107年度重勞上字第17號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：109 年 03 月 31 日

臺灣高等法院民事判決 107年度重勞上字第17號上訴人楊淑媚訴訟代理人吳雨學律師被上訴人新加坡商康威特股份有限公司台灣分公司法定代理人 BOSE SUPRATIM 訴訟代理人黃相博律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月11日臺灣臺北地方法院105年度重勞訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於109年3月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及第三、四項假執行之聲請暨除確定部分外之訴訟費用裁判，均廢棄。確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬壹仟零陸拾陸元，及其中新臺幣貳萬肆仟伍佰玖拾元自民國一百零六年一月二日起，其餘新臺幣陸萬陸仟肆佰柒拾陸元自民國一百零六年一月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應自民國一百零六年二月一日起至上訴人復職之日止，按月於每月十五日給付上訴人新臺幣柒萬肆仟柒佰捌拾陸元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三項，於上訴人以新臺幣肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖萬壹仟零陸拾陸元預供擔保，得免為假執行；第四項各期清償期屆至，於上訴人每期以新臺幣貳萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如每期以新臺幣柒萬肆仟柒佰捌拾陸元預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件被上訴人之法定代理人原為卜喬治，嗣於本院審理中變更為BOSE SUPRATIM，並於民國108年3月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第109至110頁），核無不合，應予准許，合先敘明。二、上訴人主張：伊自81年9月1日起受僱於訴外人臺灣必治妥施貴寶股份有限公司（下稱必治妥公司），擔任該公司臺灣康威醫療用品事業部門之業務專員，嗣因被上訴人於97年8月1日受讓該事業部門時獲留用，改受僱於被上訴人。伊任職於被上訴人期間，並無不能勝任工作情形，被上訴人竟自105 年7月1日起，對伊執行為期2個月分2階段實施之績效改善計畫（Performance Inprovement Plan，縮寫為PIP），且計畫尚未執行完畢，即於同年8月3日以伊不能勝任工作為由，預告自同年9月2日起終止兩造勞動契約，所為終止自非合法，兩造僱傭關係仍然存在，被上訴人應給付伊自105年9月3 日起至同年12月31日止之工資新臺幣（下同）29萬4226元，並自106年1月1日起至伊復職之日止，按月於每月15日各給付伊工資7萬4786元。又伊105年特別休假（下稱特休）30日僅休7日，其餘23日因被上訴人非法解僱，至該年度終了未能實施，被上訴人僅給付伊13日之特休未休工資，應再給付伊10日之特休未休工資2萬4590元等情，爰依兩造僱傭契約、民法第487條前段、勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項、107年1月31日修正施行前（下稱修正前）勞基法施行細則第24條第3款規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人給付伊前揭積欠之工資及特休未休工資共31萬8816元本息，及按月給付7萬4786元本息之判決，另就請求給付部分，願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付伊31萬8816 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自106年1月1日起至伊復職之日止，按月於每月15 