臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳銘福

上訴人

陳慧雯

上訴人

蕭輝龍

上訴人

蕭哲志

上訴人

朱佳慧

上訴人

吳美嫭

上訴人

陳韻如

上訴人

吳鳳英

上訴人

楊靜子

上訴人

張文彥

上訴人

楊 祁

共同訴訟代理人

林國忠律師

上訴人

鍾鳳玲

訴訟代理人

林凱倫律師

訴訟代理人

張軒律師

訴訟代理人

蔡富強律師

上訴人

李敬元

上訴人

劉玉琴

上訴人

許昌泰

上訴人

林明燕

上訴人

徐智慶

上訴人

陳宏明

上訴人

郭良宓

上訴人

江韋德

上訴人

林秀美

上訴人

闕麗卿

上訴人

連秀如

上訴人

黃湘雯

共同訴訟代理人

蔡富強律師

上訴人

立益建設事業股份有限公司

法定代理人

蘇廷弘

上訴人

立益紡織股份有限公司

法定代理人

蘇東榮

共同訴訟代理人

徐鈴茱律師

陳國雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年10月31日臺灣臺北地方法院100年度消字第17號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人卯○○、辰○○、亥○○、戌○○、甲○○、丙○○、巳○○、丁○○、申○○、壬○○、未○（下稱卯○○等11人）、戊○○、酉○○、天○○、癸○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、午○○、乙○○、己○○、地○○、子○○（下稱戊○○等13人，並與前11人合稱卯○○等24人）主張：伊及午○○之夫資厚賢（嗣將本件訴訟標的之請求權讓與午○○）分別與對造上訴人立益建設事業股份有限公司、立益紡織股份有限公司（下合稱立益公司）訂立土地房屋預定買賣契約書（下稱預售屋買賣契約）、土地房屋買賣契約書（下稱成屋買賣契約），向立益公司購買「立益百合花園」社區（下稱系爭社區）別墅區之臺北縣深坑鄉（現改制為新北市深坑區）北深路1段32之5、7、8、10、23、29、31、40、61、62、64、2、18、19、20、38、43、45、51、53、56、60號房屋（包含大樓區1樓休閒設施公設《下稱公設區域》約0.98坪）及其基地（下合稱系爭房地）。立益公司明知公設區域用途原為系爭社區增設停車位（下稱社區自設停車位），不得變更核准用途，其違規設置作為健身房、韻律教室、游泳池、兒童遊戲室、交誼廳、蒸氣室、男女更衣室及廁所等區域（下稱系爭公設）使用，日後將遭主管機關拆除，竟於廣告及預售屋買賣契約第3條、第5條約定，將社區自設停車位委由立益公司代為規劃系爭公設，並於成屋買賣時銷售說明書上載明系爭公設內容，並於成屋買賣契約第7條約定依現況點交。伊入住後，新北市政府工務局（下稱新北市工務局）以民國97年10月1日函通知系爭公設違反建築法第73條第2項規定為違規使用，並應於97年11月30日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續，惟迄今無法補辦手續，嗣立益公司亦不再回應新北市工務局99年5月5日北工使用第0000000000號函文（下稱系爭99年5月5日函），伊始知系爭公設無法合法化等情，爰依民法第354條、第359條、第360條、第227條（含給付不能及給付遲延之法律關係）、104年2月4日修正前之公平交易法第31條（下逕稱公平交易法第31條，違反同法第21條第1項規定）、消費者保護法（下稱消保法）第51條等規定，求為命立益公司給付如附表「一審判決金額」欄與「本院請求金額」欄所示金額及加計自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息之判決。【未繫屬本院部分，不予贅述】

二、立益公司則以：伊係依預售屋買賣契約第3條、第5條約定受買受人委任代為規劃系爭公設，且伊保留依實際狀況變更權利。另成屋買賣部分，已由業務人員現場說明系爭公設規劃情事，並約定系爭公設產權係獨立買賣標的，卯○○等24人於購買前已明知系爭公設係由社區自設停車位規劃。其他住戶多數同意接受系爭公設，經管委會簽收，並另向伊索取新臺幣（下同）10萬元，系爭公設目前未遭拆除，卯○○等24人不得請求任何賠償。又伊於新北市工務局97年9月18日會勘時，已明確告知無法補正系爭公設之瑕疵，迄卯○○等24人於100年3月25日提起訴訟時，顯已逾2年之消滅時效，卯○○等24人不得依消保法第51條規定，據以向伊請求懲罰性賠償金。倘認伊應就系爭房地所減少之價值為賠償，本件損害賠償之計算，應以臺灣大華不動產估價師聯合事務所為之估價報告書（下稱大華估價報告）為基礎，即別墅區所減損之金額，為每戶5萬4,900元，且應扣除卯○○等24人買受系爭房地迄今之不動產增值等語，資為抗辯。

