P18、P19、P22橋墩基樁施作，因遇到障礙物而由被上訴人指示變更乙情，為兩造所不爭，堪信為真。遇此情形，上訴人在原處鑽掘即屬額外之工作，勢必額外支出費用。本院囑託工程會鑑定，鑑定意見亦認為：上訴人得請求報酬，被上訴人應給予上訴人有關基樁鑽掘部分（包括鑽掘與回填復舊等）費用等語（見本院卷十第17頁）。被上訴人辯稱：本項上訴人沒有額外之費用云云，並不可採。 ③次查，上訴人就監造單位「若係1天施工進度，每日工程費為2萬3991元」之計算，已表示同意（見本院卷五第435頁），考量監造單位係以單支基樁計算前揭工程費，本項共計4支基樁，應認其施作位置變更所增加之工程費合計為9萬5964元（23,991×4=95,964），評值亦為9萬5964元。 ⒓附表1編號25即項次壹一A-42-3「全套管鑽掘樁(100cm∮)洩洪橋P29PC版打除」： ①上訴人主張：系爭工程在施作洩洪橋P29基樁時，現場發現有PC版，需額外進行打除工作，否則無法進行，打除工作耗時2日，按全套管機樁機組人力5工，每工2500元，及機具設備租金每日10萬1467元，挖土機租金每日1萬4000元計算，評值合計25萬5933元，並提出自行彙整之計算式、現場照片及示意圖為證（見原審卷三第139至142頁）。被上訴人則辯稱：上訴人未提出監造單位會勘資料，不能依上訴人自行彙整之資料認定有本項打除工作。且上訴人依全套管基樁施工之工率計算打除PC版費用，單價顯然過高。上訴人若無法在該處施作，相關機具亦得先移到他處使用，並不影響施工等語。 ②經查，上訴人僅提出其自行彙整之計算式、示意圖及相關施工照片等資料，並無被上訴人或監造單位會勘之資料，所提出之施工照片亦無法認定施作範圍，要難遽認有上訴人所稱增加之PC版打除工作，不能為上訴人有利之認定，是本項評值應為0。 ③至工程會鑑定意見稱：上訴人能提出施作圖說，被上訴人無法提出任何基礎原始設計圖資料，應以上訴人說詞較為合理云云（見本院卷十第17頁）。惟鑑定意見所引施作圖說乃上訴人自製，未經被上訴人簽認，縱被上訴人無法提出洩洪橋P29基樁原圖說，亦不能遽採。自不能以此鑑定意見為上訴人有利之認定。 ⒔附表1編號26、27、28即項次壹一A-44「全套管鑽掘樁(150 cm∮)(280kgf/cm2混凝土)」、壹一A-45「全套管鑽掘樁(1 50cm∮)(350kgf/cm2混凝土)」及壹一A-46「全套管鑽掘樁 (150cm∮)(含鋼管)」： ①上訴人主張：此3項與項次壹一A-42爭議相同，即依99年3月4日監造日報，項次壹一A-44、壹一A-45及壹一A-46分別完成1440m、200m及320m，其單價依序為2萬5771元、2 萬7561元及3萬5655元，評值則分別為3711萬240元、551 萬2200元及1140萬9600元云云。被上訴人則辯稱：此3項因上訴人未完成土方處理及樁頭處理，應予扣款，項次壹一A-44、壹一A-45及壹一A-46依35期建議明細計價，其數量分別為1418.4m、192m、308m，單價則依序為2萬5771元、2萬7561元及3萬5655元，評值分別為3655萬3586元、529萬1712元、1098萬1740元等語。 ②經查，此3項與前述項次壹一A-42之爭議相同，即觀諸34期估驗表，項次壹一A-44、壹一A-45及壹一A-46之合計完成數量分別為1432.8m、192m及308m（見原審卷三第44頁），觀諸35期建議明細，上訴人申請之35期估驗數量分別為7.2m、8m及12m（見原審卷三第67頁），34期合計完成數量加計上訴人35期申請估驗數量依序為1440m、200m及320m，此雖與99年3月4日監造日報所列數量相符（見原審卷十四第69頁）。然此3項契約單價包含「基樁，樁頭處理」及「鑽掘取出材料處理（即上開土方處理工作）」費，有單價分析表在卷可查（見原審卷十三第61至64頁），上訴人未完成土方處理及樁頭處理乙節，有監造單位函文及其附件在卷足稽（見原審卷三第64頁、本院卷五第255 頁），被上訴人自得扣款。而監造單位依單價分析表，就前開未完成之子項目與契約工項單價比例計算扣款金額，業經上訴人當時法定代理人李崇豪簽認（見本院卷五第255頁），其計算方式核屬合理有據。據此，項次壹一A-44 、壹一A-45及壹一A-46之評值依序應為3655萬3586元、529萬1712元及1098萬1740元。 ③上訴人雖主張：被上訴人各期估驗計價時已有5%保留款，其就此再為扣款而保留部分費用，顯另創契約所無之保留款云云。惟上訴人所稱5%保留款乃定作人就承攬人估驗計價完成之工作，為擔保日後發現瑕疵之改善而保留，與上訴人未完成此3項工作於評值時予以扣減，並不相同，上訴人此部分主張應有誤會，不能憑採。 ⒕附表1編號29、30、31即項次壹一A-46-1「全套管鑽掘樁(1 50cm∮)(含鋼管)變更機具修改」、壹一A-46-2「全套管鑽掘樁(150cm∮)(含鋼管)變更轉接頭」及壹一A-46-3「全套管鑽掘樁(150cm∮)(含鋼管)變更追加」： ①上訴人主張：淡水河橋工區全套管基樁（B型）之套管外徑原為150cm，嗣依被上訴人指示變更為155cm，伊因此修改機具及相關設備，增加項次壹一A-46-1、壹一A-46-2及壹一A-46-1之費用，依序為60萬元、120萬元及186萬1000元云云，並提出報價單、相關函文、單價分析表、估價單等為證（見原審卷三第143至149頁）。被上訴人則辯稱：淡水河橋工區全套管基樁（B型）之套管內徑為150cm，外徑為155cm，並無變更設計，且上訴人之費用計算亦不合理，無法確認是否確有相關修改費用等語置辯。 ②查，淡水河橋工區全套管基樁（B型）之套管直徑並無被上訴人所稱之設計變更，業已如前述（即本判決伍、㈡１⒋① 之論述），此3項之評值均應為0。 ⒖附表1編號32即項次壹一A-48「基樁完整性試驗」： ①上訴人主張：伊已完成淡水河橋工區P16-03、圓山南引橋工區P14N-04、P13N-05及P13N-07等4處基樁之完整性試驗，依契約單價每處為7318元，評值為2萬9272元云云，並提出相關施工日誌為證（見原審卷三第129頁）。被上訴人則辯稱：上訴人僅完成淡水河橋工區P16-03及圓山南引橋工區P14N-04等2處基樁之完整性試驗，其單價為7318元，評值為1萬4636元等語。 ②查，系爭契約第4條（契約金額）約定：「……工程結算時，除另有規定之項目外，應以契約書及契約變更書所列各工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價與議定單價結算。」（見原審卷一第33頁），據此實作實算之約定，本件評值自應依上訴人實作數量進行計算。又一般條款I（品質管制）I.10（不予接受之材料、工作品質及工作成品）(4）（缺失原因調查及費用）約定：「承包商應依工程司或工程司代表之書面指示調查缺陷或過失之原因，其費用之負擔規定如下：(A)該項缺失或過失如係承包商之責任，所需費用由承包商負擔。(B)該項缺失或過失非承包商之責任所需費用由主辦機關負擔。」（見原審卷一第70頁），監造單位97年4月2日(97)圓山監自第0331號函說明五亦謂：……本案涉及計量與計價部分先予保留，俟完成「基樁完整性檢驗」，且無上述之施工缺失後再辦理等語（見本院卷五第341頁），堪認被上訴人認上訴人施作工程有缺失，欲調查缺失原因確保品質時，所生調查及試驗費用，倘缺失可歸責於上訴人應由上訴人負擔，反之，則應由被上訴人負擔。 ③本件被上訴人就上訴人完成淡水河橋工區P16-03及圓山南引橋工區P14N-04等2處基樁之完整性試驗，其單價為7318元，此部分評值應為1萬4636元，兩造並無爭執（見本院卷五第312、335頁）。而圓山南引橋工區P13N-05及P13N-07等2處基樁之完整性試驗，係肇因於被上訴人就該2處基樁工程品質有疑慮，遂要求上訴人試驗，試驗結果為「沒有問題」乙情，兩造亦無爭執（見本院卷五第424頁），依照前述契約約款，自應納入評值計算，是本項之評值應為2萬9272元（4×7,318=29,272）。 ⒗附表1編號35即項次壹一A-56「混凝土面打毛」： ①上訴人在原審主張：項次壹一A-56「混凝土面打毛」及壹一A-58「超高壓水刀處理」，因均以超高壓水刀處理施作，二者皆應以單價1383元計算，合計評值為3100萬9211元等語。嗣兩造就項次壹一A-58「超高壓水刀處理」之數量為1萬7961.68㎡，評值為2484萬1001元乙節，已不為爭執（見本院卷五第317頁），先予敘明。 ②上訴人主張：伊在項次壹一A-56「混凝土面打毛」工作項目使用「超高壓水刀處理」，單價應以「超高壓水刀處理」之1383元計算，其實作數量為4498.02㎡，評值為622萬7 62元云云。被上訴人則辯稱：本項依約應以混凝土面打毛施作，上訴人並非以超高壓水刀處理，縱上訴人確以超高壓水刀處理，其未經伊同意即自行變更施作方式，仍應以混凝土面打毛單價219元計價，評值為46萬2876元云云。 ③經查，觀諸99年3月4日監造日報表，本項之累計完成數量為4661.26㎡，另項次壹一A-58「超高壓水刀處理」之累計完成數量則為1萬5516.08㎡（見原審卷十四第69頁），合計2萬177.34㎡（4,661.26+15,516.08=20,177.34）；觀諸 36期建議明細，本項監造建議估驗之累計完成數量為4498.02㎡，項次壹一A-58「超高壓水刀處理」之累計完成數量則為1萬5501.58㎡（見原審卷三第124頁），合計為1萬999 9.6㎡（4,498.02+15,501.58=19,999.6）。可知，上訴人辦理第36期估驗後至99年3月3日間仍繼續施作項次壹一A-56及項次壹一A-58，而應以99年3月4日監造日報所載數量，認定上訴人此2項實作數量為2萬177.34㎡。 ④次查，依36期建議明細記載，項次壹一A-58之累計完成數量僅為1萬5501.58㎡，而兩造不爭此項之數量為17961.68㎡，高於累計完成數量，可知上訴人依約原應以混凝土面打毛施作之工作，其中一部分因上訴人改以超高壓水刀處理，已經被上訴人同意而以超高壓水刀處理之單價計價而納入項次壹一A-58之項下計價。據此，計算上訴人就項次壹一A-56「混凝土面打毛」之實作數量時，自應先將36期建議明細所載項次壹一A-56及項次壹一A-58累計完成數量之合計，扣除已被列入項次壹一A-58「超高壓水刀處理」項下計價之數量即1萬7961.68㎡，以所餘2215.66㎡計之（20, 177.34-17,961.68=2,215.66）。而上訴人就此項未能舉證證明其確經被上訴人之同意而以超高壓水刀處理，自仍應以「混凝土面打毛」單價219元計算其評值，是以本項即項次壹一A-56之評值應為48萬5230元（219×2,215.66=485,230）。 ⒘附表1編號44、45、46即項次壹一B-03「圍堰，雙層鋼板樁，L=13m(含回填不透水材料)」、壹一B-04「臨時擋土樁設施，鋼板樁，L=6m」及壹一B-05「臨時擋土樁設施，鋼板樁，L=9m」： ①上訴人主張：項次壹一B-03、壹一B-04及壹一B-05係假設工程，系爭終止時，已完成數量分別為155.60m、229.20m及33.80m，單價依序為1萬4485元、4415元及6204元，評值分別為225萬3866元、101萬1918元及20萬9695元等語，並以99年3月4日監造日報為證（見原審卷十四第69頁）。被上訴人則辯稱：依監造單位之評值，項次壹一B-03完成數量為0；依34期估驗表，項次壹一B-04雖完成171.9m，但此工程項目為基礎補強之假設工程，系爭終止時，上訴人並未完成任何基礎補強，導致本項未發揮任何臨時擋土支撐效果，評值應為零；項次壹一B-05則為基礎補強之保護工項，施工中已遭上訴人協力廠商拔除，未發揮效果，評值亦為零云云。 ②經查，此3項工程項目均屬假設工程，兩造並不爭執。查，所謂假設工程，乃契約約定應施作之臨時性工作，於工程完成後拆除。此等假設工程上訴人依約完成施作，被上訴人即須給付工程款，至完成後未發生效果即遇系爭終止，導致被上訴人須重新發包，如重新發包之金額大於被上訴人因終止系爭契約所減省支出之工程款，則應計入重複發包工程所生損害，尚不得否認其評值。 ③次查，依99年3月4日監造日報表，項次壹一B-03、壹一B-0 4及壹一B-05累計完數量分別為155.6m、229.2m、33.8m（見原審卷十四第69頁），上訴人據此主張之完成數量，核屬可採。至被上訴人辯稱：項次壹一B-03完成數量為零云云，應與事實不符；所辯：依34期估驗表，項次壹一B-04完成數量為171.9m云云，則非系爭終止時之數量；所辯：項次壹一B-05在施作後遭協力商廠拔除部分，衡情不會計入99年3月4日監造日報所記載之累計完成數量，均不影響依99年3月4日監造日報認定完成數量之結果。復查，兩造就項次壹一B-03、壹一B-04、壹一B-05單價分別為1萬4485元、4415元、6204元，並無異見。據此，此3項評值依序為225萬3866元（14,485×155.6=2,253,866）、101萬1918元（4,415×229.2=1,011,918），以及20萬9695元（6,204×33.8=209,695）。 ⒙附表1編號47即項次壹一B-07「H型鋼支撐」： ①上訴人主張：本項於系爭終止時，已完成數量為96.92T，單價為8901元，評值為86萬2685元，並以99年3月4日監造日報為證。