107年度重上字第745號｜民事：清償債務等｜裁判日期：109 年 03 月 31 日

臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第745號上訴人畢翰中訴訟代理人張凱婷律師張進豐律師被上訴人林于盛訴訟代理人林瑞珠律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國107年8月8日臺灣士林地方法院106年度重訴字第471號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰萬元，及自民國一〇六年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十四，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第541條、第544條之規定，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）1,248萬元本息（見原審卷第16頁），嗣上訴人上訴後，主張因發現被上訴人於受其指示應履行委任契約義務之當日，名下並無來思達國際企業股份有限公司（下稱來思達公司）股票80張（下稱系爭股票），乃追加依民法第226條之規定為請求（見本院卷第196、200頁），經核原訴與追加請求之基礎事實均係基於系爭股票是否為上訴人所有及兩造是否成立上訴人委任被上訴人出售系爭股票之契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人於民國105年初向伊借貸金錢，惟因借貸總額、期間均無法確定，遂提議將其名下來思達公司股票依其當次所需之資金數額，與伊協商每股交易單價，於伊交付借款後，兩造於當日將同值股票以占有改定方式，由伊取得該股票之所有權。是被上訴人自105年1月起即陸續依如附表所示日期、單價、張數及金額，依前開股票買賣協議之方式，將其名下來思達公司股票總張數80張、總股數8萬股（即系爭股票），以總金額777萬9,000元（下稱系爭借款）出售予伊。復被上訴人於105年6月14日更主動草擬「來思達（8066）股票寄放證明書」（下稱系爭證明書），揭明伊為系爭股票之所有權人，但暫委由被上訴人代為保管，且被上訴人更於系爭證明書中承諾於保管期間即105年1月12日迄今之權值（包含股息、股利等）均為伊所享有，來思達公司既已於105年5月20日發放現金股利每股8元，則伊依系爭證明書中之約定，自當享有系爭股票之稅前股利64萬元（下稱系爭股利），另被上訴人同意受伊委任依伊指示處分系爭股票，兩造間成立委任契約。嗣因伊有資金周轉需求，於106年4月7日委由律師以(106)進豐字第0407號函（下稱系爭律師函）指示被上訴人於文到後7日內將伊所有系爭股票全數賣出，並將賣股所得連同股利64萬元全數返還予伊，被上訴人於同年月10日收受系爭律師函，應至遲於同年月17日將系爭股票全數出售，詎被上訴人對伊前揭指示置若罔聞，是伊請求被上訴人將出售系爭股票所得款項連同股利並按法定利率計算利息返還予伊，或賠償未依指示出售系爭股票致伊所受之損害。而依系爭股票於106年4月17日之每股收盤價148元計算出售所得為1,184萬元及系爭股利64萬元，合計1,248萬元。嗣伊發現被上訴人於受其指示出售系爭股票之當日，名下並無系爭股票，被上訴人顯係故意或過失，致不能履行代為出售系爭股票之義務，並致伊因此受有相當於應領受之孳息與出售系爭股票應可得價金之損害等情，爰依民法第541條、第544條、第226條規定，求為命被上訴人給付上訴人1,248萬元，及自106年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加依民法第226條規定為請求權基礎）。其上訴及追加聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,248萬元，及自106年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊先前陸續向上訴人借款，兩造協議以伊所有系爭股票之當時股價計算借款金額，並約定以系爭股票作為系爭借款之擔保，及系爭股票之股息、股利均歸上訴人所有，形同支付利息，是伊僅需返還系爭借款金額及系爭股票之股息、股利予上訴人，伊並無將系爭股票出售給上訴人之意，更未同意受上訴人委任代為出售系爭股票，兩造間並無委任關係存在，上訴人為自己周轉需求，理應要求伊移轉系爭股票後自行出售之，但上訴人不曾為之，卻一再要求伊給付系爭股票之價款，實無理由。