三、原審判決就此部分判命立益公司應給付卯○○等24人如附表所示「一審判決金額」欄所示之金額，及自100年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。兩造均不服，各自提起上訴，經本院前審判決廢棄原審判決，駁回卯○○等24人之請求。卯○○等24人復提起第三審上訴，經最高法院廢棄前審判決，發回更為審理。卯○○等24人上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於卯○○等24人部分廢棄。㈡立益公司應各再給付如附表「本院請求金額」欄所示之金額，及均自100年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。立益公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。立益公司上訴聲明：㈠原判決不利於立益公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，卯○○等24人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。卯○○等24人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（本院卷四第224頁）

㈠卯○○等11人與立益公司分別成立預售屋買賣契約，戊○○等13人（除午○○外）分別與立益公司簽立成屋買賣契約，簽約日期詳如附表所示。午○○係於98年10月間受讓訴外人資厚賢於95年6月3日與立益公司簽立之成屋買賣契約。

㈡依兩造間預售屋買賣契約第3條約定：「房地面積：（一）房屋面積：本約房屋面積86.11坪，包含主建物面積計66.68坪，附屬建物面積（陽台、花台、雨遮等）計7.98坪，公共設施應持有部分（公共梯、受電室、消防泵浦室、機械房、發電機室、地下壹層之車道等）約計10.47坪；『大樓區壹樓之自設停車位委由乙方（以下逕稱立益公司）施作為公設區域等，約計0.98坪』，…」，第5條約定：「別墅區地下層、大樓區壹樓公設及地下層之權屬：…（二）大樓區壹樓公設：『本約大樓區壹樓公設（包括健身房、韻律教室、游泳池、兒童遊戲室、交誼廳、蒸氣室、男女更衣室及廁所等區域），上舉公共設施區域原為自設停車位區域委由立益公司代為規劃，立益公司依實際狀況保留變更權利：權屬由別墅區與大樓區全體區分所有權人共同持有，其面積計算以戶為單位平均分擔。』…」。又兩造間成屋買賣契約第7條約定：「不動產點交：…四、本約標的立益公司應於甲方（即買方）交付款項後，依現況點交。」。

㈢立益公司預售系爭社區別墅區時之廣告DM記載：「四季溫控泳池會館，新RV渡假生活，打破傳統別墅侷限，首創別墅社區會館俱樂部，規劃有四季溫控游泳池、健身館、韻律中心、芳香蒸汽室、宴會交誼廳…多項會館禮遇」等完善公共設施。

㈣系爭房地領有95深使字第30號及96深使字第350號使用執照，依執照面積檢討計算式中停車空間為免計容積部分，不得變更為「社區休閒運動設施（健身房、游泳池、韻律室、閱讀室、及兒童遊戲室）」，經新北市工務局第0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號函分別處分建築物所有權人6、6、6、8萬元罰鍰，皆已繳納罰鍰，另新北市政府違章建築拆除大隊對於建築物游泳池採光罩涉及違章建築一案業以北縣認字第0970041902號違章建築認定通知書認定C類4組在案，並依「新北市違章建築拆除優先次序表」分類按序辦理。

㈤新北市工務局以97年10月1日北工使字第0000000000號函通知立益百合別墅（社區）管理委員會（即別墅社區管委會）：「主旨：有關本縣○○鄉○○街00號等（使用執照：95深使字第030號及96深使字第350號：立益百合）建築五，未經許可擅自將原核准用途『停車空間』變更使用為『社區休閒活動設施（健身房、游泳池、韻律室、閱讀室、及兒童遊戲室）』場所使用及擅自增設外牆乙案，本局依法裁處新臺幣6萬元罰鍰並請於97年11月30日前依原核准圖說恢復原狀或補辦手續完成，請查照。」等語。