被上訴人則辯稱：依34期估驗表，本項完成數量為85.6T，評值為76萬1926元等語。 ②經查，依99年3月4日監造日報，本項於系爭終止時之累計完成數量為97.21T（見原審卷十四第69頁），上訴人僅主張完成96.92T（見本院卷五第323頁），核無不可。被上訴人辯稱：依34年期估驗表本項上訴人完成之數量為85.6T云云，核非系爭終止之狀態，並不能採。而兩造就本項單價為8901元，並無異見，據此，主張評值應為86萬2685元（8901×96.92=862,685）。 ⒚附表1編號50、51即項次壹一D-08「交通維持，交通管制及安全設施」、壹一增D-09「交通維持，交通管制及安全設施(CCO-01-02)」： ①上訴人主張：伊已完成項次壹一D-08、壹一增D-09之工作，而此2項工作之單價依序為67萬7698元、7萬1957元，數量則均應以系爭工程「總工期」除以「開工日至系爭終止之日數」，即1.1212計算，其評值分別為75萬9853元及8 萬678元云云。被上訴人則以：此2項均為一式計價，數量均應依上訴人就系爭工程完成之比例即為0.3計算，其評值分別為20萬3309元及2萬1587元云云。 ②查，此2項均係一式計價，依照一般條款A.1(62)：「一式計價：為完成契約某一工作項目，所需之一切工、料及全部相關費用。」及P.8：「除契約另有規定外，按該項目之完成進度百分比計付。」之約定（見原審卷一第44頁背面、第87頁背面），其評值應依完成之進度百分比計算。系爭終止時，上訴人完成之進度為31.32%，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項），就項次壹一D-08、壹一增D-09單價分別為67萬7698元及7萬1957元，兩造復無異見，其評值應分別為21萬2255元（677,698×31.32%=212,255）及2萬2537元（=71,957×31.32%=22,537）。 ⒛附表1編號52即項次壹一E-01「地方道路上管線試挖」： ①上訴人主張：伊已完成施作3處地方道路上管線試挖，並提出施工照片為證（見原審卷三第158至162頁）。被上訴人則予否認。 ②查，系爭工程99年3月4日監造日報無本項施工累計數量之記載（見原審卷十四第69至70頁），上訴人所提施工照片，其中97年2月13日至14日拍攝者（見原審卷三第158至160頁），乃施作排水溝工程之照片，與本項地方道路上管線試挖無涉；97年2月16日拍攝者（見原審卷三第161頁），係圓山南引橋工區P13南北向橋墩探挖之照片，亦與本工項地方道路管線試挖不同，不能認定上訴人有本項施作。且依施工規範第02209章（試挖）3（施工）3.1（施工要求及方法）3.1.4：「……開工後即提送管線試挖計畫書送工程司代表審核，並於開工起2個月內依管線試挖結果製作管線試挖報告，提送工程司代表核可。」之約定（見本院卷五第398頁），上訴人如有本項試挖，衡情於開工起2個月內會有管線試挖成果報告，然本件亦未見上訴人提出。據上，本項難為上訴人有利之認定，其評值應為0 。 附表1編號53、54即項次壹一G-01「一般道路AC鋪面復舊」及壹一G-02「PC路面復舊」： ①上訴人主張：伊就項次壹一G-01施作之數量為1498.855㎡，單價為1327元，評值為198萬8980元；就項次壹一G-01施作之數量為1307.025㎡，單價為734元計價，評值為95萬93 56元云云，並提出施工數量計算書、施工抽查申請單、AC鋪設區域示意圖、PC鋪設區域示意圖、施工照片、出料貨單等為證（見原審卷三第163至194、68至119頁）。被上訴人則均予否認，辯稱：依特訂條款第壹篇（工程概述）3.30.12、3.30.13約定，此2項均係因地方既有道路於橋墩基礎補強須挖除破壞，於基礎補強完工後始進行之復舊工作，上訴人就項次壹一G-01所主張施作之712.395㎡，屬於項次壹一G-21「施工期間運輸道路維護費」之工作，已經兩造同意於該項次換算為81.357T進行評值；就項次壹一G-02所主張施作之712.395㎡，屬於項次壹一A-07「混凝土，80kgf/cm2」之工作，亦已經兩造於該項次換算為81.357T進行評值，不得再重複評值等語。 ②有關項次壹一G-01部分，經查： ⑴特訂條款第壹篇（工程概述）3.30.12約定：「本工程範圍中部分地方道路因橋墩基礎補強須挖除破壞，承包商應於基礎補強完工及回填後依原有型式或經工程司代表同意之其他型式辦理路面復舊工作，於契約詳細價目單『一般道路AC路面復舊』項目，按工程司代表核可之實際施築之面積以『平方公尺』為單位丈量，其單價包含瀝青混凝土切割、碎石級配及舖築、密級配瀝青混凝土、透層、粘層等完成本項工作所需之全部人工、機具、材料等費用及有關附屬工作在內。」（見本院卷五第405頁）；而上訴人不否認基礎補強尚未完工，此部分項次壹一G-01之施作係因長官要來視察等語（見本院卷五第326頁），另觀諸上訴人所提出有關AC鋪設之施工照片、數量計算書、出料貨單等資料（見原審卷三第163至194頁），顯示上訴人僅使用密級配瀝青混凝土材料，未使用特定條款第壹篇3.30.12所定其他工作項目及材料，可知上訴人所稱項次壹一G-01之施作，不屬依約應於基礎補強完工及回填後施作之項次壹一G-01工作，而屬於完工前先就既有設施、既有道路鋪面等因施工造成破壞所進行之暫時性復舊，要難就項次壹一G-01為評值。 ⑵再觀諸施工抽查申請單及其後附之資料（見原審卷三第1 64、169、170頁、第172、177頁、第179、185頁），上訴人就一般道路AC舖面復舊（自行車道）之施作，獲監造單位同意備查之數量僅為712.395㎡（107.6+2.45+20+ 1.8+349.825+223.02+7.7=712.395），此按工程舖築密級配瀝青混凝土常以5公分舖築並以2.35T/㎥換算重量為 83.706公噸（712.395×0.05×2.35=83.706），比對上訴人所提出料貨單（見原審卷三第171、178、186頁），出貨淨重數計83.39T（15.15+20.1+21.03+14.03+13.08=83.39），與換算所得重量相當，超出部分則無出料貨單，不能認上訴人有超過83.39T之材料費用支出。而觀諸上訴人就此提出予監造單位之數量計算資料，顯示施工期間運輸道路維護數量為125.463T、一般道路AC鋪面復舊為81.357T（見本院卷五第415、417頁），合計206.82T（125.463+81.357=206.82），依項次壹一G-21單價4729元計之，該項次評值即為97萬8052元（4,729×206.82=978,052），核與被上訴人所辯相同。堪認被上訴人辯稱：上訴人並無本項次之施作等語屬實。 ⑶34期估驗表（估驗期間98年8月17日至98年9月7日）固記載項次壹一G-01合計完成數量分別為366㎡（見原審卷三第47頁），惟監造單位發現估驗項次錯誤，已於98年9 月16日與上訴人合意修正其項次，並於35期建議明細修正，上訴人復依此合意提出相關數量計算資料予監造單位等情，有施工查核紀錄及後附資料在卷可稽（見本院卷五第413至419頁），核經證人石居田之證述相符（見本院卷六第280至284頁），上訴人仍據34期估驗表，主張被上訴人就此應為評值云云，核非可採。 ③有關項次壹一G-02部分，經查： ⑴特訂條款第壹篇（工程概述）3.30.13約定：「本工程範圍中部分PC路面因橋墩基礎補強須挖除破壞，承包商應於基礎補強完工及回填後依原有型式或經工程司代表同意之其他型式辦理路面復舊工作，於契約詳細價目單『P C路面復舊』項目，按工程司代表核可之實際施築之面積以『平方公尺』為單位丈量，其單價包含混凝土、鋼線網等完成本項工作所需人工、機具、材料等費用及有關附屬工作在內。」（見本院卷五第405頁），而觀諸上訴人所提出有關PC鋪設之之施工照片、數量計算書、出料貨單等資料（見原審卷三第68至119頁），其施工僅使用80kg/cm2混凝土及245kg/cm2混凝土材料，並無特定條款第壹編30.30.13所定其他工作項目及材料，可知上訴人所稱項次壹一G-02之施作，並不屬約定於基礎補強完工及回填後施作之項次壹一G-02「一般道路AC鋪面復舊」工作，而屬於完工前就既有設施、既有道路鋪面等因施工造成破壞進行之暫時性復舊工作，要難就項次壹一G-02為評值。 ⑵上訴人施作之PC舖築與契約項次壹一G-02內容不符，兩造並於98年9月16日抽查時製作紀錄，記載「PC申請估驗，雙方同意以80kg/cm2混凝土單價辦理」等語（見本院卷五第413頁），可知兩造合意將上訴人前揭暫時性之PC舖設工作之施作數量納入項次壹一A-07「混凝土，80kgf/cm2」評值，上訴人再主張應在本項為評值，自非可採。 ⑶再觀諸上訴人所提出之施工抽查申請單及其後附之資料（見原審卷三第69、72頁、第74、79頁、第86、95至97頁），上訴人有關於PC路面舖設施工，獲監造單位同意備查之數量僅有525.65㎡（79.19+90+30+32.765+78.1+3 2.375+169.075+14.145=525.65），另觀其送貨單（見原審卷三第73、80、98至100頁），出貨淨重數量合計為52.5㎥（6.5+6+5+6+6+7+8+8=52.5），逾此數量部分並無出貨單，難認上訴人就此確有超過52.5㎥之材料費用支出。而上訴人提出予監造單位之數量計算資料，亦顯示PC路面鋪設數量為52.5㎥（見本院卷五第419頁），兩造對於項次壹一A-07「混凝土，80kgf/cm2」數量原為83.1196㎥，如小數點第三位以下四捨五入則為83.12㎥乙節，復無爭執（見本院卷六第147頁），而將此兩造不爭執原屬項次壹一A-07之完成數量，加計前揭經兩造合意納入項次壹一A-07評值之PC路面舖設施作數量52.5㎥，合計135.62㎥，即與項次A-07兩造所不爭執之數量即 135.62㎥相符，堪認上訴人就本項次主張之PC路面舖設施作，確已依兩造合意納入項次壹一A-07評值，上訴人再於本項次主張評值，更難謂有據。 附表1編號55即項次壹一G-08「固定式鋼板圍籬(H=2.4m)，含警示燈」： ①上訴人主張：本項已完成數量2433.52m，單價為1159元，評值為282萬449元云云，並提出圍籬會同清點結果單為證（見原審卷三第197至198頁）。被上訴人則辯稱：本項上訴人施工不合格者應以半數評值，合格數量1229.07m，不合格數量605.40m（半數302.7m），可評值數量1531.77m ，評值應為177萬5321元，伊已寬認數量為1159.9m，而以180萬7924元評值等語。 ②經查，依照時間順序清查本項相關資料，其中98年7月4日圍籬會同清點結果單顯示，合格數量1229.07m、不合格數量為605.40m，清點數量總計1834.47m（見原審卷三第198頁）；34期估驗表（估驗期間為98年8月7日至98年9月7日）記載合計完成數量為1531.77m（見原審卷三第48頁）；35期建議明細監造建議本期估驗欄記載該期數量為28.13m（見原審卷三第67頁），與34期合計完成數量相加後為1559.9m（1,531.77+28.13=1,559.9）；99年3月4日監造日報記載累計完成數量則為1846.97m（見原審卷十四第69頁背面）。考諸監造日報係監造單位客觀紀錄工程實作數量之文書，不會扣減施作不合格數量等情，此參上訴人就項次壹一A-44「全套管鑽掘樁(150cm∮)(280kgf/cm2混凝土) 」、壹一A-45「全套管鑽掘樁(150cm∮)(350kgf/cm2混凝土)」及壹一A-46「全套管鑽掘樁(150cm∮)(含鋼管)」之施作均有未完成之子項目者，但99年3月4日監造日報均減列其數量即明，可認99年3月4日監造日報所列數量係上訴人施作本項合格及不合格數量之總計，未因施工不合格而減列數量。而按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，無溯及使契約自始歸於消滅之效力。是承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2 項規定自明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。是以終止契約承攬人所得請求之報酬範圍以已完成之工作且具備一定之經濟上效用，並可達訂約意旨之目的而於定作人為有用為限。準此，系爭工程既經終止，自應僅採計合格數量。 ③再觀諸第32期估驗數量計算書（見本院卷六第30頁），其中第32期已計價數量為1414.42m，該期可估驗數量117.35m，合計1531.77m（1,414.42+117.35=1,531.77），即小於其總施作數量2375.25m，亦可佐證兩造估驗時僅就合格數量計價。上訴人無法提出合格數量超過1559.9公尺之證據，更難為其有利之認定。綜此，99年3月4日監造日報所載本項數量因包含不合格數量，不可採為評值之依據，而應以35期建議明細監造單位建議之當期完成數量加計34期估驗表所列合計完成數量相加之1559.9m計價。至上訴人主張部分區段數量有漏估情形云云，乃以欲割裂之主張推翻兩造整體估驗之結果，上訴人就本項之主張超過1559.9m部分，難為其有利之認定。