日給付伊7萬4786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項部分，願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：上訴人擔任業務員，自104年1月起負責巫諾尿液量測系統（Unomedical UnoMeter Diuresis MeasuringSystem，下稱巫諾尿袋）新產品之推廣與銷售，因未能達成業績目標，自104年10月1日起增加銷售康威膚舒穩糞便收集袋（ConvaTec Flexi-Seal Collection Bag，縮稱FMS，下稱集糞袋），惟仍長期業績低落，任職期間又不依規定申請活動費及交際費、製作客戶分級表、工作日報表及將公司產品列為醫院常規需求採購品項，並曾違反公司規定，受2 次懲戒，顯無配合公司政策及遵守規則意願。伊自105年7月1日起，對上訴人執行績效改善計畫，然上訴人拒絕配合，已無協助其改善工作可能。伊乃於同年8月3日依勞基法第11條第5款規定，預告於同年9月2日終止兩造勞動契約並給付工資至當日，所為終止符合最後手段性原則，兩造僱傭關係消滅，伊無繼續給付上訴人工資義務。又上訴人於僱傭關係終止前，僅有特休13日未休，伊已發給特休未休工資3萬9717元，並無積欠。縱認伊應繼續給付上訴人105年9月3日以後之每月工資7萬4786元，伊已給付上訴人9月份工資及特休未休工資3萬9717元，另給付上訴人資遣費30萬2468元，且上訴人如轉向他處服勞務而有所取得，均應予扣除或抵銷等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、查上訴人自81年9月1日起受僱於必治妥公司，擔任該公司臺灣康威醫療用品事業部門業務專員，後因被上訴人於97年8 月1日受讓該事業部門獲留用，而與被上訴人成立僱傭契約，嗣被上訴人曾於100年3月2日以上訴人長期績效不佳為由，終止兩造僱傭關係，經上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並獲勝訴判決確定（本院102年度重勞上字第1號），於104年1月7日返回工作崗位。而被上訴人設定上訴人104、105年度之業績目標均為100萬元，上訴人104年度實際銷售額則為15萬8187元，105年1至6月實際銷售額則為13萬3576元。繼被上訴人自105年7月1日起，對上訴人執行績效改善計畫，該計畫記載：「我們將在2016年8月1日（第1階段）及9月1日（第2階段）分別召開2次正式的績效考核與追蹤會議，屆時，我們會根據所要求的改善項目對您的工作表現做出評估，並考慮下1個適當的步驟。若您在第2次的檢討會議前，以及/或在績效改善計畫60日內，對於上表所列各項工作，沒有展現令人滿意的進步，我們可能會與您終止雇用契約。」等語。該績效改善計畫經上訴人請求協商其內容，並向臺北市勞工局申訴及申請調解，兩造於105年8月2日調解不成立後，被上訴人隨即於同年月3日以上訴人不能勝任工作為由，預告自同年9月2日起終止兩造勞動契約，並於同年月15日給付上訴人當月即9月1日、2日及特休13日未休工資，合計3萬9717元，再於同年10月1日給付上訴人資遣費30萬2468元等情，為兩造所不爭（見本院卷二第395至398頁），並有員工移轉協議書、本院102年度重勞上字第1號判決、104 年業績目標設定及激勵計畫、2016工作目標表、實際銷售與目標比較表、績效改善計畫、電子郵件、勞資爭議調解紀錄、存證信函等可稽（見原審卷第11至21、29至31、34至37、65至68、88、91、96、98、176頁、本院卷一第565頁），應堪信為真實。五、上訴人主張伊無不能勝任工作情形，被上訴人對伊實施之績效改善計畫程序不完備，於105年8月3日所為預告終止不合法，被上訴人拒絕受領勞務，應給付伊自105年9月3日至復職日止之工資，且被上訴人積欠伊105年特休10日未休工資等情，被上訴人均予否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠被上訴人於105年8月3日預告終止兩造勞動契約，不生終止之效力： ⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。 ⒉本件被上訴人辯稱：上訴人曾違反公司規定受2次懲戒云云，固據提出懲戒通知書及員工手冊為證（見原審卷第94至95頁）。然被上訴人既已因認上訴人有未於期限內完成應盡之職責，經主管要求改善不聽從勸導、績效目標達成率僅15.6% ，就主管之輔導不予善意回應、工作態度造成公司管理嚴重問題、經常休假未經主管核准即擅離崗位、偷錄辦公室長官與部屬內部工作對話並播放給客戶、惡意攻訐主管、製造事端致客戶不堪其擾撤換業務人員等違規情事，於104年12月7日及同年月11日依據所訂定之員工手冊8.3C對上訴人為2次第二級書面警告，足見被上訴人亦認該等事由尚未達得以認定上訴人不能勝任工作程度，並給予懲戒，自不得再據此等事由，終止兩造勞動契約。 ⒊次查： ⑴被上訴人於104年1月21日即曾寄送上訴人每日應繳交之日報表及拜訪紀錄表格，要求上訴人自當日開始填寫，且內容至少應記錄與客戶對談的重點摘要，包括拜訪目的與客戶回應以及下次拜訪之時間，並填妥拜訪日期、醫院名稱、職稱、客戶姓名及科別等事項。而上訴人於翌（22）日提出日報表，即遭被上訴人糾正，要求不同之拜訪對象，對談內容不可只是複製貼上。另被上訴人於上訴人提出105年6月16日之日報表時，亦就上訴人記錄拜訪3所醫院人員拜訪目的之內容，要求上訴人改善其拜訪品質，與豐富與客戶間的對話內容，更進一步要求，希上訴人藉由請教經驗帶入產品，以解決客戶可能在意的病患照護難題。然查，上訴人於105年7月1 日起實施為期2個月之績效改善計畫期間，所製作拜訪哈多吉及游彥辰醫師之紀錄，仍然僅以複製貼上相同內容之方式為之，有電子郵件及其附件列印資料可稽（見本院卷三第263、265頁、卷四第241至243頁），足見上訴人製作拜訪客戶紀錄，確有敷衍了事情形。 ⑵又上訴人因擬於104年10月26日在台灣基督長老教會馬偕醫療財團法官馬偕紀念醫院淡水院區舉辦產品說明會，乃於同年月24日晚間23時01分許，向被上訴人提出2500元之費用申請，經被上訴人於翌（25）日上午8時52分質問：「星期一活動，為何現在才申請？」上訴人則回以：「星期五下午才確認告知人數。」被上訴人再質之：「星期五才確定人數，為何不星期五就申請？而且舉辦日期何時敲定？」上訴人竟復以：「星期五我也很忙。星期五跟星期六有差很遠嗎？」等語。而上訴人另擬於105年1月15日在臺北榮民總醫院蘇澳分院舉辦巫諾尿袋簡報活動，乃於同年月14日凌晨0時24分許，向被上訴人提出1000元之費用申請，經被上訴人核准並提醒：「類似活動下次需要提前安排，以便有充裕的時間把活動做好。」並要求於同年18日將該季（即105年1、2、3月）計畫實施之產品說明會，或其他在醫院舉辦的活動，以固定格式列出。就此，上訴人則反應說明會之時間，需視客戶之情況而定，提前安排，在實務上不易執行等語。但被上訴人仍要求上訴人提前安排後，再每週更新，並於105年6月14日告知：產品說明會之安排，應至少應於1個月前敲定時間，例外時，須說明理由等語。另被上訴人復曾於同年月21日下午1時48分許，向上訴人重申：「以後煩請GPP（即產品說明會）舉辦日前1個月申請，除非有充份理由，將不再核准。」等語。然查，上訴人仍於105年6月21日下午11時29分許，始申請於105年7月12日在衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）舉辦集糞袋產品說明會，且未依被上訴人之要求，說明未於1個月前提出之理由，嗣經被上訴人於翌日回復：「請詳述理由，為何此GPP（即產品說明會）無法1個月前確認舉辦時間？從今天起，無法1個月前申請舉辦GPP，請主動詳述理由，我將不再提醒，若不主動詳述理由，造成延遲，等同不核准，請自行負責。」等語，上訴人竟回稱：「7/12舉辦係客戶指定的時間，核不核准在於公司主管，本人遵照公司主管規定。」云云。被上訴人再行告知：因需明確瞭解上訴人舉辦活動的目的與計畫及如何事後跟催，以改善效益，請上訴人提出將公司產品列為醫院常規需求採購品項（hospital listing）之完整規劃供核准，並於105年7月1日對上訴人執行績效改善計畫時，亦要求須提出有具體目標與事後跟催行動方案GPP（即產品說明會）供核准。