㈥立益公司因違反公平交易法事件，經行政院公平交易委員會於98年1月15日以公處字第098012號處分書處分：「主文：

一、被處分人（即立益公司）於『立益百合花園』建案將『停車位』位置刊載為游泳池、社區交誼廳、兒童遊戲室、健身房、韻律室等社區公共設施，就其商品之內容及用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。二、被處分人（即立益公司）自本處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為。三、處立益紡織股份有限公司、立益建設事業股份有限公司新臺幣150萬元罰鍰。」。

五、卯○○等24人主張立益公司交付之系爭公設係違法改建，與預售、銷售時之廣告、銷售說明書未合，其給付不符債之本旨，應依民法第354條、第359條、第360條、第227條（含給付不能及給付遲延之法律關係）及公平交易法第31條、消保法第51條規定負損害賠償之責，各應給付卯○○等24人如附表「一審判決金額」欄與「本院請求金額」欄所示金額及法定遲延利息等語，為立益公司所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭點析述如下：

㈠卯○○等24人得依民法第227條第1項、第226條第1項之法律關係，請求立益公司各給付18萬3,235元（其中戊○○、酉○○係共得18萬3,235元），及自100年4月16日起至清償日止之法定遲延利息，逾此範圍之請求，則乏所據：

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。

⒉按兩造間預售屋買賣契約第3條約定：「房地面積：㈠房屋面積：本約房屋面積86.11坪，包含主建物面積計66.68坪，附屬建物面積（陽台、花台、雨遮等）計7.98坪，公共設施應持有部分（公共梯、受電室、消防泵浦室、機械房、發電機室、地下壹層之車道等）約計10.47坪；『大樓區壹樓之自設停車位委由乙方（即立益公司，下同）施作為公設區域等，約計0.98坪』，…」，第5條約定：「別墅區地下層、大樓區壹樓公設及地下層之權屬：…㈡大樓區壹樓公設：『本約大樓區壹樓公設（包括健身房、韻律教室、游泳池、兒童遊戲室、交誼廳、蒸氣室、男女更衣室及廁所等區域），上舉公共設施區域原為自設停車位區域委由乙方代為規劃，乙方依實際狀況保留變更權利：權屬由別墅區與大樓區全體區分所有權人共同持有，其面積計算以戶為單位平均分擔。』…」（原審卷四第32至35頁）。立益公司預售系爭社區時之廣告DM亦有：「四季溫控泳池會館，新RV渡假生活，打破傳統別墅侷限，首創別墅社區會館俱樂部，規劃有四季溫控游泳池、健身館、韻律中心、芳香蒸汽室、宴會交誼廳…多項會館禮遇」等完善公共設施之內容，此亦為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈢）。另兩造間成屋買賣契約第1條（不動產標示）約定：「…三、建物標示：…另每戶持分大樓區壹樓休閒設施公設約0.98坪，僅大樓完工後再將此部分產權移轉給甲方」等語（原審卷四第4頁）。且依立益公司於銷售成屋時之成屋銷售說明書（置於卷外），內有「四季溫控泳池會館」、「韻律教室」、「交誼廳」、「健身房」、「兒童遊戲室」等公共設施之說明。堪認卯○○等24人向立益公司買受系爭房地時，即已約定大樓區的1樓休聞公共設施（包括健身房、韻律教室、游泳池、兒童遊戲室、交誼廳、蒸氣室、男女更衣室及廁所等區域）即系爭公設亦為立益公司依約應交付之標的，且卯○○等24人既支付高額價金購買包含系爭公設在內之系爭房地，自期待其就系爭房地、系爭公設，有合法之產權、使用權，故立益公司交付之系爭公設，自必須合於法規之使用目的，使卯○○等24人之使用目的不受妨害，始得認為符合債之本旨。