而兩造就本項單價為1159元乙事，並無異見，是本項評值應為180萬7924元（1,159×1,559.9=1,807,924）。 附表1編號58即項次壹一G-12「施工便道」： ①上訴人主張：依第31、32及33期估驗計價資料，本項完成數量2萬8403.6㎡，再依特定條款第01550章（臨時便道及便橋）4（計量與計價）4.2（計價）約定，因工作尚未拆除應以80%計價，經扣除20%，數量為2萬2722.88㎡，單價為252元，評值則為572萬6165元等語，並提出相關估驗數量計算式及監造日報為證（見本院卷六第31至33頁、原審卷十四第69頁背面）。被上訴人則辯稱：本項實作數量為2萬5603.6㎡，因上訴人未完成拆除，依前揭特定條款規定僅得計價80%，而為2萬0482.88㎡，評值為516萬1686元等語，並提出相關數量計算式為證（見本院卷五第471頁）。 ②兩造就本項之單價及數量應以實作80%計算，並不爭執（見本院卷六第87頁），僅就實作數量究竟若干存有爭議。經查：依99年3月4日監造日報表，本項累計完成數量為2萬2722.88㎡，而監造日報表乃客觀記載完成數量，難認所載數量已扣除因尚未拆除之數量20%，此扣除20%後，數量為18178.30（22,722.88×〈1-20%〉=18,178.30，小數點第三位以下四捨五入），以兩造不爭之單價252元計算，評值為458萬932元（252×18,178.30=4,580,932），低於被上訴人自認之516萬1686元。而兩造於110年1月21日本院準備程序期日陳稱：本項將於套圖後進行彙算云云，惟截至本院言詞辯論終結，均未見兩造完成彙算，審諸上訴人就超過被上訴人自認部分未能舉證以實其說，難為其有利之認定，是本項之評值應為516萬1686元。 附表1編號60即項次壹一G-14「施工便橋及構台」： ①上訴人主張：本項依99年3月4日監造日報，合計完成數量為6410㎡，單價為1萬181元，評值為6519萬9124元云云；被上訴人則以：本項因尚未完成拆除，依約應以80%計價，扣減20%後，數量為5128㎡，評值應為5220萬8168元等語。 ②本項兩造就應否以實作數量80%計價有爭執。查，特定條款第01550章（臨時便道及便橋）4（計量與計價）4.2（計價）：規定「『施工便道』、『河川施工便道』及『施工便道及構台』依契約詳細價目表以『平方公尺』計價，並以實際施作完成經工程司核可後先以80%計給，其餘部分於該施工便道、便橋及構台拆除後並將所有設施復原完成，經工程司核可後給付。」（見本院卷六第465頁）。據此，施工便道及構台因系爭終止尚未完成拆除及復原，自僅得以80%計價。觀諸99年3月4日監造日報表，本項實作數量為6404㎡（見原審卷十四第69頁背面），兩造就單價為1萬018 1元並無異見，是以80%計算，本項評值為5215萬9299元（10,181,x6,404×80%=52,159,299），此數額低於被上訴人自認之5220萬8168元，應依被上訴人自認之數額認定其評值。 上訴人就附表1編號61即項次壹一G-21「施工期間運輸道路維護費」之評值主張為59萬3300元，被上訴人未予否認，且稱：本項次評值為97萬8052元等語。被上訴人所辯評值大於上訴人之主張，可認上訴人之主張可採，是以本項評值應以上訴人主張之59萬3300元計之。 附表1編號64至78即項次壹一H「交控及匝道儀控管線遷移」： ①上訴人主張：本項屬交控及匝道儀控管線遷移作業，包括項次壹一H-03、H-09、H-10、H-13至15、增H-18至26，各項次完成之數量、單價及評值詳如附表1編號64至78「上訴人主張已完成工程項目之評值」欄所示云云，並提出伊與分包商之估驗計價單、估驗詳細表、管線遷移統計表、施工示意圖及施工照片等為證（見原審卷三第225至247頁）。被上訴人則予以否認，並辯稱：上訴人未曾辦理會勘確認、施工申請及竣工查驗等程序，伊亦未收到相關施工成果，無法確認上訴人有此施作，不應給予評值等語。 ②經查，34期估驗表、35期建議明細、36期建議明細、99年3 月4日監造日報表，均未見有本項完成數量之記載，而上訴人提出之前揭估驗計價單、估驗詳細表、管線遷移統計表、施工示意圖（見原審卷三第225至231頁），則未見分包商簽章，亦未附費用之支出憑證，更未經被上訴人或監造單位簽認，尚難據之為上訴人有利之認定。至上訴人提出之施工照片（見原審卷三第232至247頁），並無拍攝日期，亦無足以認定拍攝位置或地點之標示，不能遽認與本項施工有關。 ③次查，上訴人所提與分包商估驗計價資料，如果確有所主張之施工，審酌其上記載估驗日期為96年12月20日乙節（見原審卷三第225、226頁），其工作應在96年12月20日以前即已完成，參酌上訴人提出之施工示意圖，其施工地點則應在三重交流道穿越橋、自強路穿越橋及大窠坑溪跨越橋（見同上卷第228至231頁）。然觀諸系爭工程原網圖，顯示「B.02三重交流道穿越橋STA.27K+122」作業代碼316「管線遷移」規劃於97年1月21日最早開始，97年2月19日最早完成，97年2月5日最晚開始，97年3月5日最晚完成（見原審卷十一第91頁）；「B.05自強路穿越橋STA.27K+892」作業代碼344「管線遷移」規劃於97年5月10日最早開始，97年6月8日最早完成，97年10月27日最晚開始，97年11月25日最晚完成（見同上卷頁）；「C.04大窠坑溪跨越橋STA.36K+792」作業代碼598「管線遷移」規劃於97年2 月25日最早開始，97年3月25日最早完成，97年7月14日最晚開始，97年8月12日最晚完成（見同上卷第96頁），嗣98年1月22日第一次修正網圖則顯示：「B.02三重交流道穿越橋STA.27K+122」作業代碼5850「管線遷移」規劃於98 年4月1日最早開始，98年5月1日最早完成，98年7月22日最晚開始，98年8月20日最晚完成（見同上卷第107頁）；「B.05自強路穿越橋STA.27K+892」作業代碼6030「管線遷移」規劃於98年6月3日最早開始，98年7月2日最早完成，98年9月25日最晚開始，98年10月26日最晚完成（見同上卷第108頁）；「C.04 大窠坑溪跨越橋STA.36K+792」作業代碼11190「管線遷移」規劃於98年3月24日最早開始，98年4月23日最早完成，98年5月26日最晚開始，98年6 月26日最晚完成（見同上卷第114頁），第一次修正後網圖有關三重交流道穿越橋、自強路穿越橋及大窠坑溪跨越橋之管線遷移作業規劃之最早開始時間，均晚於原網圖，且晚於第一次修正網圖核定時間點即98年1月22日。由此可知，前揭管線遷移作業至98年1月22日仍未施作，否則第一次修正網圖應會依實際狀況進行修正。則上訴人提出顯示相關作業於96年12月20日前完成之前揭資料，更不能證明其主張為真。 ④上訴人雖聲請命被上訴人提出M-12後續標最後竣工結算書，以分析認定伊有無施作本工項云云。然查「交控及匝道儀控管線遷移」需依工區現況認定有無必要施作。申言之，系爭契約詳細價目表固編列相關工項，但不一定需要施作。被上訴人後續發包接續施作系爭工程，縱結算書中並無「交控及匝道儀控管線遷移」工作之完成，亦無從證明上訴人有本項之施作，自無調查必要，附此敘明。 附表1編號79、81至82、84至86、104、106至110、112、 1 13即項次壹二「自主性品管及檢(試)驗費」、壹二增2「自主性品管及檢(試)驗費(CCO-01-02)(約參之1%)」、壹三「環境保護措施費」、壹三增2「環境保護措施費(CCO-01-02)」、壹三增3「環境保護措施費(CCO-04-05)」、壹三增4「環境保護措施費(CCO-05-04)」、壹五24「勞工安全衛生，其他防護器材」、壹五26「勞工安全衛生計畫」、壹五27「工地安全衛生組織」、壹五28「安衛教育訓練及演習」、壹五29「其他安衛設施及管理維護費」、壹五增30「其他安衛設施及管理維護費(CCO-01-02)」、壹五增32「其他安衛設施及管理維護費(CCO-04-05)」、壹五增33「其他安衛設施及管理維護費(CCO-05-04)」： ①上訴人主張：前揭各項次皆為一式計價，其數量應以系爭工程「總工期」除以「開工日至系爭終止之日數」計算，故單價、數量及評值如附表1編號79、81至82、84至86、104、106至110、112、113「上訴人主張已完成工程項目之評值」欄所示云云。被上訴人則辯稱：前揭各項次之數量應依上訴人就系爭工程完成之比例即為0.3計算，其單價、評值應如附表1編號77、81至82、84至86、104、106 至110、112、113「被上訴人抗辯已完成工程項目之評值」欄所示云云。 ②查，前揭各項次均為一式計價，依一般條款A.1(62)：「一式計價：為完成契約某一工作項目，所需之一切工、料及全部相關費用。」及P.8：「除契約另有規定外，按該項目之完成進度百分比計付。」之約定（見原審卷一第44頁背面、第87頁背面），評值應依完成之進度百分比計算。系爭終止時，上訴人完成之進度為31.32%，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項），其單價、數量及評值應如附表1 編號79、81至82、84至86、104、106至110、112、 113「本院認定」欄所示（即單價×31.32%=評值）。 附表1編號80、83、111即項次壹二增1「自主性品管及檢(試)驗費扣減(CCO-01-02)」、壹三增1「環境保護措施費扣減(CCO-02-01)」、壹五增31「其他安衛設施及管理維護費扣減(CCO-02-01)」： ①上訴人主張：前揭各項次皆為一式計價，其數量應以系爭工程「總工期」除以「開工日至系爭終止之日數」計算，單價、數量及應扣減之評值則如附表1編號80、83、111「上訴人主張已完成工程項目之評值」欄所示，如認應以工程進度計算，則扣減之評值應以工程進度31.32%計算等語。被上訴人則辯稱：前揭各項次之數量應依上訴人就系爭工程完成之比例即為0.3計算，單價及應扣減之評值如附表1編號80、83、111「被上訴人抗辯已完成工程項目之評值」欄所示云云。 ②查，前揭各項次均為一式計價，依一般條款A.1(62)：「一式計價：為完成契約某一工作項目，所需之一切工、料及全部相關費用。」及P.8：「除契約另有規定外，按該項目之完成進度百分比計付。」之約定（見原審卷一第44頁背面、第87頁背面），應扣減之評值應依完成之進度百分比計算。系爭終止時，上訴人完成之進度為31.32%，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項），則其應扣減之評值應如附表1編號80、83、111「本院認定」欄所示（即單價×31.32%=應扣減之評值）。 附表1編號87即項次壹四「環境監測費」： ①上訴人主張：本項為一式計價，單價285萬6525元，數量應以系爭工程「總工期」除以「開工日至系爭終止之日數」計算，評值為320萬2735元云云。被上訴人則以：本項結算進度81.62%，故評值以單價285萬6525元計算，應為233萬1496元等語。 ②查，本項依特定條款第01572A章（環境監測）約定，工作範圍為工區內及緊鄰工區外地區之各項（即空氣品質、噪音振動、水質等）監測，並以式為單位計量及計價（見本院卷六第445至459頁），依一般條款A.1(62)：「一式計價：為完成契約某一工作項目，所需之一切工、料及全部相關費用。」及P.8：「除契約另有規定外，按該項目之完成進度百分比計付。」之約定（見原審卷一第44頁背面、第87頁背面），評值應依完成進度百分比計算。本件系爭終止時，上訴人完成工程進度31.32%，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項），據此計算本項評值本為89萬466 4元（2,856,525×31.32%=894,664）。惟被上訴人依據99 年4月29日之結算資料（見原審卷三第20頁），自認本項工程進度應以81.62%計之，評值為233萬1496元等語，自應認本項評值為233萬1496元。 附表1項次新增八： ①附表1編號119即項次新增八1「圓山南引橋基礎回填土篩選攤曬」： ⑴上訴人主張：被上訴人追加伊施作本項工程項目，單價為2萬5000元，數量為192天，評值為480萬元云云，並提出98年5月5日監造單位(98)圓山監字第0471號函、98年11月6日上訴人拓強字第981106-4號函及工程結算表等為證（見本院卷七第93至94頁、原審卷三第252、33 頁）。被上訴人則辯稱：伊未要求上訴人追加施作本項，上訴人亦未曾為本項之施作等語。 ⑵經查，監造單位於98年5月5日以(98)圓山監字第0471號函通知上訴人回填夯實需達契約規定，並稱：依據契約施工技術規範第02321章基地及路幅開挖3.2.2中「…垃圾及ASTM D2487試驗結果屬於泥炭土（PT）、高塑性有機土（OL）及低塑性有機土（OH）等材料，皆為不適用材料」，若該區土壤確認為不適用材料再依據契約相關規定辦理等語，乃重申契約內容，函文雖表示：土壤如確認為不適用材料，再依據契約相關規定辦理等語，但未指示上訴人追加翻曬土壤工作(見本院卷七第93至94 頁)。