107年度重上更二字第129號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：107 年 12 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　107年度重上更二字第129號上　訴　人　麟瑞科技股份有限公司法定代理人　陳文瑞訴訟代理人　陳繼民律師被上訴人　拓葉環保工程股份有限公司法定代理人　葉仕玄葉培杰葉進富訴訟代理人　宋皇佑律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年5月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第828號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年12月11 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第二項關於剔除分配表次序一執行費之其中新臺幣肆拾陸萬壹仟柒佰壹拾參元、次序三債權之其中新臺幣柒仟伍佰參拾肆萬肆仟伍佰參拾捌元部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人之法定代理人，原為許秋馨，於本院審理中變更為陳文瑞，有上訴人變更登記表可稽（見本院更二審卷第84、85頁），業經陳文瑞具狀聲明承受訴訟（見本院更二審卷第73、74頁），合先敘明。二、被上訴人主張：伊訴請第一審共同被告創得整合股份有限公司（原名唯捷工程有限公司，依序更名為唯捷工程股份有限公司、唯捷企業股份有限公司、創得企業股份有限公司、創得整合股份有限公司，下稱創得公司）給付工程款新臺幣（下同）467萬1958 元本息，獲勝訴判決確定。上訴人對創得公司並無債權，竟於民國100 年4月1日持臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於94年11月16日核發之94年度執字第29611號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，主張對創得公司有7534萬4538元債權（下稱系爭債權）、執行費46萬1713元債權（下稱執行費債權），聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100 年度司執字第28882 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行伊於起訴前假扣押並由假扣押執行法院提存之創得公司對第三人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之604 萬8000元工程款（下稱系爭提存款），經臺北地院於100年6月23日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年7 月14日實施分配。然上訴人於94年11 月16 日即取得系爭債權憑證，遲至100 年4月1日始聲請執行，其請求權已罹於時效而消滅，創得公司既怠為時效抗辯，伊自得代位行使。爰依強制執行法第41條規定，求為將上訴人就系爭分配表分配次序一執行費之其中46萬1713元、次序三債權之其中7534萬4538元予以剔除之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。三、上訴人則以：創得公司承攬台電公司92年甲工區配電管路工程後，與伊簽訂合作契約，將該工程分包予伊，伊再轉包予訴外人台灣鶴發機電實業有限公司（下稱鶴發公司），伊已給付鶴發公司1 億2880萬元，創得公司卻未依約清償工程款，伊乃對之聲請新北地院核發94年度促字第8295號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，經強制執行無效果而取得系爭債權憑證，系爭債權除具工程款債權性質外，兼為借款債權，其消滅時效為15年。被上訴人不得代位創得公司為時效之抗辯，且伊至100 年間始知悉創得公司尚有系爭提存款而聲請強制執行，並未罹於時效，況創得公司已承認伊之債權等語，資為抗辯。四、原審就上開部分判決准如被上訴人所請，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決主文第2 項關於剔除分配表次序一執行費之其中46萬1713元、次序三債權之其中7534萬4538元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項㈠創得公司積欠被上訴人工程款467 萬1958元本息尚未清償。