⒊惟查，系爭房地領有95深使字第30號及96深使字第350號使用執照，依執照面積檢討計算式中停車空間為免計容積部分，不得變更為「社區休閒運動設施（健身房、游泳池、韻律室、閱讀室、及兒童遊戲室）」，經新北市工務局第0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號函分別處分建築物所有權人6、6、6、8萬元罰鍰，另新北市政府違章建築拆除大隊對於建築物游泳池採光罩涉及違章建築一案業以北縣認字第0970041902號違章建築認定通知書認定C類4組在案，並依「新北市違章建築拆除優先次序表」分類按序辦理等情，為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈣）；且立益公司復自陳其與卯○○等11人簽立預售屋買賣契約之時，即已知悉系爭公設之區域因屬免計容積部分，不可能變更使用執照原先規劃之停車位用途而合法改為其他用途使用等情（本院卷四第224頁）。則立益公司雖已於97年1月31日將系爭公設之產權移轉登記予卯○○等24人，復於97年3月15日將系爭公設點交予系爭社區管委會（見本院卷四第171頁建物所有權狀，另詳後述），惟系爭公設顯屬非法設置，不可能變更為合法使用，故立益公司所為系爭公設之給付顯不符債之本旨，而屬不完全給付，且無從補正，卯○○等24人依民法第227條第1項、第226條第1項之法律關係請求立益公司負損害賠償之責，自屬有理。

⒋立益公司固抗辯卯○○等24人買受系爭房地時即已知悉系爭公設係由社區自設停車位所改建，仍同意買受，自不得據此主張有何損害云云。惟查，自卯○○等11人與立益公司簽立之預售屋買賣契約第5條，雖可得出系爭公設係由社區自設停車位區域規劃改建而來，然未能從中得出卯○○等24人已知悉系爭公設定係違法施工，無從為合法使用之事。且建築設計上，原先規劃為A用途，嗣後以變更設計之方式合法改為B用途者，亦非絕不可能；故尚難認卯○○等11人於簽立預售屋買賣契約時，即明知系爭公設確係違法設置而仍同意買受。立益公司固抗辯卯○○等11人於簽立預售屋買賣契約時即已知悉系爭公設所在區域因屬免計容積部分，不可能合法變更為其他用途使用云云，惟為卯○○等11人否認，立益公司亦未舉證證明之，洵無足取。卷內亦無事證可證明戊○○等13人向立益公司買受系爭房地時，明確知悉系爭公設屬於違法施工狀態。從而，縱認卯○○等24人於買受系爭房地時知悉系爭公設將由社區自設停車位改建，亦無礙於立益公司應交付合於法規、使用目的之系爭公設之義務。

⒌本件損害額之認定：

⑴兩造均同意以各住戶買受系爭房地時之日期價格判定卯○○等24人之損害額（本院卷五第258頁）；又本件經送社團法人台北市不動產估價師公會（下稱鑑定機關）鑑定，鑑定機關因卯○○等24人買受日期分散於93至95年間，考量當時房價變動情形及參考買賣交易行情，研判該日期差異於房價之影響甚微，故本案之價格日期選定透天別墅建築完成日期即95年1月2日，不另進行價格日期調整，此有鑑定機關以109年5月19日（109）台北估價師第075號函檢送之不動產估價報告書（下稱系爭估價報告，置於卷外）編號8/38頁可參。是本件自得以95年1月2日，作為判定卯○○等24人損害額之基準時點。

⑵又系爭社區分為別墅區和大樓區，使用執照亦有不同，別墅區為95深使字30號，95年1月2日核發，大樓區是96深使350號，96年6月1日核發，而系爭公設位於大樓區，於產權登記上，分別登記於新北市○○區○○段○○○段0000○號（門牌號碼新北市○○區○○街00號）、2277建號（門牌號碼新北市○○區○○街0號）之共用部分即新北市○○區○○段○○○段0000○號（下稱2399建號），其中2344建號為別墅區65戶住戶共有，2277建號為大樓區住戶共有等情，為兩造自陳在卷（本院卷四第226頁），並有2344建號、2277建號所有權狀、2399建號建物測量成果圖（本院卷四第171、173頁、本院前審卷一第202頁）、系爭估價報告在卷可證。經鑑定機關以原規劃使用用途及法定用途使用之房地價格，作為減損額推估之依據，且考量系爭房地各戶之間對於原規劃之公共設施使用權益相同，減損價值來源係各戶喪失對於原規劃公共設施之使用權益，且勘估標的公共設施分別登記於2筆獨立產權建物，該權益不隨各戶別主建物面積不同而變動，故各戶買賣當時價值之減損以減損額計算；再以比較法及收益法評估原擬規劃公共設施之價格，並給予各百分之50之權重，推估勘估標的原規劃用途（可營運公共設施推估）之價格為每坪26萬6,000元，法定用途（平面停車位推估)換算單坪價格為每坪7萬7,758元，每坪價差為18萬2,242元等情，參系爭估價報告即明。又為系爭估價報告之估價師蔡家和、鐘少佑，係由鑑定機關依其輪值辦法所選定，與兩造間無何利害關係，各於98年9月24日、100年9月15日取得不動產估價師證書（見系爭估價報告末），堪信其具備估價之相關專業知識及累積相當實務經驗。另系爭估價報告經該估價師公會襄閱小組形式審查結果，認定其內容符合不動產估價技術規則要求（系爭估價報告第2頁），堪認其估價程序應符合相關法規、慣例，本件估價亦無明顯不合理之處，則估價師本其專業所估定之上開每坪價差，自得採為裁判基礎。