至上訴人所提98年11月6日拓強字第981106-4號函及工程結算表，均係上訴人自行製作之文書，未經被上訴人或監造單位簽認，不能證明上訴人有本項工程項目192天之施作，亦不能證明被上訴人曾為本項追加並與上訴人合意以每天10工費用即2萬5000元計價。且查，特定條款施工技術規範第02316章構造物開挖3.1.2⑶規定：「構造物之基礎開挖後若發現適用之基礎材料時，基礎應挖成水平並掘至最低基礎底部以下經工程司認可之基礎材料為止，而該不適用材挖除後應以工程司認可適用之材料換填並依第02317章『構造物回填」規定壓實」；3.1.5前段規定：「開挖材料之處理：挖出之材料適於回填者應留做回填回填之用，並可置於回填取用方便之處」（見原審卷十一第180頁背面）；4.2則規範計價方式，內容略為：「依本章規定壓實之基礎回填方係依詳細價目表之『構造物回填』及『構造物回填(設擋土設施)』或『透水材料回填』等計付，其契約單價已包含各類材料之回填、滾壓及完成本工作所需一切材料、人工、機具設備等費用，另無其他給付。」（見原審卷十一第180頁）。由此可知，上訴人進行構造物基礎開挖時，遇不適用於回填之物須進行篩選或挖除，此屬於上訴人之原契約義務，該義務當然可包括曬乾回填物使適用於回填，鑑定意見亦同此見解(見原審卷十一第53反至54 頁)。則上訴人縱有本項「圓山南引橋基礎回填土篩選攤曬」之施工，亦屬於原契約義務之履行。本項評值自應為0。 ②附表1編號120即項次新增八2「土方載運(圓山南引橋取土裝太空包至圓山橋)」： ⑴上訴人主張：被上訴人以土方平衡為由，追加伊施作本項工程項目，單價為2萬5000元，數量為163天，評值為407萬5000元云云，並提出98年11月6日上訴人拓強字第981106-5號函及工程結算表等為證（見原審卷三第253 、33頁）。被上訴人則以：伊未要求上訴人追加施作本項，上訴人亦未曾為本項之施作等語置辯。 ⑵經查，上訴人所提98年11月6日上訴人拓強字第981106-5 號函及工程結算表，係自行製作，未經被上訴人或監造單位簽認，不能證明上訴人有本項工程項目163天之追加施作，亦不能證明兩造合意以每天2萬5000元計價。且上訴人於110年3月16日準備期日陳稱：就本項會再提出其他證據云云（見本院卷六第292頁），迄本院言詞辯論終結，仍未見其舉證以實其說，更難為其有利之認定。是本項評值應為0。 ③附表1編號121即項次新增八3「圓山南引橋水泥砂漿」： ⑴上訴人主張：圓山南引橋工區基礎補強，因設計錯誤導致P1N、P2N、P3S、P4S、P5S基礎補強自97年12月17日開始施作噴凝土後，開挖下部淨空不足，無法施作噴凝土，監造單位就此指示反覆，最終同意伊改在底部以水泥砂漿修補方式施作，伊已施作完成，被上訴人就圓山南引橋工區追加此項水泥砂漿之工程項目，單價比照項次壹一B-11為1175元，數量為156.6㎡，評值18萬4005元云云，並提出98年7月3日上訴人拓強字第00458號函及工程結算表為證（見原審卷三第254至256、33頁）。被上訴人則辯稱：伊並未要求上訴人追加施作本項工程項目等語。 ⑵經查，監造單位就圓山南引橋工區基礎補強關於噴凝土之施作，曾依上訴人請求同意免作乙節，業經認定如前（詳見前揭伍、㈡１⒉②），參諸98年5月21日拓建處拓工字第0980004390號函說明二、㈢記載：噴凝土施作工進0 .64疑義部分非屬承包商（即上訴人）責任乙節，監造單位表示已於現場告知並同意開挖底部以水泥砂漿修補方式施作等語（見外放繳還法院①卷五-50），固堪認被上訴人就噴凝土免作確曾同意上訴人改以水泥砂漿方法施工。惟查，上訴人於98年3月22日發函請求監造單位同意免作噴凝土時稱：因而增加之混凝土伊願自行吸收等語（見同上卷五-42），98年7月3日上訴人拓強字第00458號函說明四、㈢亦記載：噴凝土減帳數量、金額、增加混凝土數量自行吸收函文，本公司（即上訴人）亦照指示提送等語（見原審卷三第255頁）。可知被上訴人因上訴人請求免作噴凝土且就增加之混凝土承諾自行吸收，始同意噴凝土免作改為水泥砂漿修補。據此，上訴人就此主張被上訴人追加水泥砂漿之工程項目云云，並非有據。且上訴人於111年4月1日準備期日陳稱：將就本項陳報舉證云云（見本院卷十第114頁），迄本院言詞辯論終結，仍未見其舉證說明，更難為其有利之認定。是以本項之評值應為0。 ④附表1編號122即項次新增八4「圓山橋PE中空柱鑽孔」： ⑴上訴人主張：圓山橋PE墩柱為實心，由被上訴人新增本項工程項目，單價4萬4237元，數量0.0000000，評值為2萬417元云云，並提出98年2月22日施工日報表及工程結算書為證（見原審卷三第257、33頁）。被上訴人予以否認，並辯稱：上訴人所提施工日報表與本院卷八第53頁之同日監造日報記載不同，不能證明有本項追加及施作等語。 ⑵經查，上訴人所提之工程結算表為其單方製作，未經被上訴人或監造單位簽認，不能為其有利之認定。而98年2月22日施工日報表記載：「早上連繫水肥車及泵浦車至PE，本打算澆置及清洗，TYLi李朝欽也到現場，但因所鑽孔之位置，不知是否有誤，如果無誤則是實心。再和呂中和接洽才會更明朗。」觀此內容，僅敘述上訴人就施工位置是否有誤存疑，顯不能證明被上訴人新增或追加此項工程項目，更遑論證明上訴人所主張之施作數量及單價。再比對上訴人提出之98年2月22日監造日報，當日圓山橋工區亦無上訴人所指之「PE中空柱鑽孔」施工（見本院卷八第53頁），更難認上訴人有此項工程項目之施作，亦難認定系爭工程有此項新增或追加。是本項評值應為0。 ⑤附表1編號123至126、128即項次新增八5「圓山橋推土入河」、新增八6「圓山橋推土入河土水分離」、新增八7「洩洪橋推土入河，挖方」、新增八8「洩洪橋推土入河，填方」及新增八10「圓山橋施工便道(覆工版租金)」： ⑴上訴人主張：伊依被上訴人指示，就系爭工程增加施作前揭項次新增八5至8、10之工作，其單價、數量及評值如附表1編號123至126、128「上訴人主張已完成工程項目之評值」欄所示云云，並提出98年2月26日、98年3月25日之施工日誌及97年12月23日臺北市水利處北市工水管字第09764455000號函及工程結算書等為證（見原審卷三第258至259、264至265、33至34頁）。被上訴人則予否認，並辯稱：伊未指示上訴人為前揭施作，上訴人如自行為之，亦不得評值等語。 ⑵本件系爭工程圓山橋工區本即以施工便道之方式，進行送審並獲水利主管機關核准；洩洪橋工區可以施工便道之方式施作，業如前述（見伍、㈡１⒈①⑵；伍㈡１⒊①⑸），先予敘明。 ⑶查，上訴人本項所主張之推土入河、土水分離、挖方、填方或覆工版租金等工程項目，核屬於構築施工便道之附屬工作，依照特定條款第01550章（臨時便道及便橋）4（計量與計價）4.1（計量）約定，施工便道單價已包含附屬工作（見本院卷六第465頁），自非屬新增或追加。上訴人所提工程結算表則為其單方製作，未經被上訴人或監造單位簽認，難以據為上訴人有利之認定。是本項評值應為0。 ⑥附表1編號127即項次新增八9「洩洪橋P38、P39管線遷移計畫書」： ⑴上訴人主張：伊就系爭工程新增製作「洩洪橋P38、P39管線遷移計畫書」，單價為3萬元，數量1本，評值3萬元云云，並提出96年12月7日上訴人拓強字第00087號、97年2月25日拓M12字第970053號函、平面圖、照片及工程結算表等為證（見原審卷三第260至263、34頁）。被上訴人則予否認，辯稱：上訴人雖提出涵管遷移施工計畫，但最終未為涵管遷移之施工，所提計畫並無意義，且施工計畫之提出，屬於工程之前置工作，其僅提出計畫而未施作，即等於全未施工等語。 ⑵經查，上訴人所提工程結算表則為其單方製作，未經被上訴人或監造單位簽認，難以據為上訴人有利之認定。且查，施工計畫及施工圖說之提出，觀諸一般條款G.11（提送相關文件義務）及K.3（承包商之施工計畫及施工進度表）之約定（見原審卷一第63頁、第75頁背面），乃屬上訴人之契約義務，惟非一般條款P.9（估驗計價之範圍）所約定得為單獨計價之項目，此契約義務之履行，應屬上訴人之施工前置作業，須待工作有成果，依一般條款P.9計價時，始內含於有成果之工程項目計價，縱工程有變更或追加亦然。上訴人主張：伊提出本項施工計畫及施工圖說，評值應為3萬元云云，自非可採。是本項評值為0。 ⑦附表1編號129至131即項次新增八11「墩柱柱位收方」、新增八12「基礎現況調查」及新增八13「洩洪橋水位高程監測」： ⑴上訴人主張：伊依被上訴人指示施作項次新增八11至13之工程項目，單價依序為7500元（每日三工，每工2500元）、1萬9500元（每日三工，每工2500，7500元；每日挖土機1萬2000元）、7500元（每日三工，每工2500 元），數量分別為67日、44日、31日，評值分別為50萬2500元、85萬8000元、23萬2500元云云，並提出施工抽查申請單、水位監測報告及工程結算表等為證（見原審卷三第266至366、34頁），惟被上訴人加以否認，並辯稱：此為上訴人施工前之調查作業，不應予以評值等語。 ⑵經查，上訴人所提工程結算表則為其單方製作，未經被上訴人或監造單位簽認，難以據為上訴人有利之認定。次查，特訂條款3注意事項3.3約定：「投標廠商應於投標前詳細參閱圖說及各項文件，依施工技術規範與特訂條款中各工作項目之『丈量與付款』規定自行核算各單項所需工率、物料成本及附屬工作等，凡圖說或契約文件中有標示或工程慣例為完成此工作者，投標者應審慎考量與核算，並將所需費用填寫至各項單價」；3.11.1（施工前檢測）則約定：「各項工程施工前，承包商應先行會同工程司代表檢測，若現況與設計資料有所不符，應報請工程司代表處理。承包商施工測量放樣定位時，點位若與現有結構物有出入時，應配合現場由工程司代表決定之」（見本院卷六第325至327頁）；特定條款第0157A章（環境監測）亦約定，上訴人應為工區內及緊鄰工區外地區之空氣品質、噪音振動、地面水體、水質等各項環境監測，並且以一式計價（見本院卷六第445 至459頁）；設計圖之橋墩耐震補強詳圖說明已記載：「圖示之尺寸為依據竣工圖所標示之尺寸，承商應確實量測所有橋墩尺寸，製作施工圖經工程司代表核可後，方可施工」（見本院卷六第331至364頁），96年11月13日上訴人拓強字第00054號所提橋墩鋼板包覆補強施工計畫，肆（施工規範及流程圖）復載明：「本工程屬補強工程，應就現地橋墩尺寸，實際丈量，與設計圖校對，並修正設計圖原標稱之尺寸，以此做為施工圖之依據」等語（見本院卷六第369頁）。綜上可知，本項收方測量、調查及高程監測，均屬於上訴人施工前之調查事項，惟非一般條款P.9（估驗計價之範圍）所約定得為單獨計價之項目，此契約義務之履行，須工作有成果，就一式計價之監測工作為評值或依一般條款P.9為計價時，始內含於有成果之工程項目中計價。上訴人主張：伊項次新增八11、12、13評值評值分別為50萬2500元、85萬8000元、23萬2500元云云，並非可採。本項評值為0。３綜上，系爭終止時，上訴人已完成之系爭工程各項工程項目之評值如附表1「本院認定」欄「評值」列所示，合計為5億1365萬4086元。至上訴人在原審另主張：伊就原審卷三第34頁所列項次八13至21工程項目為施工，應予評值部分，經本院整理兩造不爭執事項及兩造爭點暨兩造簡要主張及抗辯，上訴人就此未再主張，爰不予審酌，附此敘明（見本院卷七第139至148、229至230頁、卷八第485至489頁、卷九第122 頁）。㈢前揭評值加計附表2項次二1.3、1.8之項目，並扣減同項次1. 2、1.4、1.5、1.6、1.7、1.9、1.10、1.13所列之項目後，其數額為何？１附表2項次二1.3及1.8、1.9、1.10、1.13之數額，兩造並無爭執；附表2項次二1.2，觀諸兩造不爭執之34期估驗表，數額為4億8126萬9886元（見原審卷三第53頁），均應採認為真實。２附表2項次二1.4、1.5、1.6：兩造雖不爭執系爭工程自96年8月29日開工至99年3月3日系爭終止時，被上訴人得自上訴人得請求之工程款中扣減環境保護措施96萬7672元、其他安衛設施及管理維護費32萬3280元及交通維持缺失罰款9萬元（見兩造不爭執事項）。然查，兩造辦理第34期估驗時，已經列計環境保護措施減付費96萬3139元、其他安衛設施及管理維護減付費31萬762元及交通維持缺失罰款9萬元，有34期估驗表在卷足稽（見原審卷三第47、49、51頁），計算上訴人就系爭工程得向被上訴人請求之工程款時，自不得重複扣減，是附表2項次二1.4、1.5、1.6皆應以前揭兩造不爭執應扣減之數額，再減去已於第34期估驗列計之部分，即附表2項次二1.4之累計環境保護措施減付費為4533元（967,672-963,139=4,533）；附表2項次二1.5之累計其他安衛設施及管理維護減付費為1萬2518元（323,280-310,762=12,518）；附表2項次二1.6之累計交通維持缺失罰款則為0元（90,000-90,000=0）。３附表2項次二1.7： ⒈查，特定條款3.14.6(3)約定：「本工程之品管負責人（1人）、品管工程師（2人）等人員需於工程開工後2週內全部進駐工地並開始辦理品質管制作業，若延遲進場每逾一日每人罰款新臺幣壹萬元整。並自承包商應得之工程款內扣抵之。施工期間上述人員若有調職或離職，承包商應於更換前補齊缺額人員，否則仍依上述罰則處理」（見原審卷十三第48頁）。