臺灣高等法院107年度重上字第407號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度重上字第407號

上訴人

呂天元

上訴人

丁美華

共同訴訟代理人

陳志忠律師

被上訴人

效仲股份有限公司

法定代理人

楊冠群

訴訟代理人

呂康德律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年1 月31日臺灣新北地方法院106 年度重訴字第934 號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條定有明文。復按一造當事人因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。又民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137 條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。

二、上訴意旨略以：上訴人原居住於新北市○○區○○路000 ○0 號2 樓（下稱原住所），惟原住所已遭法院拍賣，上訴人乃於民國106 年5 月18日遷出改居住於新北市○○區○○○路0 段00巷0 號2 樓（下稱現住所），並將戶籍遷入現住所，原住所即非屬應為送達之處所。詎原審106 年12月15日、107 年1 月18日之言詞辯論通知書均仍送達至原住所並寄存於集賢派出所，顯非合法，原審准由被上訴人一造辯論而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序即有重大之瑕疵，為維持審級利益，求為廢棄原判決，發回臺灣新北地方法院等語。

三、經查，上訴人主張因原住所遭法院拍賣，其等業於106 年5月18日遷出，改居住於現住所，現住所亦為其等戶籍地之情，有戶籍謄本、拍賣資訊查詢附卷可稽（本院卷第59頁、第193 頁至第194 頁），堪信原住所於106 年5 月18日以後即非屬上訴人之住居所、就業處所、或得會晤之處所，依民事訴訟法第136 條之規定，自非應為送達之處所。惟原審107年1 月18日之言詞辯論通知書仍寄送至原住所並寄存於集賢派出所（原審卷第133 頁、第135 頁），該言詞辯論期日之通知自未合法送達上訴人，詎原審仍依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決（原審卷第139 頁至第140 頁），其訴訟程序顯與民事訴訟法第385 條第1 項、第386 條第1 款之規定相違，而有重大之瑕疵。被上訴人雖抗辯：原審法院係因上訴人未陳報現住所始向原住所送達，故其送達並非不合法云云，惟其所辯顯與民事訴訟法第136 條、第138 條關於送達之規定不合，非有所據。本件原審訴訟程序有重大之瑕疵，上訴人復不同意由本院就本件自為實體裁判（本院卷第188 頁) ，為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。

四、綜上所述，原審訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。