⑶系爭公設雖係登記於2344建號之共用部分，如同前述，惟2344建號共用部分有3個建號，除2399建號外，尚有新北市○○區○○段○○○段0000○號、2398建號（下各稱2395建號、2398建號），復觀諸2395建號、2398建號之建物測量成果圖（本院前審卷一第200、201頁），2395建號之位置係地下1層至屋頂1層樓梯電梯間，屋頂2層樓梯電梯間和機械房，屋頂3層水箱，地下1層蓄水池、1樓門廳和陽台等；2398建號則係地下1層台電配電室受電箱、發電機室、電梯機房、消防幫浦室、汙水處理室，1樓管理員室等，而卯○○等24人並未主張上開2建號所示之共用部分有何不完全給付情事。系爭估價報告雖以2344建號係由別墅區65戶住戶共有，依各戶持分面積進行拆算，各戶持分面積約為1.0654坪（鑑定報告9/38頁。計算方式：①2395建號：391.48平方公尺X688/100000=2.6934平方公尺。②2398建號：269.81平方公尺X131/100000=0.3535平方公尺。③2399建號：572.8平方公尺X36517/100000=209.1694平方公尺（209.1694平方公尺×0.3025=63.2737坪）。④2344建號主建物面積13.73平方公尺、附屬建物2.98平方公尺。⑤總面積：13.73+2.98+2.6934+0.3535+209.1694=228.9263平方公尺⑥228.9263×0.3025=69.2502坪⑦69.2502坪÷65=1.0654坪）。惟在計算價值減損上，應只計算2399建號部分之63.2737坪，始符合本件客觀情形。鑑定報告以2344建號各戶持分面積之全部計算價值減損，尚有不當。則以鑑定報告推估之單坪價差18萬8,242元，別墅區各戶因系爭公設之損害額為18萬3,235元（①63.2737÷65=0.9734坪。②18萬8,242元×0.9734坪=18萬3,235元《元以下四捨五入》）。

⒍立益公司固抗辯系爭估價報告所為比較標的與系爭社區條件相差甚大，卯○○等24人並抗辯比較標的之屋齡與系爭社區相差過大，且調整率之依據不明，系爭估價報告不可採信云云。惟查：本案價格日期為94年至95年，於價格日期當時區域環境内與評估標的條件、屋齡相近之獨楝別墅買賣及租賃案例稀少難尋，故本次以公寓及華廈做為比較標的，並擴大比較標的屋齡選取範圍，進行勘估標的價值推估依據，並考量其差異因素，以百分率法進行比較調整，即將影響勘估標的及比較標的價格差異之區域因素及個別因素逐項比較，並依優劣程度或高低等級所評定之差異百分率進行價格調整，調整率係按該因素於市場上影響不動產價值之幅度，並由不動產估價師判斷決定之等情，業據鑑定機關以110年7月27日（110）台北估價師字第106號函（下稱系爭106號函）回覆明確（本院卷四第499、501頁）。故雖比較標的與系爭房地之類型、屋齡並非完全相近，然鑑定機關已依其差異進行價格調整，故以此推估之價額減損，自有其客觀依據。兩造上開抗辯，均無足採。