可知兩造已約定上訴人至遲應於開工後之2週內選派符合約定資格之品管負責人1人及品管工程師2人到場執行品管作業，逾期按缺額人數按日扣罰1萬元，且履約過程倘其等品管人員有調職或離職等人員變動之情，上訴人應於其等調職或離職前另選派符合約定資格之品管人員到場執行品管作業，逾期亦按上開罰則按缺額人數按日罰款1萬元。 ⒉次查，觀諸監造單位98年9月3日函文說明二、之記載（見原審卷十三第54頁），可知上訴人於系爭工程履約期間原選派之品管工程師江承芳、李鴻杰於98年7月20日離職，上訴人至98年8月21日始另提報選派2名品管工程師到場執行品管作業，此並有江承芳、李鴻杰之訴願在卷足資佐證（見原審卷十三第50至51頁）。據此，上訴人逾期提報選派品管工程師天數31天，依照上開約定，應罰款62萬元（2×10,000×31=620,000）。被上訴人此部分所辯，核屬可採。４據上，上訴人已施作工程項目之評值5億1365萬4086元，加計附表2項次二1.3之累計指數物價調整款3037萬7326元及附表2項次二1.8之淡水河橋台北端P3自行車道代位處理復舊費用29萬4000元，並扣減附表2項次二1.2第34期估驗累計結算工程款4億8126萬9886元、附表2項次二1.4之累計環境保護措施減付費4533元、附表2項次二1.5之累計其他安衛設施及管理維護減付費1萬2518元、附表2項次二1.6之累計交通維持缺失罰款0元、附表2項次二1.7累計品管缺失罰款62萬元、附表2項次二1.9因板院輔98司執全正字第2015號(順逸企業有限公司)遭強制執行57萬8701元、附表2項次二1.10因板院輔98司執正字第31418號(春旭工程企業有限公司)遭強制執行27萬9953元、附表2項次二1.13之已付指數物價調整款2878萬6301元後，數額應為3277萬3520元（513,654,086+30,377,326+294,000-481,269,886-4,533-12,518-620,000-578,701-279,953-28,786,301-0=32,773,520）。另兩造就系爭工程於98年10月14日完成系爭工程第34期估驗，累計工程保留款為2406萬3494元，兩造亦無爭執（見兩造不爭執事項）。準此，被上訴人未付予上訴人之工程款應為5683萬7014元（32,773,250+24,063,494=56,837,014）。㈣上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付片面終止契約之「終止契約損害賠償」1462萬1183元（上訴人主張本項金額為4億2363萬3257元，僅請求其中1462萬1183元）」（即附表2之項次三），有無理由？若有，合理之損害應為若干？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。依本條請求賠償損害者，須以契約所約定之給付，因可歸責於債務人之事由，致給付不能為要件。 ⒉本件兩造於96年8月27日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額為13億7780萬元，兩造並不爭執（見兩造不爭事項㈠）。可知被上訴人依系爭契約所負之主給付義務為工程款之給付，此屬可替代之金錢債務，客觀上尚無給付不能之情形。而系爭契約因上訴人違約經被上訴人依一般條款R.6(3)、R.6(6)及R.6(7)合法終止，業如前述，依一般條款R.7，被上訴人得逐離上訴人，並接管工地（見原審卷一第91頁）。是以被上訴人就上訴人原承攬系爭工程之施作，亦不再負有協力義務。上訴人主張：被上訴人因可歸責之事由，致就其依系爭契約應負之給付義務，有給付不能不能之情形云云，要難憑採。上訴人就此主張系爭契約因可歸責於被上訴人之原因致給付不能，造成伊受有4億2363萬3257元之損害，並依民法第226條第1項之規定，一部請求被上訴人給付片面終止契約之「終止契約損害賠償」1462萬1183元，自屬無據。㈤被上訴人因接管系爭工程而另發包予威勝公司施作之相關費用為何？被上訴人抗辯如附表2項次四「被上訴人抗辯」欄所示，是否可採？其就未付工程款辯稱：得依一般條款R8⑴扣抵附表2項次四「被上訴人抗辯」欄所列數額，有無理由？扣抵後餘額為何？１另行發包予威勝公司施作之相關費用為何？查，系爭工程經兩造變更後，契約總價為16億873萬9127元，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項後段），而系爭工程經上訴人施工完成部分之評值為5億1365萬4086元，已如前述。據此，上訴人未完成部分之評值應為10億9508萬5041元（1,608,739,127-513,654,086=1,095,085,041）。而系爭工程於被上訴人為系爭終止後，後續工程由被上訴人另行發包予威勝公司接續施作，契約金額10億7180萬元，於100年3月1日開工，並已於102年2月7日竣工，於102年8月8日驗收合格，且於103年8月8日保固期滿，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項）。是以，被上訴人因另行發包後續工程，須支付予威勝公司之工程承攬報酬低於倘由上訴人接續完成系爭工程所應支付之工程款，可知被上訴人未因另行發包予威勝公司而受有發包之價差損害，先予敘明。２被上訴人辯稱：伊因系爭終止另行發包系爭工程上訴人未完成之部分，額外支出附表2項次四所列費用，其中附表2項次四1.1、1.2、1.3、1.7、1.8、1.9、1.12，依一般條款R.8⑴ 應由上訴人負擔；附表2項次四1.5、1.6、1.10、1.11，依一般條款F.18亦應由上訴人負擔，均應自上訴人原得請求之前揭工程款3187萬8977元扣抵云云，上訴人予以否認。經查： ⒈附表2項次四1.1： ①被上訴人抗辯：系爭終止時，上訴人就淡水河橋P16及P17基礎工程施作到一半，伊為避免已鑽好之預力孔遭異物侵入，先請訴外人伸鹿營造有限公司（下稱伸鹿公司）自99年4月2日進行簡易回填，以夾板進行封孔，並於99年4月4日施工完竣，因此而支出7萬8790元，依一般條款R.8⑴應由上訴人負擔費用，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出函文、費用付款文件、竣工查驗紀錄及施工照片等為證（見本院卷一第191至207頁）。上訴人就被上訴人曾支付前揭費用並不爭執，惟主張：系爭終止時無就此回填封孔必要云云（見本院卷七第231至232頁、卷八第480至481頁）。 ②查，系爭契約因可歸責於上訴人之事由於99年3月3日終止。系爭終止時，上訴人就淡水河橋P16及P17基礎工程僅完成施作預力套管鑽孔及預力端錨座埋設，尚未進行後續之預力穿線及施拉之作業等情，為上訴人所自陳（見本院卷七第231頁第25至26列）。被上訴人為免預力預留孔遭異物入侵，於接續工程發包開工前就上開預力孔進行臨時性填封，自屬必要，上訴人以被上訴人在系爭終止1個月後始為施工為由，而為相反之主張，並不可採。 ③次查，觀諸一般條款R.8(1)之約定（見原審卷一第91頁背面），可知被上訴人接管工地並逐離上訴人時，為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用，應由承包商負擔，被上訴人並得核定其數額，自未付之工程款或工款保留款中扣除。本件附表2項次四1.1所列費用7萬8790元，乃被上訴人接管工地後，因短時間無法繼續進行後續工程，須為必要保全措施所支出之費用，被上訴人辯稱：伊得自其未付予上訴人之工程款中扣除等語，應屬有據。 ⒉附表2項次四1.2： ①被上訴人抗辯：系爭終止後，上訴人未運離淡水河橋及洩洪橋工區之材料設備，當時汛期屆至，為免材料設備阻礙排水，伊請訴外人優境工程行自99年7月10日起至99年7月19日止運離該等材料設備，因此支出8萬5470元，依一般條款R.8⑴應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵116萬5653元等語，並提出函文及施工照片為證（見本院卷一第209至238頁）。上訴人就被上訴人有此項費用支出並無爭執，惟主張：上開材料設備屬合格材料設備，被上訴人於契約終止時應依約價購，所有權並移轉被上訴人，被上訴人並無緊急運離之需求，伊毋庸負擔此項費用云云。 ②查，一般條款R.7（接管工地）約定：「主辦機關以書面通知承包商終止本契約後，有權進入工地逕行接管工程，並將承包商逐離工地…終止契約接管工地後，工程司應即進行調查與評估並儘速決定下列事項：……⑵進入工地接管工程時，工地上未使用或部分用過之材料、承包商之施工設備及臨時工程之價值。(3)就已完成之工程或工作，依契約規定辦理部分驗收及保固作業程序。主辦機關可在其認為合適之況下，採用適當之方式，自行完成工程或另覓其他承包商完成之。為繼續完成本工程，主辦機關或接替之承包商，得使用按契約規定專為施工及完成該項工程所保留之施工設備、臨時工程與材料。主辦機關亦可隨時變賣任何前述施工設備、臨時工程或未用過之材料，至所得之價款足夠抵償依契約規定承包商應償付主辦機關之款額為止。」（見原審卷一第91頁）。可知系爭終止時，被上訴人依約雖得將合格材料、設備及臨時工程等價購，亦得不予價購，改以變賣等方式處理，亦非不得為歸還上訴人而移置他處，此無須以緊急為要件。準此，上訴人以被上訴人應價購伊所遺留之材料設備，且無緊急之需求，主張：伊毋庸負擔此項費用云云，並不可採。而移置支出之費用，因屬接管工地所發生之費用，依前揭一般條款R.8⑴之約定，自應由上訴人負擔。 ③次查，系爭契約於99年3月3日終止後，被上訴人分別於99年3月3日、99年3月5日及99年5月7日函請上訴人將系爭工程河川區域內之現有物料及機具盡速撤離等情，有拓建處99年3月3日拓工字第0990001915號函、99年3月5日拓工字第0996001116號函、99年5月7日拓北字第0996002185號函在卷可證（見本院卷九第89、91及101頁）。可知被上訴人不願價購上訴人遺留在河川區域之材料及設備，被上訴人為運離上訴人遺留在淡水河橋及洩洪橋工區之材料設備而支付8萬5470元，而就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣除附表2項次四1.2之8萬5470元等語，核屬有據。 ⒊附表2項次四1.3： ①被上訴人抗辯：上訴人於履約期間，在圓山南引橋P1橋墩施工時，設置護坡之鐵製爬梯並損壞串方塊而未修復。系爭終止後，伊已委由訴外人勝楙金屬有限公司（下稱勝楙公司）於99年7、8月間拆除爬梯並吊離紐澤西護欄，以修復串方塊，因此支出2萬4200元，此項費用依一般條款R.8⑴約定，應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵云云，並提出統一發票、報價單、施工說明及照片等為證（見本院卷一第241、245、249至250頁）。上訴人雖不否認被上訴人支出前揭修復費用，惟主張：前揭串方塊之損壞，並非伊施工所造成云云。 ②查，被上訴人辯稱：上訴人在圓山南引橋P1橋墩施工時，在護坡上設置鐵製爬梯並破壞串方塊等情，業據提出上訴人之施工照片為證（見本院卷九第188至189頁），上訴人就被上訴人為拆除前述鐵製爬梯吊離紐澤西護欄以修復串方塊委由勝楙公司施作而支出2萬4200元，則無爭執，固堪信為真。惟系爭工程項次一G-05本列有「串方塊混凝土護坡拆除及復舊」之工程項目，此項工程上訴人至99年3 月4日仍無完成數量，有99年3月4日監造日報表可稽（見原審卷十四第69至70頁），則被上訴人在系爭終止後發包由勝楙公司施作串方塊之復修而支出前揭費用，核屬接續施作系爭工程上訴人未完成且未評值之工程項目。考諸系爭工程經兩造變更後，契約總價為16億873萬9127元，經上訴人施工完成部分評值為5億1365萬4086元，未完成之部分評值為10億9508萬5041元。系爭終止後，後續工程由被上訴人另發包予威勝公司接續施作，契約金額10億7180萬元，已如前述。被上訴人發包由勝楙公司施作本項所支出承攬報酬2萬4200元，應與發包由威勝公司接續施作部分，合併計入就上訴人未完成部分另行發包接續施作支出之工程報酬，合計為10億7182萬4200元（1,071,800,000+24,200=1,071,824,200），低於上訴人未完成部分之評值10億9508萬5041元。可知被上訴人就此無任何價差損失。被上訴人依一般條款R.8⑴約定，辯稱：此項工程報酬應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵2萬4200元云云，即非可採。 ⒋附表項次四1.5： ①被上訴人抗辯：上訴人施工期間破壞圓山南引橋堤外訴外人台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之輸油氣管線人孔蓋未修復。伊在系爭終止後，委請訴外人益祐工程有限公易於99年10月間修復，支出修復費用1萬2100元，依一般條款F.18之約定，此修復費用應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵云云，並提出報價單、統一發票、會勘紀錄及施工照片等為證（見本院卷一第275 至291頁）。