然查，上訴人於105年7月11日因擬於同年8月16日在雙和醫院舉辦集糞袋產品說明會而向被上訴人提出2000元費用申請時，就被上訴人要求提出之具體目標仍僅記載：「產品推廣，會後每星期追蹤。」數語，其在被上訴人執行績效改善計畫期間，又曾於105年7月11日申請於同年8月16日在雙和醫院舉辦集糞袋產品說明會，而向被上訴人申請2000元活動費，亦僅簡略記載：「產品推廣，會後每星期追蹤」數語，經被上訴人詢問說明會之具體目標、事後如何評估效益及跟催行動方案，並要求提供客戶重要性分析分級後，執行拜訪計畫，亦未見遵循計畫改善等情，有電子郵件及其附件列印資料、績效改善計畫等在卷可查（見原審卷第29、182至183、198頁、本院卷三第163至173、245、380、477頁），足見上訴人主觀上因不認同主管有關產品說明會舉辦之想法與策略，而無法達到主管提前申請活動費用之要求，並時常因此而與主管發生爭執。 ⑶再者，被上訴人設定上訴人105年工作目標，明確要求應按照計畫提交業務拜訪效益（Sales Force Effectiveness，縮寫為SFE）報告，並每天拜訪10個客戶，至少亦須拜訪8個客戶，其中A級客戶每月拜訪4次，B級客戶每月拜訪2次，且記錄每天客戶拜訪反饋，被上訴人提供予上訴人填寫之工作表單，亦備有客戶分級（Customer Classification）欄位，被上訴人復曾於105年6月17日要求上訴人應評估「使用公司產品決定權」、「推薦意願」與「符合使用公司產品病人數」3項條件，以進行客戶分級，於同年月27日又再次向上訴人強調客戶分級重要性。惟查，上訴人於同年月28日回復稱：無時間再回復公司主管個人主觀片面的看法…凡無益客戶銷售之提問，不再回復等語（見原審卷第177、185、187頁、本院卷三289頁），足認上訴人就客戶分級之作業，長期不服主管指揮監督，並承上⑴、⑵之認定，可知上訴人就產品說明會舉辦及如何行銷公司產品，其策略、想法及實際行銷方式，均與公司主管所規劃之方向不同，且存有明顯之衝突與歧異，上訴人之主管著重於預先設定具體量化目標，欲透過資料之系統收集紀錄及整體規劃與事先安排，達到產品說明會最大效益與銷售公司產品之最終目的，上訴人則重視客戶隨機需求，希望藉由靈活彈性且即時舉辦之產品說明會，推銷公司產品取得訂單。上訴人因此歧異，多次拒絕配合主管要求，被上訴人辯稱上訴人有未能配合被上訴人產品銷售策略情事，自非無據。 ⑷上訴人製作拜訪客戶紀錄既有敷衍情事，又違反勞動契約人格從屬性，未能配合被上訴人之產品銷售策略，堪認主觀上有違反忠實履行勞務給付義務之情事，被上訴人另辯稱上訴人長期業績低落，無法使公司產品列為醫院常規需求採購品項（hospital listing）云云，審諸上訴人104年度實際銷售額僅為15萬8187元，105年1至6月實際銷售額亦僅有13萬3576元，確未達被上訴人為上訴人設定之1年100萬元績效目標。但被上訴人自105年7月1日起對上訴人實施績效改善計畫，同年7、8月上訴人實際銷售額已達11萬2059元，為兩造所不爭（見本院卷第396頁不爭執事項㈣），並有銷售業績表足參（見本院卷一第265、267頁），堪認上訴人在績效改善期間，績效已經有長足之進步，可知上訴人雖因銷售理念與主管嚴重歧異，導致勞資關係緊張，並因認被上訴人之指示會影響其業績達成，未能確實製作工作日誌及客戶分級表，亦未能依主管要求提前申請活動經費，但顯仍有克服各項主、客觀限制因素，以增加巫諾尿袋及集糞袋等銷售之企圖與行動。況且，影響上訴人達成績效目標之因素眾多，舉凡全民健康保險制度、市場需求、飽和度、產品競爭力（如品質、價值、價格）、競爭產品情形及被上訴人行銷資源之挹注等等，均會影響產品銷售，上訴人客觀上能力、學識、品行及主觀上態度僅為影響績效之一隅。上訴人負責行銷之巫諾尿袋，為被上訴人104年推出之新產品，並經衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）認定，屬配合臨床需求之產品，主要功能為尿液之收集，應已內含於全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準相關費用，健保不另支付費用，特約醫事服務機構亦不得向民眾收取自付費用，如居家使用則屬個人使用裝置，不屬健保給付範圍，被上訴人因而遲未能取得該產品之於各醫療院所銷售之自費碼，且其如欲成為醫院常規採購項目，競爭產品眾多，且無價格優勢；負責銷售之集糞袋單價則高達8350元，單價頗高，有健保署函文、電子郵件、上訴人於104年1月30日依上訴人之指示所提出之相關競品資訊、集糞袋歷史報價等可考（見本院卷一第51、79、337頁、卷三第471至476頁）。