又兩造係因伊之友人即訴外人陳宗基介紹始一同購買來思達公司股票，而伊於購買前即有告知上訴人要提撥獲利30%予該友人，上訴人同意後並與伊一同購買來思達公司股票，且當時伊有請上訴人計算須提撥給該友人之金額，上訴人乃分別計算20%與30%之金額如被證1所示，上訴人在被證1所寫計算式有3行公式，顯示兩造係分3次購買、結算來思達公司股票之價格，後面為3次購買來思達公司股票之張數，計算後為全部獲利數額，而其上記載20%、30%之計算數額，即為兩造應共同提撥之金額，其中計算20%金額，係因伊當時欲與該友人協商給付獲利之20%，但最後仍係依原先約定獲利之30%為給付，且因上訴人已出售其所有來思達公司股票，伊即得向上訴人請求給付其所獲利之30%數額，惟上訴人遲未給付，故伊就代墊上訴人應給付友人獲利之30%為抵銷及為同時履行抗辯，況且上訴人曾表示伊只要返還800萬元即可，不要再結算，現在又要求按系爭股票現值計算，連承諾給友人之30%也不想算。另伊當時係以親友及上訴人名義購買來思達公司股票，是於上訴人帳戶內者為上訴人所有，而伊所有之股票則以借名方式存於親友帳戶內，並無上訴人所稱給付不能情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第72、73、89、122、138頁）㈠上訴人於附表所示期日分別貸與並交付被上訴人借款總計777 萬9,000元（即系爭借款）。㈡被上訴人於105年6月14日出具「來思達（8066）股票寄於證明書」（即系爭證明書）予上訴人，記載：「甲方（寄放人）共計有80張來思達（8066）股票寄放於乙方（保管人）之處，由乙方暫代甲方保管。保管期間甲方仍然擁有80張來思達（8066）股票的所有權與此80張來思達（8066）股票於保管期間所產生的權值，恐口說無憑，特立此據。」等語。㈢來思達公司於105年6月20日發放現金股利每股8元，系爭股票獲配稅前股利64萬元（即系爭股利）。㈣上訴人於106年4月7日委由律師以(106)進豐字第0407號函（即系爭律師函）指示被上訴人於文到後7日內將系爭股票全數賣出，並將賣股所得連同股利64萬元全數返還予上訴人，被上訴人於同年月10日收受系爭律師函。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造約定系爭股票僅係系爭借款之擔保或為系爭借款之抵償？上訴人有無取得系爭股票之所有權？ ⒈按「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之。」、「股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。」、「公開發行股票之公司發行新股時，其股票得就該次發行總數合併印製。依前項規定發行之股票，應洽證券集中保管事業機構保管。依第一項規定發行新股時，不適用前條第一項股票應編號及第一百六十四條背書轉讓之規定。」、「公開發行股票之公司，其發行之股份得免印製股票。依前項規定發行之股份，應洽證券集中保管事業機構登錄。」，107年8月1日總統公布、107年11月1日施行前之公司法第164條、第162條之1及第162條之2（後2條文業於該次修正時遭刪除，相關事項規定於現行公司法第161條之2）分別定有明文。又「證券集中保管事業保管之有價證券，其買賣之交割，得以帳簿劃撥方式為之；其作業辦法，由主管機關定之。」，證券交易法第43條第2項亦有明文，而所謂買賣之交割應係指證券交易市場上交易成立後之契約履行行為，其意義涵蓋交易標的有價證券之轉讓行為。是記名股票須以背書及交付轉讓；無記名股票之轉讓須交付股票，始生股票所有權移轉之效力，至辦理過戶登記，僅係對抗公司之要件而已，不影響所有權移轉之效力，然未印製實體股票須由證券集中保管事業登錄或保管，故經證券集中保管事業機構登錄之股份，其轉讓及設質，應向公司辦理或以帳簿劃撥方式為之，不適用公司法第164條關於背書及交付之規定，亦即在集保制度下，投資人之有價證券交易，係透過所謂「帳戶劃撥」方式完成，無須再為實體證券之交付移轉。次按「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。」，民法第761 條定有明文。惟經證券集中保管事業機構登錄及保管之股票，無須再為實體證券之交付移轉，即無民法第761條關於現實交付與觀念交付規定之適用；又即使非存於集保帳戶之實體股票，鑑於股票之性質係表彰股份存在之證權證券，而有價證券表彰權利之移轉，需藉該有價證券為之，乃有價證券之本質，此觀公司法第164條規定即明，且有價證券具高度流通性，故其交付應僅限於以現實交付及簡易交付為之，占有改定與指示交付應無適用之餘地。 ⒉本件上訴人主張被上訴人向其借款，提議將其名下來思達公司股票依其當次所需之資金數額，與其協商每股交易單價，詳如附表所示，總計借款金額777萬9,000元，且於其交付借款後，兩造於當日協議買賣之同值股票，並以占有改定方式，由其取得系爭股票之所有權，以抵償系爭借款，且承諾自105年1月12日迄今之權值（包含股息、股利）均為其所享有等情；被上訴人固不否認以前述方式向上訴人借款共777萬9,000元，及約定系爭股票之股息、股利均歸上訴人所有等節，惟否認兩造有協議買賣系爭股票，並以系爭股票抵償系爭借款乙情，辯稱兩造係約定以系爭股票作為系爭借款之擔保，伊並無將系爭股票出售給上訴人之意，故約定系爭股票之股息、股利均歸上訴人所有，形同支付利息，上訴人並未取得系爭股票之所有權等語。 ⒊查來思達股票為臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）集中登錄與保管之股票乙情，有集保公司107年4月25日保結投字第1070007514號函檢附被上訴人持有來思達公司股票之保管帳戶客戶餘額表可資參佐（見原審卷第107至111頁），則揆諸前揭說明，系爭股票之轉讓應以帳簿劃撥方式為之。 ⒋上訴人主張兩造當時有合意以被上訴人所有之系爭股票，以抵償系爭借款之情，並提出兩造於105年6月14日簽署之系爭證明書為證（見原審卷第32頁）。經查，關於兩造當時係協議以系爭股票作為擔保系爭借款之總金額乙情，雖經兩造於本院108年4月3日列為不爭執事項㈠（見本院卷第72頁），然上訴人嗣撤銷該部分自認（見本院卷第196頁），而觀諸系爭證明書載明：「甲方（寄放人，即上訴人）共計有80張來思達（8066）股票寄放於乙方（保管人，即被上訴人）之處，由乙方暫代甲方保管。保管期間甲方仍然擁有80張來思達（8066）股票的所有權與此80張來思達（8066）股票於保管期間所產生的權值，恐口說無憑，特立此據。」等語（見原審卷第32頁），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），足認被上訴人當時確實有將系爭股票之所有權移轉給上訴人及同意由其受託保管系爭股票之意思表示，並經上訴人允諾而兩造意思表示合致，故上訴人主張兩造有合意以系爭股票抵償系爭借款乙情，足堪採信，是依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人撤銷前述自認，自屬有據，惟因兩造尚未依法定方式完成轉讓行為，因此，上訴人尚未取得系爭股票之所有權，且寄託契約及代物清償屬要物契約，亦即上訴人尚未受領系爭股票之給付以代原定系爭借款之清償，從而，依民法第319條規定，系爭借款之債之關係尚未消滅，及依民法第589條第1項規定，寄託契約亦尚未成立。然兩造既有移轉系爭股票以抵償系爭借款之意思表示合致，上訴人依系爭證明書仍有請求被上訴人移轉系爭股票以抵償系爭股票之債權存在。 ⒌綜上，兩造有約定以系爭股票抵償系爭借款，系爭股票由上訴人取得所有權，然上訴人尚未取得系爭股票之所有權，從而，系爭借款亦尚未清償，寄託契約亦尚未成立，然上訴人依系爭證明書仍有請求被上訴人移轉系爭股票以抵償系爭股票之債權存在。㈡兩造是否成立上訴人委任被上訴人出售系爭股票之契約？若是，委任契約之詳細內容為何？ ⒈上訴人主張兩造間成立其委任被上訴人出售系爭股票之委任契約，內容為被上訴人依上訴人指示，出售系爭股票，並將出售價金交付予上訴人等情，並提出兩造於106年1月3日之LINE對話對容為上訴人向被上訴人表達：「首先祝你2017新年快樂…當初80張來思達總共給你777.9萬，另外所生的權值為64萬，合計841.9萬。算800萬或算股票價值，我都沒意見…我明白當初你讓我買來思達是一番好意，但是我要賣股票周轉…請體諒一下沒佔過你任何便宜的我吧，在農曆年前將8 0張股票賣了，處理欠我的錢。感謝」、被上訴人應答：「好」等語（見本院卷第103頁），被上訴人亦不否認上開LINE對話內容真正（見本院卷第204頁），足認被上訴人確實有承諾上訴人依其指示出售系爭股票，並將800萬元或股票時價交付上訴人，以抵償系爭借款之要約，兩造就此有達成意思表示之合致。 ⒉按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第528條定有明文。是委任契約原則上為諾成契約，不論有償或無償，因當事人雙方意思表示一致而成立。查上訴人委任被上訴人出售系爭股票，因上訴人尚未取得系爭股票之所有權，僅取得請求移轉系爭股票之債權，又被上訴人辯稱其係將系爭股票借名登記在親友名下等語，而被上訴人仍得取得系爭股票並出售該等股票後，將價款交付給上訴人，並無不能給付之情事，堪認兩造間之前述委任契約，因雙方意思表示合致而成立生效。 ⒊綜上，兩造間有成立被上訴人應依上訴人指示出售系爭股票，並將800萬元或股票時價交付上訴人，以抵償系爭借款之委任契約。㈢上訴人依民法第541條、第544條、第226條規定，請求被上訴人給付上訴人1,248萬元，有無理由？ ⒈按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，民法第544條定有明文。