⒎卯○○等24人復抗辯系爭估價報告未就系爭房地整體價值為鑑定，估價有所不當云云，惟本件係在審究系爭公設若拆除回復原有平面停車位之法定用途時，系爭房地各戶之價值減損，而價金減損為公共設施部分使用權益之差異，系爭房地各戶之間對於原規劃之公共設施使用權益皆相同，該權益不隨各戶別主建物面積不同而變動，故本次未評估各戶所購買之透天厝本身之價值，而係以各戶公共設施使用權益(即2344、2399建號之使用權益)為評估標的，系爭估價報告之製作亦符合估價慣例及原則等情，亦經鑑定機關以系爭106號函回覆明確。況且，系爭公設係登記於2344建號建物之共用部分，而系爭社區別墅區住戶係以權利範圍各65分之1登記持有2344號建物，此參建物所有權狀即明（本院前審卷一第182頁、卷四第10頁），各住戶使用系爭公設之權利亦未因其持有房地價值而有不同；且卯○○等24人所屬別墅區住戶係以共有2344建號建物之方式持有系爭公設所有權，而2344建號建物，與系爭社區別墅區建物，分屬不同建號，而可分別獨立讓與，此參卯○○等24人自陳上訴人丁○○已將其購買之新北市○○區○○路0段00○00號建物出售予他人，惟仍保留2344建號建物所有權等語即明（本院前審卷四第8頁），並有丁○○之2344建號建物所有權狀在卷可稽（本院前審卷四第10頁）。故系爭估價報告僅以2344建號、2277建號建物整體條件進行本件價金減損之評估，並無不當之處，卯○○等24人上開抗辯亦無足取。

⒏立益公司雖提出大華估價報告（置於卷外），抗辯本件之損害額應以每戶5萬4,900元計云云。惟查，大華估價報告係以系爭公設施工總成本為基準，依卯○○等24人就2344建號建物之持分比例計算損害，此參大華估價報告內容即明，惟系爭公設之施工建置成本與卯○○等24人就系爭公設所得享有之使用價值，本屬二事，大華估價報告以之作為卯○○等24人之損害計算基準，實無可採。又上訴人天○○固提出台北市建築師公會所為之價值減損鑑定報告書（下稱建築師公會報告，原審卷三第129至174頁），主張其受有142萬1,333元之損害云云。惟觀諸建築師公會報告，係以成本法、市場比較法分別計算，成本法係以高雄漢來飯店、新竹國賓飯店附屬會館之入會費、台北市各公營運動中心使用費為比較標的，市場比較法以未附有商務休閒設施之建案作為比較標的，並依鑑定人主觀認定社區住宅建築因無游泳池等休閒設施，其價差應達百分之10，綜合分析評估房屋價值減損，此參建築師公會報告內容即明（原審卷三第135至138頁）。然天○○為公設區域之所有權人，與一般使用者對於飯店、公營運動中心並無所有權，需支付對價使用設施之客觀情形，本不相同；2個不同建案存在有無配備休閒公共設施之差別，亦與拆除本件系爭公設回復至原有停車位使用狀態之情況不同，無從加以比擬；再者，鑑定人並未說明其主觀上認定天○○所購買之系爭房地因無系爭公設，價差即達百分之10之判定基準為何；故亦難以建築師公會報告認定天○○受有142萬1,333元之損害。又經原審送請永慶不動產估價師聯合事務所鑑定系爭公設若遭拆除回復為停車位使用，卯○○等24人於買受系爭房地時之價值是否受有減損？減損金額若干？雖經上開事務所以問卷統計分析方法評價各戶買賣價金減損金額比例為百分之4.33，此有上開事務所出具之不動產估價報告書（下稱永慶估價報告，置於卷外）在卷可證。惟永慶估價報告之勘察日期為101年6月8日，接受問卷調查之消費者，其所為之回答，究係於101年接受調查時當下之回應，抑或是本於94、95年間之客觀狀態下所為之回應，實非無疑；再者，個人之經濟能力、對房屋之需求、喜好等，均影響個人願意購屋之價格；另接受問卷調查之不動產估價師依何標準認定價格減損與否及其減損比例，以及為何消費者之加權權重為百分之60，不動產估價師之加權權重為百分之40，永慶估價報告均付之闕如，故尚難認永慶估價報告之評估結果，較系爭估價報告得以正確反應因立益公司不完全給付所導致之價格減損。又兩造雖於本院107年10月17日準備程序時表示均同意排除永慶估價報告中關於消費者加價比例百分之2.61部分（本院卷二第117頁），但並未就以不動產估價師認定之房地價值減損比例百分之6.91估算卯○○等24人所受之損害額乙節達成合意，況針對不動產估價師之問卷調查部分，尚有上開未明之處，故卯○○等24人主張應以永慶估價報告中不動產估價師認定之房地價值減損比例百分之6.91計算卯○○等24人之損害額云云，亦無可採。