上訴人雖不否認被上訴人支出前揭修復費用，然主張：中油公司之人孔蓋遭破壞，非可歸責予伊等語。 ②查，系爭契約於99年3月3日終止，被上訴人即逐離上訴人並接管工地。被上訴人遲至99年7月8日始就中油公司輸油氣管線缺人孔蓋乙事辦理會勘，於會勘紀錄記載：本案中油公司輸油氣管線缺人孔蓋電信人孔蓋遭掩埋（98年10月）等語（見本院卷一第289至292頁），未見上訴人參與，會勘時間距被上訴人接管工地復已歷4個月有餘，不能據以認定前揭人孔蓋欠缺確受系爭工程施工影響所致，會勘紀錄片面記載：中油公司輸油氣管線缺人孔蓋於M12施工期間發生云云，亦不能認定確受系爭工程之影響而發生，難以遽為上訴人不利之認定。是被上訴人依一般條款F.18「除契約另有規定或所有權人自行維護外，因施工受到影響之現有公共設施及管線，承包商應加以維護……因損壞所造成一切損失及修復等費用，概由承包商負擔。如承包商未能在一定期限修復，主辦機關必要時得逕行自辦或自行招商辦理，所需費用自承包商應得款項扣抵。」之約定（見原審卷一第60頁），辯稱：本項費用應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣除1萬2100元云云，核非可採。至被上訴人所提出之臺北自來水事業處區營業分處函及所附照片、拓建處函、監造單位函等證據（見本院卷九第193至210頁），僅涉自來水管線之人孔於上訴人履約期間遭破壞乙事，與本項中油輸油氣管線人孔蓋之欠缺無關，不能據以證明上訴人在履約期間破壞中油輸油氣管線人孔蓋或該人孔蓋因系爭工程受影響而欠缺，附此指明。 ⒌附表2項次四1.6： ①被上訴人抗辯：系爭終止後，淡水河橋三重端自行車道改道需設置之圍籬與紐澤西護欄上警示燈及鄰近園燈不亮，伊為避免危及自行車道用路人安全，委由訴外人敦美工程有限公司施作「接管期間淡水河橋三重端施工圍籬維護暨園燈緊急改善工程」，並於99年6至8月間辦理緊急維護、增設及修復工作，為此支出6萬2220元，依一般條款F.18 約定，此項費用應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出拓建處函、監造單位函、統一發票、報價單、施工照片、會勘紀錄、臺北縣政府高灘地工程管理處函等為證（見本院卷一第293至325頁）。上訴人雖不否認被上訴人有此項支出，然主張：伊並未拆除編號3-19、3-20之園燈，被上訴人於系爭終止接管工地後，逾1個月始為會勘，不能證明此項費用之支出為伊所造成，亦不符屬緊急改善工程之意義，依監造單位99年9月1日圓山監字第0272號函，原設置於河岸邊上裸露3c/8㎟纜線為安全及避免遭破壞考量，改以外包28mm∮電導管，所生費用與伊無關云云。 ②查，一般條款F.18就現有設施之維護，約定：除契約另有規定或所有權人自行維護外，因施工受到影響之現有公共設施及管線，承包商應加以維護，以免在施工過程中遭受干擾、中斷或損害。因損壞所造成一切損失及修復費用，概由承包商負擔。如承包商未能在一定期限修復，主辦機關必要時得逕行自辦或自行招商辦理，所需費用自承包商應得款項扣抵等語（見原審卷一第60頁）。另依一般條款R.8(1)之約定（見原審卷一第91頁背面），可知被上訴人接管工地並逐離上訴人時，為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用，應由承包商即上訴人負擔，被上訴人並得核定其數額，自未付之工程款或工款保留款中扣除（見原審卷一第91頁背面），且此不以緊急支出為其要件。 ③次查，系爭工程於99年3月3日終止，被上訴人隨即逐離上訴人並接管工地，嗣臺北縣政府高灘地工程管理處（下稱新北高灘管理處）分別於99年4月26日、99年7月15日辦理會勘，其中99年4月26日會勘事由為：「淡水河畔高速公路下方園區自行車步道照明不亮現場勘查」，會勘紀錄略記載：⒈淡水河畔高速公路橋下本處所屬園區自行車步道旁園燈編號3-21至3-25不亮，係系爭工程施工時，拆除北縣高灘管理處2盞園燈後，並未與同一迴路園燈之電源線接線，造成園燈不亮。⒉園區自行車步道為配合施工圍籬，改道沿施工圍籬旁走，被上訴人所屬之施工圍籬上方及紐澤西護欄上方之警示燈故障不亮，且並未修護等語（見本院卷一第323、319及316頁）。考量前揭會勘由北縣高灘處辦理，距系爭終止未及2個月，可認系爭終止後淡水河畔高速公路橋下北縣高灘管理處所屬園區自行車步道旁，確有園燈編號3-21至3-25受系爭工程影響而不亮之情形，另上訴人施作之圍籬及紐澤西護欄上警示燈，亦有不亮之瑕疵，可能危及公共設施之使用者安全。審酌系爭契約如未因可歸責於上訴人之事由於99年3月3日終止，上訴人本有繼續保持前揭警示燈正常運作義務，其依一般條款F.18之約定，亦有修復前揭園燈之義務。則系爭契約於99年3月3日因可歸責於上訴人之事由而終止，由被上訴人接管工地，並為修護前揭警示燈及園燈而支出附表2項次四1.5所列費用，核屬因接管工地所生費用，依一般條款F.18、R.8⑴之約定，應由上訴人負擔。被上訴就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵6萬2220元等語，核屬有據。至上訴人主張：此項費用非伊造成，亦非緊急，被上訴人不得扣抵云云，並非有據。 ⒍附表2項次四1.7： ①被上訴人抗辯：系爭終止後，伊在接管工地期間，因應梅姬颱風來襲，為維護淡水河橋工區安全，於99年10月21日進行淡水河橋（三重端）施工圍籬緊急拆除，待颱風過後，再於99年10月26日進行安裝復原工作，為此支出拆裝費用9萬9750元，此費用依一般條款R.8⑴應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出拓建處函、監造單位函、報價單、統一發票及施工照片等為證（見本院卷一第327至337頁）。上訴人雖不爭執被上訴人支出前揭費用，惟主張：前揭費用支出之原因發生在被上訴人接管工地之後，伊毋庸負責云云。 ②查，被上訴人於99年3月3日因可歸責於上訴人之事由而為系爭終止，並接管工地，已如前述。系爭終止後，後續工程由被上訴人另行發包予威勝公司接續施作，於100年3月1日開工，兩造則無爭執（見兩造不爭執事項）。據此，上訴人在99年3月3日接管工地至100年2月28日後續工程開工前1日間，於99年10月下旬因應颱風來襲，而支出本項拆裝圍籬之費用，核屬接管工地所生，倘非上訴人違約致系爭終止，被上訴人本毋庸支付，依一般條款R.8⑴之約定，應由上訴人負擔。是被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵9萬9750元等語，核屬有據。上訴人以本項費用支出之原因發生在系爭終止後為由，主張：被上訴人不得自工程款中扣抵本項費用云云，則非可採。⒎附表2項次四1.8： ①被上訴人抗辯：上訴人於97年3月11日辦理圓山橋PS帽梁、墩柱水刀處理與原保護層敲除及帽梁化學錨筋鑽孔後，未持續安排帽梁補強作業。經監造單位評估PS橋墩墩柱接頭原有保護層敲除及帽梁鑽孔等影響橋墩安全，且為配合國際花卉博覽會之準備工作，經臺北市水利處原要求須於98年12月底前完成圓山橋PS等橋墩復舊作業，但上訴人至系爭終止時，仍未完成。伊乃於系爭終止後先行發包由伸鹿公司施作，自99年4月26日起進行圓山橋PS、PE及圓山南引橋P9至14橋梁耐補強工程，於99年9月8日完成驗收，為此支出工程款116萬5653元，依一般條款R.8⑴約定，此項伊在接管工地後因繼續施工所生費用，應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵116萬5653元云云，並提出竣工估驗文件及被上訴人與第三人之契約書等件為證（見本院卷一第339至349頁）。上訴人固不否認被上訴人有此項支出，惟主張：此部分為被上訴人為配合國際花卉博覽會之舉辦所支出之費用，應不由伊負擔等語。 ②查，被上訴人與伸鹿公司就前揭工程項目簽訂「國道高速公路（通車路段）配合花博會圓山橋PS橋梁耐震補強緊急工程」，施工期間自99年4月26日起至99年6月24日止，有工程估驗單、結算驗收總表及契約主文在卷可稽（見本院卷一第340至346頁），參諸監造單位99年2月11日(99)圓山監字第0106號函就此項工程項目記載：「旨揭工程承包商自97年3月11日完成圓山橋PS帽梁、墩柱水刀處理與原有保護層敲除及帽梁化學錨筋鑽孔作業，依據施工之連續性，理應安排工班繼續進行帽梁補強作業，惟承包商迄今未進場施作後續作業……」等語（見本院卷一第347頁），可知本項係被上訴人就系爭工程上訴人未完成施作且未予評值之部分接續施工。 ③系爭工程經兩造變更後，契約總價為16億873萬9127元，經上訴人施工完成部分評值為5億1365萬4086元，未完成部分評值為10億9508萬5041元。系爭終止後，後續工程由被上訴人另發包予威勝公司接續施作，契約金額10億7180萬元，並將上訴人未完成之串方塊混凝土護坡復舊另發包由勝楙公司施作，支出承攬報酬2萬4200元，已如前述。而被上訴人為配合國際花卉博覽會之舉辦，於接管工地期間先將圓山橋PS橋梁耐震補強工程發包予伸鹿公司接續施作，亦應與發包予威勝公司、勝楙公司接續施作之部分，合併計入就上訴人未完成部分另行發包接續施作支出之工程報酬，合計10億7298萬9853元（1,071,800,000+24,200+1,165,653=1,072,989,853），仍低於上訴人未完成部分之評值10億9508萬5041元，可知被上訴人就此無任何價差損失。被上訴人依一般條款R.8⑴約定，辯稱：此項工程報酬應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵116萬5653元云云，即非可採。 ⒏附表2項次四1.9： ①被上訴人抗辯：伊於系爭終止接管工地後，為執行工地維安管理與相關施工成果及產權之維護，自99年3月4日起至100年3月31日止將工地管理發包予訴外人國興保全股份有限公司（下稱國興保全公司），共支出服務費用合計530 萬3359元，依一般條款R.8⑴之約定，應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵530萬3359元云云，並提出拓建處函、國興保全公司函、估驗單等為證（見本院卷一第351至367頁）。上訴人就被上訴人支出前揭費用固不為爭執，然主張：被上訴人接管工地後，保全工作應由其編制內人員負責，此項費用之支出並無必要云云。 ②查，被上訴人在99年3月3日接管工地，至100年2月28日後續工程開工前1日間，為維護管理工地安全而支出本項保全費用，核屬接管工地所生之費用，核無疑義。至系爭工程未完成部分經發包予威勝公司接續施作，該公司於100 年3月1日開工後，工地安全管理維護雖已可移由威勝公司負責。然審諸被上訴人與國興公司分期約定之履約期間均為3個月以上，此參卷附估驗單即明（見本院卷一第355、361、367頁），堪認被上訴人在威勝公司100年3月1日開工後，與100年1、2月合併支出之100年3月保全費用，仍屬於接管工地所生之合理必要費用。前揭保全費用，倘非上訴人違約致系爭終止，被上訴人本毋庸支付，依一般條款R.8⑴之約定，應由上訴人負擔。被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵530萬3359元等語，核屬有據。上訴人主張：被上訴人接管工地應自行管理，無支出本項費用之必要云云，顯無足採。 ⒐附表2項次四1.10、項次四1.11： ①被上訴人抗辯：上訴人就系爭工程進行施工，因未及時完成復舊工作，伊為配合國際花卉博覽會之畫辦，遂委由臺北市水利處代辦復舊，支出附表2項次四1.10之工區加速復舊代辦工程費用135萬1311元，附表2項次四1.11之基隆河左岸承德橋上游自行車道旁景觀復舊工程費263萬5038 元，依一般條款F.18約定，應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵135萬1311元及263萬5038元云云，提出拓建處函、臺北市水利處函及會勘紀錄等為證（見本院卷一第369至391頁）。 ②查，附表2項次四1.10、1.11之復舊工程，係因被上訴人與臺北市水利處於99年2月6日進行會議，於99年2月9日進行會勘，於會勘紀錄詳列系爭工區應復舊範圍（見本院卷一第374至376、379至380頁），揆諸其工作內容，核屬系爭工程因施工破壞工區內原有公共設施之復舊工程。而系爭工程項次壹一G本列有「一般道路AC舖面復舊」、「PC路面復舊」、「一般道路AC路面維護銑刨加舖」、「金屬護欄拆除及復舊」、「緣石拆除及復舊」及「人行道拆除及復舊」等工程項目（見原審卷三第47頁），各該項工程上訴人至99年3月4日仍無完成任何數量，有99年3月4日監造日報表可稽（見原審卷十四第69至70頁），則被上訴人委由臺北市水利處代辦而支出前揭費用，核屬接續施作系爭工程上訴人尚未完成且未評值之工程項目。考諸系爭工程經兩造變更後，契約總價為16億873萬9127元，經上訴人施工完成部分評值為5億1365萬4086元，未完成之部分評值為10億9508萬5041元。