是受任人未依委任人之指示於特定日期出售特定股票，其處理委任事務即有過失，應依前揭規定賠償委任人之損害（最高法院95年度台上字第2490號判決參照）。 ⒉查兩造間成立前述委任契約，已如前述，又上訴人於106年4月7日委由律師以系爭律師函指示被上訴人於文到後7日內將系爭股票全數賣出，並將賣股所得連同股利64萬元全數返還予上訴人，被上訴人於同年月10日收受系爭律師函，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），而被上訴人自承迄今尚未出售系爭股票（見本院卷第139頁），揆諸前揭說明，堪認被上訴人處理委任事務即有過失，上訴人主張依民法第544條規定，請求被上訴人賠償損害，即屬有據。 ⒊上訴人主張來思達股票於106年4月17日之每股股價為148元， 80張股票共1,184萬元，105年發放每股現金股利8元，80張股票共64萬元，以上合計1,248萬元乙情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第138、73頁），堪信為真正，然上訴人同意由被上訴人選擇交付800萬或系爭股票當時價值，已如前述，因此，被上訴人抗辯其僅需交付上訴人800萬元乙節（見原審卷第89頁，本院卷第197頁），足堪採信。從而，依民法第544條規定，請求被上訴人賠償上訴人800萬元，為有理由，逾此部分，即非有據。另上訴人依民法第541條、第226條規定，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。㈣被上訴人以上訴人應給付獲利之30%而由其代墊之為抵銷及同時履行抗辯，有無理由？被上訴人辯稱兩造係因伊之友人陳宗基介紹始一同購買來思達公司股票，而伊於購買前即有告知上訴人要提撥獲利30% 予該友人，上訴人表示同意云云，上訴人則否認有同意提撥獲利30%予前述友人，是應由被上訴人就其抗辯之前開有利之事實負舉證責任。查被上訴人提出被證1表示係上訴人計算兩造分3次購買、結算來思達公司股票之價格云云（見原審卷第154頁），然被證1僅是手寫三行計算式，其上數字與系爭80張股票，看不出有何關連性，實無從證明被上訴人抗辯之事實，此外被上訴人未舉他證以實其說，因此，其辯稱上訴人有同意提撥獲利30%予前述友人乙情，尚難採信。從而，被上訴人以上訴人應給付獲利之30%而由其代墊之為抵銷及同時履行抗辯，即非有據。㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。次按，寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第138條第2項亦定有明文。查本件上訴人請求被上訴人債務不履行之損害賠償，屬給付無確定期限者，被上訴人經上訴人催告而未為給付時，負給付遲延責任。又本件起訴狀繕本於106年7月18日寄存於上訴人當時居住所在之當地派出所，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第47頁之送達證書），依前揭民事訴訟法規定，經10日即於106年7月28日發生送達之效力，因此，被上訴人800 萬元之金錢損害賠償債權，得併請求自起訴狀繕本送達翌日即106年7月29日起算之法定遲延利息，上訴人請求自106年4月17日起算遲延利息，逾106年7月29日起算部分，即非有據。五、綜上所述，上訴人依民法第544條之規定，請求被上訴人給付800萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另上訴人基於同一聲明追加依民法第226條規定為請求權基礎部分，無庸再行審酌，已如前所述。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴毋庸再行審酌，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　1 　　日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表編號日　　　期每千股金額（新臺幣）買入股票張數上訴人交付金額（新臺幣） 1 105年1月12日 97,500元 20 1,950,000元 2 105年2月23日 95,000元　20 1,900,000元 3 105年3月9日 100,000元　10 1,000,000元 4 105年4月27日 100,000元　10 929,000元 5 105年5月24日 100,000元　20 2,000,000元總　　計 80 7,779,000元

臺灣高等法院107年度重上字第745號

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