⒐又卯○○等24人因立益公司不完全給付受有之損害，係以系爭房地於買受時之實際價值，是否低於應有之交易正常價格為斷，與系爭房地交易漲跌之獲利或虧損無涉，況系爭房地縱於卯○○等24人買受後陸續增值，亦屬卯○○等24人購買系爭房地應享有之經濟上利益，與立益公司因不完全給付應負之損害賠償責任無涉，立益公司抗辯卯○○等24人因系爭公設不完全給付所生之損害，應扣除系爭房地之之增值云云，自無可採。

⒑從而，卯○○等24人（除戊○○、酉○○）得依民法第227條第1項、第226條第1項之法律關係各請求立益公司給付18萬3,235元，戊○○、酉○○得依上開法律關係請求立益公司公司給付18萬3,235元，及各自起訴狀繕本送達翌日即100年4月16日（見原審卷一第217、218頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，則乏所據。卯○○等24人依民法第227條第1項、第226條第1項之法律關係為上開請求既有理由，就上開准許部分其另依民法第354條、第359條、第360條、第227條依給付遲延規定、公平交易法第31條規定為請求，本院即無庸審酌。又就不應准許部分，卯○○等24人因系爭公設違法設置所生之損害額，各戶為18萬3,235元，是卯○○等24人縱得依民法第354條、第359條、第360條、第227條依給付遲延規定、公平交易法第31條規定為請求，亦無從請求逾上開金額之損害賠償。

㈡卯○○等24人主張依消保法第51條規定，請求立益公司給付懲罰性賠償金，為無理由：

⒈按消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」。查立益公司於預售時之廣告DM記載：「四季溫控泳池會館，新RV渡假生活，打破傳統別墅侷限，首創別墅社區會館俱樂部，規劃有四季溫控游泳池、健身館、韻律中心、芳香蒸汽室、宴會交誼廳…多項會館禮遇」等完善公共設施，有廣告DM、剪報資料附卷可參（原審卷四末證物袋內），復為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈢），而立益公司與卯○○等11人簽立預售屋買賣契約之時，即已知悉系爭公設之區域因屬免計容積部分，而不可能變更使用執照原先規劃之停車位使用用途等情，如同前述。立益公司明知上情，卻仍與卯○○等11人、戊○○等13人分別簽立預售屋買賣契約、成屋買賣契約，堪認立益公司確有故意違反消保法第22條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」之規定，並因此致卯○○等24人受有損害，則卯○○等24人主張得依消保法第51條規定請求立益公司給付懲罰性違約金，自有所據。