㈡上訴人對於創得公司有5771萬4074元債權，又加計自94年4 月15日起至100 年4 月23日之按年息5%計算之利息1763萬0464元，合計為7534萬4538元。㈢系爭分配表次序一、三記載上訴人之執行費、債權額依序為60萬6231元、9892萬7657元，經原審與本院102 年度重上字第462 號判決應依序剔除14萬4518元、2358萬3119元確定。經最高法院發回本院更審者，為系爭分配表次序一執行費之其中46萬1713元【計算式：000000-000000=461713】、次序三債權之其中7534萬4538元【計算式：00000000-00000000=00000000】（見本院卷第105 頁）。六、本院之判斷：被上訴人主張伊對創得公司有467 萬1958元本息債權，並獲勝訴判決，上訴人雖對創得公司有7534萬4538元之承攬報酬請求權，與46萬1713元之執行費債權，惟已罹於時效而消滅，並經伊代位創得公司為時效抗辯，詎上訴人仍於100 年4 月1 日持系爭債權憑證為執行名義，聲請臺北地院以系爭執行事件執行系爭提存款，並經臺北地院依序列入系爭分配表次序一、三，顯有未當，自應予剔除等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠系爭債權之性質為承攬報酬請求權，消滅時效為2年： ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第490 條、第474 條第1 項定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第125 條、第127 條第7 款分別定有明文。 ⒉經查上訴人與創得公司間簽訂合作契約書第2 條至第7 條約定：「甲方（即創得公司）全段工程材料採購含稅總價款為1 億5474萬9000元，由乙方（即上訴人）負責財務調度（實際款項以台電公司最後計價之98% 為準）。為保障乙方權益，甲方應與乙方配合辦理貸款、領款及付款事宜」、「工程範圍：詳如台電工程契約」、「工程施工：依台電契約之規定標準規範施工，由乙方與第三人鶴發公司另立工程施作契約辦理，此部分與甲方無涉」、「甲方在收到台電公司之甲式工程交辦單貳日內，應將影本乙份蓋妥公司大小章並立即送交乙方，供日後與鶴發公司辦理核對工程項目、進度及付款事宜」、「自獲甲方派工並施工之次月起，乙方每月送交一份台電工程案之『年度契約工程執行進度追蹤表』，使甲方得知全段工程之施工進度」及「甲方承諾將彰化銀行南三重分行，帳號：5630/01/27992/600 唯捷工程有限公司之存摺及提款印鑑章一併交付乙方財務部保管，確保當台灣電力公司將工程款匯入此銀行專戶時，乙方即可收取款項」等語，有合作契約書在卷可證（見原審卷一第62、63頁）。再參酌上訴人提出之統一發票、工程報表，及上訴人與鶴發公司簽訂之材料採購合約書、工程分包合約書等內容（見原審卷一第163至185頁、第64至73頁、第74至90頁），可知創得公司自台電公司承攬系爭工程後，即將該工程轉包予上訴人，上訴人再將工程分包予鶴發公司，有關上訴人工程款之取得，由台電公司按各期完工後予以撥款，此與一般承攬工程慣例相符。上訴人雖負責財務調度，惟上訴人並未舉證證明其與創得公司有何借款之事實及有關借款利息、清償日等之約定，足見雙方有關財務調度之約定，僅係上訴人承攬事務之一部分，尚難據此認定上訴人與創得公司間此部分係有借款關係存在。是系爭債權之性質為承攬報酬請求權，非借款返還請求權。依民法第127條第7款規定，系爭債權之消滅時效期間應為2 年。上訴人主張系爭債權兼具借款性質，消滅時效為15年云云，顯無可採。㈡系爭債權與執行費債權尚未罹於時效而消滅： ⒈惟按消滅時效，因聲請強制執行而中斷；若其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第129 條第2 項第5 款、第136 條第2 項定有明文。又經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，為同法第137 條第3 項所明定。而聲明參與分配係利用他人之執行程序請求就執行價金公平受分配之制度，固須執行程序開始後、終結前為之。