系爭終止後，後續工程由被上訴人另發包予威勝公司接續施作，契約金額10億7180萬元；發包由勝楙公司接續施作P1基礎毀損之串方塊護坡修復工作支出承攬報酬2萬4200元；發包由伸鹿公司接續施作圓山橋PS橋樑耐震補強工程，均應與本項接續施作部分合併計入就上訴人未完成部分另行發包接續施作支出之工程報酬，合計為10億7697萬6202元（1,071,800,000+24,200+1,165,653+1,351,311+2,635,038=1,076,976,202），仍然低於上訴人未完成部分之評值10億9508萬5041元。可知被上訴人就此無任何價差損失。被上訴人依一般條款R.8⑴約定，辯稱：此2項工程報酬應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵135萬1311元及263萬5038元云云，即非可採。 ⒑附表2項次四1.12： ①被上訴人抗辯：伊於99年3月3日為系爭終止並接管工地，多次通知上訴人儘速撤離其機具及物料，因上訴人遲不撤離，所遺留之機具及物料已妨害工區使用，為避免颱風或汛期等造成災害或損失，遂將之搬移至國道5號彭山隧道北上線北口旁，過程由民間公證人林上鈞為體驗公證，因此於100年4月25日及100年6月20日支出公證費用37萬6300元，依一般條款R.8⑴約定，此費用應由上訴人負擔，伊得從未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出拓建處函、監造單位函、移置費用表、威勝公司函及收據等為證（見本院卷一第393至405頁）。上訴人就被上訴人支出此項費用固無爭執，惟主張：被上訴人得以拍照或錄影佐證其搬離過程，是否需要公證有疑義云云。 ②查，被上訴人在99年3月3日為系爭終止並接管工地後，曾數次通知上訴人應撤離設備、機具及材料等，但上訴人遲未為之，有拓建處99年3月3日拓工字第0990001915號函、99年3月5日拓工字第0996001116號函、99年5月7日拓北字第0996002185號函在卷足證（見本院卷九第89、91、101 頁），堪信為真。被上訴人為避免上訴人遺留之設備、機具及材料妨害施工，乃為搬離並支出前揭公證費用，核屬其接管工地所生之必要費用，此項公證費用，倘非上訴人違約致生系爭終止，復遲未撤離其設備、機具或材料，被上訴人即毋庸支付，所增加支出之公證費用37萬6300元，依一般條款R.8⑴之約定，自應由上訴人負擔。被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵37萬6300元等語，核屬有據。上訴人主張：被上訴人搬離設備、機具或材料可拍照或錄影存證，支出公證費用之必要性有疑義云云，則非可採。 ⒒附表2項次四2.1發包工作費（即附表3各項次費用）： ①附表3項次A-68、69、70、78、79、80、81部分： ⑴被上訴人抗辯：上訴人就已完成施工並評值之此部分工作有缺失，經伊進行修繕，其中項次A-68、69係為修復系爭工程項次A-09；項次A-70至81係為修復系爭工程項次A-16；項次A-78、79為修復系爭工程項次A-18，所支出之發包工作費如「被上訴人抗辯」、「扣抵數額」欄所示，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語。上訴人則主張：系爭終止不合法，上訴人不得就此扣抵工程款，且所列瑕疵在評值時即已扣抵，被上訴人不得重複為之云云。 ⑵經查，上訴人就附表3項次A-68至70、78至81係由被上訴人就系爭工程項次A-09、16、18進行瑕疵修繕，及因此支出之數額，均無爭執。審諸一般條款R.8(1)已明定：被上訴人接管工地並逐離上訴人時，為修補瑕疵所發生之費用，應由上訴人負擔，被上訴人並得核定其數額，自未付工程款或工款保留款中扣除等語（見原審卷一第91頁背面）。則前揭瑕疵修繕費用合計42萬7868元（107,712+285,570+18,348+3,312+1,680+4,716+6,530=427,868），自應由上訴人負擔，被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵42萬7868元等語，堪認有據。 ⑶上訴人雖主張：系爭終止不合法，且前揭瑕疵在評值時已經扣抵，被上訴人不得重複為之云云。然查，系爭終止係因可歸責於上訴人之違約事由而由被上訴人為之，已生合法終止效力，已如前述。而依99年3月4日監造日報，系爭工程項次A-09、16及18之累計完成數量分別為2811.23㎥、4614.17㎡及233.32T（見原審卷十四第69頁）。本院就A-16進行評值，係以兩造不爭執之該項累計完成數量4602.97㎡為基礎；就A-09、18進行評值，則係依99年3月4日監造日報表所載累計完成數量為據，均依兩造不爭之契約單價進行評值，並未扣抵附表3所列瑕疵修補費用。上訴人前揭主張，自無足採。 ②附表3項次G-27及G-28部分： ⑴被上訴人抗辯：系爭終止後，上訴人遺留在淡水河橋下三重端高灘地、圓山南引橋橋台及洩洪橋橋下等地之機具及設備並未運離，伊為此支出發包工作費即吊運費用31萬8045元、27萬5861元，合計59萬3906元，應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵59萬3906元等語。上訴人雖不否認被上訴人有此2項費用支出，惟主張：系爭終止並不合法，被上訴人不得扣抵云云。⑵查，系爭終止係因上訴人違約而由被上訴人於99年3月3日為之，已生合法終止系爭契約之效力，已如前述。上訴人主張：系爭終止不合法，被上訴人不得為此項扣抵云云，並不可採。次查，依照一般條款R.7（接管工地）約定，系爭契約因可歸責於上訴人之事由導致終止時，被上訴人依約得將合格材料、設備及臨時工程等價購，並所有權移轉予被上訴人。被上訴人亦得不採價購之方式，改以變賣上開材料、設備及臨時工程，相關變賣費用並用以扣抵終止契約所生之損害，故變賣方式相關材料、設備及臨時工程之所有權仍屬上訴人。而被上訴人於99年3月3日為系爭終止並接管工地後，分別於99年3月3日、99年3月5日及99年5月7日函知上訴人將系爭工程河川區域內現有之物料及機具盡速撤離，有拓建處函在卷可證（見本院卷九第89、91及101頁），可認被上訴人不欲價購上訴人遺留在工區之材料及設備。是被上訴人將之搬運至他處，乃為便利系爭工程後續施作，所生之吊運費即發包工作費用59萬3906元，核屬被上訴人接管工地所必要，依一般條款R.8(1)約定，自應由上訴人負擔，被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵59萬3906元等語，堪屬有據。 ③附表3項次G-29及G-31部分： ⑴被上訴人辯稱：上訴人於系爭終止前，未拆除附表1編號 60即項次壹一G-14之「施工便橋及構台」，經伊支付如附表3項次G-29所列202萬4460元之發包工作費進行拆除，另支出如附表3項次G-31所列293萬5041元之發包工作費，搬運拆除之便橋及構台至指定地點，前開費用應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵云云。上訴人則否認被上訴人得為此扣抵，其主張如附表3 上訴人意見欄各該項次列所示。 ⑵查，上訴人就附表1項次壹一G-14「施工便橋及構台」之累計完成數量為6410㎡，系爭契約終止時，上訴人因未完成此部分之拆除工作，其評值應扣減20%之數量以充作拆除費用，已詳如前述（見伍㈡２之論述）。審諸被上訴人在系爭終止後，另行發包由威勝公司施作之後續工程，其中項次G-29「新建臨時構台（拆除原有構台用）」結算數量1956㎡，項次G-30「拆除原有便橋及構台」結算數量4488㎡，有結算明細在卷足稽（見本院卷三第166至167頁），合計為6444㎡（1,956+4,488=6,444），此與上訴人已完成施作之附表1項次壹一G-14「施工便橋及構台」之數量大致相符，堪認威勝公司施作之項次G-29「新建臨時構台（拆除原有構台用）」及G-30「拆除原有便橋及構台」僅因拆除方式不同而區分不同項次代碼，實為附表1編號60即項次壹一G-14之「施工便橋及構台」拆除工作（包含G-31拆除之便橋及構台運至指定地點），該項次既因上訴人未完成拆除而於評值時扣抵20%之拆除費用1299萬956元（65,199,124-52,208,168=12,990,956），數量大於本院卷三第166至167頁威勝公司結算明細列載G-29、G-30及G31之結算金額961萬8045元（2,024,460+4,658,544+2,935,041=9,618,045 ），則被上訴人辯稱：伊因便橋及構台拆除及運離受有附表3項次G-29、G-30、G-31所列支出數額之損害云云，即非可採，被上訴人自不得就此為工程款或工程保留款之扣抵。 ④附表3項次增G-32部分： ⑴被上訴人抗辯：伊因系爭終止接管工地，並接管上訴人之鋼材，供後續施工廠商威勝公司使用，但威勝公司開始施工後，因須優先施作影響安全之工程項目，故無法立即使用此局供鋼材（即被上訴人接收上訴人所遺留之合格材料提供予威勝公司後續工程施工使用之鋼材），且現場屬於河川公地，無法任意堆置，伊乃將之運離工地而支出吊運費即發包工作費28萬5000元，此應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語。上訴人雖不爭執被上訴人支出此項費用，惟否認被上訴人得為此扣抵，其主張詳如附表3上訴人意見欄本項次列所示。 ⑵查，本項費用依被上訴人所辯，雖發生在威勝公司進行後續施工時。但考諸本項局供鋼材，乃被上訴人接管上訴人之合格材料，再提供予威勝公司使用，倘非上訴人違約致生系爭終止並導致系爭工程停工，被上訴人當不至於因威勝公司須優先施作影響安全工作項目而有此項吊運之額外支出，可認屬於被上訴人接管工地所增生之費用，依一般條款R.8⑴約定，應由上訴人負擔。被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵28萬5000元，應屬有據。 ⑤附表3項次增G-70： ⑴被上訴人抗辯：系爭終止後，伊為保管上訴人遺留在工地現場之機具設備，乃額外設置阻隔設施，支出工作發包費15萬6000元，此應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語。上訴人則否認被上訴人得為此扣抵，其主張詳如附表3上訴人意見欄本項次列所示。 ⑵經查，附表3項次增G-70「增加放置場所阻絕設施」，乃被上訴人運離上訴人遺留在工地之設備、材料後，為維護上訴人之財產安全而施作，並非系爭工程之工程項目，此由被上訴人提出之後續工程竣工數量計算書上記載：「CCO-05-05新增項目」等語，即可知悉（見本院卷一第485頁），考量本項施工，實屬附表3項次G-27、G-28吊運上訴人之機具設備至指定地點以後，所必須施作之設施，其費用自應由上訴人負擔，理由與附表3項次G-27、G-28部分相同，茲予引用，不再重複。又被上訴人辯稱：伊因此支出發包工作費15萬6000元乙節，業據提出結算明細表為證（見本院卷三第168頁），堪信屬實，上訴人主張：被上訴人無此項支出云云，並不可採。是被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵15萬6000元等語，核屬有據。 ⑥據上，被上訴人就附表3項次A68至70、78至81部分，得自未付予上訴人之工程款中扣抵42萬7868元；就項次G-27、28部分，得自未付予上訴人之工程款中扣抵59萬3906元；就項次增G-32部分，得自未付予上訴人之工程款中扣抵28萬5000元；就項次增G-70部分，得自未付予上訴人之工程款中扣抵15萬6000元，合計得扣抵146萬2774元（427,868+593,906+285,000+156,000=1,462,774）。 ⒓附表2項次四2.2「技術顧問服務費」： ①被上訴人辯稱：伊於99年3月3日為系爭終止接管工地後，為辦理接管、逐離、部分驗收、保全管理、緊急工程等工作，額外支出技術顧問服務費700萬元，此項費用應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出會議紀錄、議價紀錄、決標紀錄、詳細價目表、服務費用明細、技術服務契約變更書及歷次契約變更辦理情形一覽表等為證（見本院卷二第303至332頁）。上訴人固不否認被上訴人有此費用之支出，然主張：被上訴人之支出欠缺必要性云云。 ②查，本件系爭契約因可歸責於上訴人之事由於99年3月3日終止，而觀諸被上訴人提出之技術服務契約變更書，可知被上訴人支出本項費用700萬元，確係在系爭終止後，為辦理工地接管、逐離、部分驗收、接管期間保全管理、緊急工程等工作及後續工程發包文件製作等所為之支出（見本院卷二第303頁）。