⒉立益公司主張時效抗辯為有理由：

⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第144條第1項定有明文。又消保法就企業經營者故意為之不實廣告，責令該經營者負損害賠償，乃侵權行為之特別形態，主要在維護交易安全，保障填補消費者因信賴廣告所受之利益損害（最高法院91年度台上字第475號判決意旨參照）。準此以觀，消保法既屬侵權行為之特別型態，且消保法對於請求權時效並未有明文規定，故消保法第51條懲罰性賠償金請求權時效，應適用侵權行為請求權時效2年（最高法院97年度台上字第2481號判決意旨參照）。查系爭公設係設置於系爭社區大樓區1樓社區公共空間，被上訴人於取得使用執照後二次施工，將系爭公設點交予立益百合花園大廈管理委員會（主委陳品華）、立益百合別墅社區公寓大廈管理委員會（主委楊松麟）簽收移交清冊，並經立益建設公司於97年3月15日出具公共設施保固證明書，有該移交清冊及保固證明書在卷可稽（原審卷五第12、295頁），觀之該移交清冊亦載明有「休閒設備─健身器材、兒童遊憩器材、溫水池設備、閱覽室─會議桌椅」等，堪認系爭公設係於97年3月15日點交予住戶。又上訴人乙○○於97年8月23日以別墅社區管委會主委身分參與並擔任主席之別墅社區管委會及立益百合花圍大廈管委會聯合會議時，議案三即係討論公共設施使用研商案，並說明「因公共設施（包括健身房、韻律教室、游泳池、兒童遊戲室、交誼廳）均係以「增設停車位」違規使用改建而成，是不合法，如因開放不幸發生意外，民事罰款及刑事官司，須由主任委員及全體住戶負擔，故別墅社區及花園大廈雙方管委商討先不開放，要求建商恢復原狀，此外另要給付恢復原狀之費用，又建商違公平交易法，DM不符，廣告不實，要求建商減少房價至少1-2成，作為各所有權人之補償，另外別墅社區管委會建議住戶們聯合起來做集體訴訟…」，參與者並有附表購買預售屋之附表編號4上訴人戌○○，有該會議紀錄在卷可憑（本院前審卷三第120、121頁），堪認系爭社區住戶於是日即可知悉系爭公設係自「增設停車位」違規使用改建。又新北市工務局於97年9月9日以北工使字第0970666177號函通知立益公司、系爭社區大樓社區管委會、別墅社區管委會，表示立益百合花園建案涉有未經申請擅自變更停車格乙事，故訂於97年9月18日下午2時30分至立益百合花園建案現場會勘（原審卷五第296頁），而97年9月18日會勘紀錄載明：「⒈經查現場擅自將停車空間變更為健身房、游泳池、韻律室、圖覽室及兒童遊戲室…⒉經現場住戶陳述，上述缺失為起造人所為非所有住戶之行為。⒊起造人亦承認為上述缺失之行為人，業已違反建築法相關規定。…⒋雙方同意對起造人之處分能副知社區」等語（本院卷四第477頁），復再次確認立益公司確有違法變更停車位為系爭公設之情事。故立益公司抗辯至遲於97年9月18日，卯○○等24人即已知悉本件不完全給付情事，即可向立益公司請求損害賠償，故卯○○等24人依消保法第51條規定之請求權時效應自是時起算等語，自堪採信。又卯○○等24人遲於100年3月25日始提起本件訴訟（此參民事起訴狀上原審法院收狀戳日期，原審卷一第4頁），故已逾2年時效期間，立益公司為時效抗辯，自有理由。

⑵卯○○等24人固抗辯：立益公司未證明97年8月23日之會議內容、97年9月18日之會勘情形確由卯○○等24人全數知悉，且於上開日期後，新北市工務局仍續於98年3月4日、99年1月27日發函命立益公司限期改善，直至立益公司收受系爭99年5月5日號函後拒不回應，彼等始知系爭公設確屬違法而無補正可能，而於是時知悉損害，故應自是時始得起算時效云云。惟查，系爭公設違法乙節，已造成系爭社區住戶重大損害，就此與住戶利益有重大影響之事項，系爭社區管委會於97月8月23日召開會議或參與97年9月18日之會勘後，就其會議、會勘結果，衡情應會公告令全體住戶知悉，卯○○等24人抗辯未參與會議、會勘即無從知悉會議、會勘內容云云，實與常情有違。遑論新北市工務局於97年9月18日會勘後，以97年10月1日北工使字第北工使字第0000000000號函副知系爭社區管委會關於系爭公設違反建築法而裁處罰鍰之事（原審卷一第195、196頁），則系爭社區住戶在收受上開函文後，亦難就會勘結論、系爭公設屬不完全給付等節諉為不知。又新北市工務局縱於98年、99年間仍持續就系爭公設違法使用部分，命立益公司恢復原核准用途或補辦手續（領得變更使用執照），有新北市工務局函文可證（本院卷一第507至513頁），惟此僅屬立益公司是否補正其不完全給付之瑕疵而已，無礙於立益公司於交付系爭公設時即已構成不完全給付情事，及本件請求權時效之起算。

⒊從而，卯○○等24人固得依消保法第51條規定請求立益公司給付懲罰性違約金，然其請求權已罹於時效，自不得請求立益公司給付。

六、綜上所述，卯○○等24人依民法第227條第1項、第226條第1項之法律關係，請求立益公司各給付如附表「本院准許金額」欄所示金額，及均自100年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命立益公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，立益公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命立益公司給付卯○○等24人如附表「一審判決金額」欄所示金額（扣除「本院准許金額」欄所示金額部分）本息部分，尚有未合，立益公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為卯○○等24人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，卯○○等24人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，立益公司之上訴為一部有理由，一部無理由，卯○○等24人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

民事第二庭