但強制執行之發動須有執行名義之債權人始有權利；而參與分配者，亦為有執行名義之債權人利用他債權人之金錢請求終局執行程序，一併請求分配，二者同有實行債權之意，是辦理強制執行事件應行注意事項第16點第1 款即規定有執行名義之債權人參與分配時，倘前案之債權人撤回執行時，該參與分配債權人得聲請繼續執行。職是，於強制執行程序終結後，有執行名義之債權人聲明參與分配，如亦符合聲請強制執行之要件者，執行法院自應詢問參與分配之債權人是否聲請強制執行，不得遽予駁回，以維債權人中斷時效之利益（最高法院106 年度台上字第2684號判決參照）。 ⒉經查上訴人以創得公司積欠系爭工程款，聲請新北地院對創得公司核發系爭支付命令確定後，聲請該院以94年度執字第00000 號執行事件（下稱29611 號執行事件），強制執行同院另案93年度執字第22590 號（下稱22590 號執行事件）扣押之工程款，惟經22590 號執行事件函復創得公司已無案款可供執行，新北地院乃於94年11月19日以29611 號執行事件核發系爭債權憑證（見原審卷一第189 至190 頁）。又依前述，系爭債權原有消滅時效期間為2 年，則依民法第137 條第3 項規定，系爭債權之消滅時效，於核發系爭債權憑證後重行起算5 年，至99年11月19日不行使而完成。 ⒊次查上訴人主張伊於94年12月26日持系爭債權憑證，於22590號執行事件聲明參與分配，惟該執行事件已於94年3月1 日作成分配表，並定於同年月21日實行分配，新北地院乃於96年6月1日以執行程序業已終結為由，退還系爭債權憑證予上訴人等語，有上訴人民事聲明參與分配狀、新北地院96 年6月1 日板院輔93執天字第22590號通知足憑（見本院卷119至128 頁）。上訴人雖係聲明參與分配，然其為有執行名義之債權人，利用他債權人之金錢請求終局執行，亦可中斷時效。另該執行程序雖已終結，惟依上說明，新北地院仍應詢問上訴人是否聲請強制執行，如上訴人欲聲請強制執行，且新北地院又執行無效果，即應於96年6月1日重新核發債權憑證，系爭債權之消滅時效亦自斯時重新起算，不得逕將系爭債權憑證退還上訴人。而新北地院並未詢問上訴人是否聲請強制執行，亦未對上訴人參與分配之聲請為准駁之裁定，僅於96年6月1 日以板院輔93執天字第22590號通知退還上訴人所繳之系爭債權憑證，尚難認已合法裁定駁回上訴人參與分配之聲請，自應認系爭債權之消滅時效已因上訴人於94年12月26日聲請參與分配而中斷，且未經新北地院合法駁回而視為不中斷，則上訴人嗣於100年4月1 日再持系爭債權憑證聲請臺北地院以系爭執行事件執行系爭提存款，顯未罹於5 年消滅時效。 ⒋被上訴人雖主張上訴人前已聲請29611 號執行事件，執行22590 號執行事件扣押之工程款因22590 號執行事件已無案款可供執行，而經29611 號執行事件於94年11月19日核發系爭債權憑證，可見上訴人明知22590 號執行事件已終結不得參與分配，卻仍於同年12月26日聲明參與分配，且於96年6 月1 新北地院退還系爭債權憑證時，尚有3 年5 個多月消滅時效才屆滿，卻不聲請強制執行以中斷時效，遲至100 年4 月1 日始以系爭債權憑證對系爭執行程序參與分配，顯已逾5 年之消滅時效云云。惟查上訴人雖因22590 號執行事件業已終結而不得參與分配，然其為有執行名義之債權人，亦得聲請強制執行而享受中斷時效之利益，其於取得系爭債權憑證後，或因不諳強制執行程序，而於94年12月26日仍向22590 號執行事件聲明參與分配，惟其目的在於對創得公司聲請強制執行，尚不能因上訴人聲明參與分配不合法，未經詢問，即剝奪其聲請強制執行而中斷時效之利益。則新北地院未詢問上訴人是否聲請強制執行，且未經合法駁回上訴人參與分配之聲請，系爭債權之消滅時效即處中斷狀態，尚未開始重新起算，被上訴人抗辯已罹時效消滅云云，即屬無據，洵無可採。七、綜上所述，上訴人對創得公司之執行費債權與系爭債權，並未罹於消滅時效，系爭分配表依序列入次序一、三，於法並無不合，被上訴人依據強制執行法第41條第1 項規定，提起本件分配表異議之訴，請求依序剔除該執行費與系爭債權，為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 25 日民事第三庭審判長法官梁玉芬法官吳素勤法官何君豪正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 107 年 12 月 26 日書記官陳奕伃附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重上更二字第129號

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