再觀諸被上訴人所提詳細價目表，詳細列載此項支出之工作項目，分列直接費用（包括監造人員實際薪資、技術顧問人員實際薪資等直接費用）、其他相關費用（包括超時工作費、差旅費、工地津貼、專業責任保險費、辦公廳舍及相關設備使用費、測量儀器設備使用費、電腦軟、硬體使用費、工地車輛與交通費、圖說及文件報告製作費、工地抽驗費用、管理費）、公費、工地接管律師費及營業稅等稅費（見本院卷二第303、308至309、310至318頁），另參諸被上訴人提出之議價紀錄（見本院卷二第332），可知本項服務工作係由系爭工程原監造單位得標，原標價為747萬3011元，經第一次比減價格後標價為740萬元，再經第二次比減價格後標價為735萬元，最終以底價700萬元承作，提供之技術服務與辦理工地接管、逐離、部分驗收、接管期間保全管理、緊急工程等工作及後續工程發包文件製作等工作密切相關，經與被上訴人議價同意減價而得標，相關支出核屬因可歸責於上訴人違約致生系爭終止所增加接管工地之必要費用，依照一般條款R.8⑴之約定，應由上訴人負擔。上訴人主張：被上訴人支出此項費用700萬元欠缺其必要性云云，不足憑採。被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵700萬元等語，核屬有據。 ⒔附表2項次四2.3「後續工程監造費」： ①被上訴人辯稱：系爭工程原預定於99年4月4日完成，伊於9 9年3月3日為系爭終止後，為辦理後續工程之施作而延長系爭工程監造服務期間，因此額外支付監造單位工程監造費用841萬693元，此項費用應由上訴人負擔，伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語，並提出會議紀錄、議價/ 決標紀錄、詳細價目表、服務費用明細、技術服務契約變更書、歷次契約變更辦理情形一覽表等為證（見原審卷十三第41至46頁、本院卷二第333至364頁）。上訴人固不否認被上訴人有前揭費用之支出，然主張：系爭工程之預定工期僅有792日，伊已完成38%，然被上訴人展延監造期間912日，此項支出欠缺合理必要性云云。 ②查，被上訴人與監造單位於100年8月8日簽定之技術服務契約變更書（見原審卷十三第41頁、本院卷二第335頁），說明欄⒉記載變更理由略謂：因應系爭工程承包商遭終止契約，依據被上訴人核示原契約監造服務範圍及內容，其後續工程仍由監造單位繼續服務，致增加後續工程監造既專業技術顧問服務費用；變更內容欄載：⒈增加系爭工程監造暨專業技術顧問服務。⒉第1期服務費用結算減帳；另記載：本服務案原契約總價6032萬5000元，截至前次契約變更總價7447萬元，本次契約變更增減價841萬693元，本次契約變更後總價8288萬693元，本次核定展延期限912天，截至本次展延，預定完成日期102年6月30日等語。可知被上訴人所辯增加本項之支出費用841萬693元，確係因應系爭終止後，仍由監造單位繼續辦理後續施工之監造工作而延長服務期間，經辦理增減帳所生之監造服務差額，堪認此項費用係被上訴人合法終止系爭契約後，為完成系爭工程所增加支出之監造服務費用。 ③查，系爭工程因可歸責於上訴人違約之事由，雖於99年3月 3日終止，然依監造日報之記載，上訴人自98年12月1日起至99年3月2日止就系爭工程之實際累計進度均為31.32%（見兩造不爭執事項），可知上訴人此期間實際上處於停工之狀態。另審諸被上訴人提出之歷次契約變更辦理情形一覽表及各契約案服務金額結算表（見本院卷二第337至338、353頁），可知系爭工程原監造服務之契約金額為6032萬5000元，嗣經被上訴人與監造單位以迄99年12月累計完成進度31.29%為據，計算結算金額為1887萬5693元，未結算為金額4144萬9307元，並辦理減帳4144萬9307元（60,325,000-18,875,693=41,449,307）。而被上訴人就前揭減帳部分重新發包，經監造單位標價5405萬3546元投標並經議價，第一次減價為5405萬元，第二次減價為5400萬元，最終以4986萬得標，有議價/決標紀錄在卷足稽（見本院卷二第364頁），審諸其詳細價目表，詳細列載此項支出之工作項目，分列直接費用（包括監造人員實際薪資、技術顧問人員實際薪資等直接費用）、其他相關費用（包括超時工作費、差旅費、工地津貼、專業責任保險費、辦公廳舍及相關設備使用費、測量儀器設備使用費、電腦軟、硬體使用費、工地車輛與交通費、圖說及文件報告製作費、工地抽驗費用、管理費）、公費及營業稅等稅費（見本院卷二第339至340、341至350頁），尚屬合理有據，所提供之技術服務與辦理系爭工程後續施作之監造密切相關，核屬因上訴人違約致生系爭終止，被上訴人為重新發包系爭工程監造工作所增加之必要支出，依一般條款R.8⑴之約定，應由上訴人負擔。被上訴人就此辯稱：伊得自未付予上訴人之工程款中扣抵等語，核屬有據。 ④上訴人雖主張：系爭工程預定工期僅有792天，但本項監造服務契約卻延長達912天，欠缺合理必要性云云。然查，被上訴人於100年8月8日與監造單位簽訂本項技術服務契約變更書，所核定之912日乃係展延期限，考諸被上訴人與監造單位係以「迄99年12月累計完成進度31.29%」為基礎，計算已結算金額為1887萬5693元，並據以辦理減帳乙情，展延期限自可從99年12月1日起算，並預估系爭工程在系爭終止後接續施作之最後完工期限，並為912天展延期限之約定，而此與本項費用之合理必要性判斷，實無必然關連。而審諸系爭工程監造服務原契約金額為6032萬5000元，被上訴人因系爭終止辦理減帳後再重新發包所增加之價差為841萬693元，此價差占原契約金額之比例為13.94%（8,410,693÷60,325,000=13.94%，小數點第三位以下四捨五入），以原預定工期792天為基礎，換算此增加金額增加之監造期間僅110天（792×13.94%=110），並考量系爭工程經停工後更換承包商重新開工，勢必大量增加監造服務之工作，此項監造服務既經原監造單位以較高金額投標，經被上訴人與其議價，最終以底價得標，要難認被上訴人所辯增加之金額欠缺合理必要性，否則，系爭工程之後續施作，恐因欠缺監造服務而無法繼續，被上訴人因上訴人違約所受損害之數額亦將擴大。是上訴人主張：此項增加之金額欠缺合理必要性云云，顯非可採。３小結：本件被上訴人因附表2項次四所列之事由，可自其未付予上訴人之工程款中扣抵之金額詳如同項次「本院認定」欄所示，合計可扣抵金額為2287萬9356元（78,790+85,470+62,220+99,750+5,303,359+376,300+1,462,774+7,000,000+8,410,693=22,879,356）。㈥查，一般條款P（計量計價及估驗）P.3（按實作數量計量及計價）約定：「按實作數量計量及計價之項目，工程司將依本契約規定，以實際完成之工作，辦理計量及計價。」一般條款R（契約終止、接管工地及救濟）R.8（終止契約及接管之後之付款）(1)則約定：「主辦機關（即被上訴人）依R.7『接管工地』並逐離承包商（即上訴人）時，主辦機關為繼續施工、修補瑕疵及因接管工地所發生之費用均應由承包商負擔。承包商應負擔之費用，在尚未給付主辦機關並經工程司確定簽認前，主辦機關暫時無須支付承包商任何與契約有關之款項，待全部工程完工及保固期滿，經工程司核定包括主辦機關自行或另覓其他承包商繼續完成原契約工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠主辦機關已到期之債務，一經主辦機關要求，承包商應即支付該差額予主辦機關，主辦機關並得自保留款中逕行扣抵該差額。」（見原審卷一第87頁、第91頁背面）。本件系爭契約因可歸責於上訴人之事由經被上訴人於99年3月3日合法終止，而被上訴人未付之工程款（含系爭保留款）為5683萬7014元，業經認定如前，經扣抵附表2項次四「契約終止後被上訴人另行發包之損害」之數額2287萬9356元後，上訴人自得依一般條款P.3、R.8之約定，請求被上訴人給付工程款（含工程保留款）3395萬7658元（56,837,014-22,879,356=33,957,658）。㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。本件上訴人依一般條款P.3、R.8⑴約定，得請求被上訴人給付之3395萬7 658元，其給付並無確定期限，上訴人就此起訴請求，起訴狀繕本於100年10月28日送達被上訴人，有送達證書在卷可證（見原審卷二第9頁），已生催告效力，被上訴人應自該日起負遲延責任，並自翌（29）日起至清償日止按年息5%計付遲延利息。上訴人主張：被上訴人應自99年3月4日起計付法定遲延利息云云，核無所據。㈧末查，系爭契約既因可歸責於上訴人之事由經被上訴人於99年3月3日合法終止，上訴人即無從再依一般條款Q.5之約定，請求被上訴人給付工程款或工程保留款。又本件被上訴人並無可歸責於己之事由致給付不能之情事，前已述及，上訴人依民法第226條規定，請求被上訴人賠償工程款或工程保留款，實屬無據。另系爭契約係經終止，並非解除，上訴人依民法第259條第2款有關終止之規定，請求被上訴人給付工程款或工程保留款，顯屬無據。再者，系爭終止之效果，乃使系爭契約向後失其效力，被上訴人受領上訴人履約期間之施工成果，當非無法律上原因受有利益，且一般條款R.8⑴既明定系爭終止後上訴人已完成工程項目之工程款結算與給付，上訴人依民法179條規定，請求被上訴人給付工程款或工程保留款，亦屬無據。㈨至系爭工程在系爭終止後，被上訴人將上訴人未完成之部分另行發包由威勝公司接續施作，所約定之承攬報酬雖較上訴人未完成工程項目之評值低，然此差額乃係威勝公司與被上訴人自由締約所生結果，該利益不應歸屬於上訴人，自不能扣減以認定被上訴人另行發包所受損害之數額，否則即有違事理之平，附此敘明。 上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還臺企銀永春分行撥付予被上訴人之系爭預付款餘額利息1220萬6196元（即附表2項次一2），有無理由？㈠被上訴人於99年3月4日受領保證銀行以支票給付之系爭預付款餘額利息1220萬6196元，有無法律上原因？１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。故依本條請求返還不當得利者，須以對造受領利益無法律上原因或其後已不存在為要件。先予敘明。２本件被上訴人於99年3月3日為系爭終止，並通知預付款還款連帶保證銀行即臺企銀永春分行將系爭預付款餘額1億1542 萬1274元及自97年1月22日起計至返還系爭預付款餘額日止之利息撥付被上訴人國道建設管理基金403專戶，而臺企銀永春分行已依被上訴人指示，撥付系爭預付款餘額1億1542 萬1274元，及自97年1月22日起至99年3月4日止按年息5%計算之系爭預付款餘額利息1220萬6196元，計1億2762萬7470 元予被上訴人等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項、），堪信為真實。而查，系爭契約文件有關預付款還款連帶保證書第3條約定：「高公局（即被上訴人）依契約文件與政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定認定有不予發還廠商預付款還款保證之情形者，保證人（即台灣中小企銀）同意一經接獲高公局書面通知，當即依高公局書面通知所載金額（不逾本保證金總額）並加計年利率5％之『利息』如數撥付高公局（該利息自預付款給付予承包商之日起至撥付高公局該還款金額之日止）。」（見原審卷二第290頁），參以被上訴人99年3月3日終止系爭契約前所適用之工程會94年7月12日工程企字第09400244920號函頒之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第22條規定：「預付款還款保證，得依廠商已履約部分所占進度或契約金額之比率遞減，或於驗收合格後一次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減之部分加計『利息』隨時要求返還或折抵機關尚待支付廠商之價金。前項利息之計算方式及機關得要求返還之條件，應於招標文件中訂明，並記載於預付款還款保證內」，可知系爭契約經被上訴人合法終止，被上訴人得不發還上訴人繳交之預付款還款保證，並請求保證人就尚未遞減或返還之剩餘預付款，加計5%年利率之利息如數撥付。而被上訴人已合法終止系爭契約，業如前述，則被上訴人請求預付款還款之保證人，就剩餘之預付款，加計年利率5%之利息如數撥付予被上訴人系爭預付款餘額利息1220萬6196元，即非無法律上原因。上訴人自無從依民法第179條規定，請求被上訴人返還。陸、綜上所述，上訴人依民法第179條、一般條款P.3、R.8⑴規定，請求被上訴人給付6632萬2180元（32,364,522〈即應返還之履約保證金〉+33,957,658〈即應給付之工程款【含工程保留款】〉=66,322,180），及其中3395萬7658元自100年10月2 9日起，其餘3236萬4522元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日工程法庭審判長法官蔡和憲法官周珮琦法官周群翔正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日書記官秦千瑜

臺灣高等法院107年度建上字第43號

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