而被上訴人於105年9月3日起拒絕受領上訴人勞務之提供後，並未指派業務人員就上訴人負責行銷區域內之護理或長照服務機構進行巫諾尿袋或集糞袋之銷售，有新興護理之家函、私立承康設理之家、台北市私立奇里岸老人長期照顧中心（養護型）函、新北市私立永順老人養護中心函及新北市私立博楷老人長期照護中心（養護型）函在卷可考（見本院卷二第77、91、95、269、275頁）。可見被上訴人在上訴人任職期間，僅設定業績目標，由上訴人負責巫諾尿袋及集糞袋之銷售，並要求上訴人須設法將產品列為各醫療院所之常規採購項目，復要求製作工作日誌及客戶分級表。此外，僅見被上訴人任由上訴人自行規劃產品說明會，且其間常見就上訴人申請活動經費進行節制，未見大量挹注行銷資源，亦未給予系統性、常態性之團隊支援，實難因上訴人未達成被上訴人設定之工作目標，即謂其客觀上不能勝任工作。則上訴人主觀雖有違反忠實履行勞務給付情事，然尚未達須即終止勞動契約之程度。況被上訴人於105年7月1日執行之績效改善計畫，既已載明：「我們將在2016年8月1日（第1階段）及9月1日（第2階段）分別召開2次正式的績效考核與追蹤會議，屆時，我們會根據所要求的改善項目對您的工作表現做出評估，並考慮下1個適當的步驟。若您在第2次的檢討會議前，以及/或在績效改善計畫60日內，對於上表所列各項工作，沒有展現令人滿意的進步，我們可能會與您終止雇用契約。」等語，應認須待績效改善計畫2個月期滿，始能正確評估上訴人是否確實不能勝任工作，其員工手冊8.2亦明定，績效改善計畫期間結束，若目標已達成或已改善，則計畫結束；若未達成目標，則得依4.6B條款規定，預告終止僱傭契約等語（見原審卷第136頁背面），詎被上訴人竟在計畫執行期間屆滿前，逕於105年8月2日預告於同年9月2日終止兩造勞動契約，所為終止，明顯違反被上訴人自行訂定之績效改善計畫及員工手冊規定，難謂與解僱最後手段性原則相符，自不生合法終止兩造勞動契約之效力。㈡上訴人得請求被上訴人給付105年9月3日起自上訴人復職日止之工資： ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235條及第234條分別定有明文。 ⒉查被上訴人於105年8月3預告於同年9月2日終止兩造勞動契約，已預示自同年月3日起，拒絕受領上訴人所提供之勞務。而被上訴人預告終止勞動契約前，兩造甫於同年8月2日進行勞資爭議調解，上訴人並在調解程序中要求被上訴人應遵守員工手冊及臺灣法律規定，不能以業績不佳為由，對其為終止勞動契約之威脅，其不反對做業績改善，但不同意不合理不合法的改善方案，復於同年8月8日再向被上訴人表示不同意終止勞動契約等語，且於105年12月13日提起本件訴訟，請求確認兩造僱傭關係存在，有勞資爭議調解紀錄、電子郵件及起訴狀可據（見原審卷第4、33至35頁），足見上訴人雖經被上訴人預示拒絕受領其勞務，仍無去職之意，且已將準備給付之事通知被上訴人。兩造間僱傭契約既未經被上訴人合法終止，揆核諸上開規定，應認被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務義務，仍得請求被上訴人給付工資。又上訴人105年9月3日離職前6個月之平均工資為每月7萬4786 元，約定於當月15日給付，為兩造所不爭執（見本院卷二第396頁、卷四193頁），上訴人自得請求被上訴人給付自105 年9月3日起至同年12月31日之工資29萬4158元（計算式為：74786×〈28÷30＋3〉＝294158，小數以下四捨五入），及自106 年1月1日起至上訴人復職日止按月於每月15日各給付工資7 萬4786元。㈢上訴人得請求被上訴人給付105年特休未休工資2萬2590元：⒈按特別休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法施行細則第24條第3款定有明文。又事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞基法第20條亦有明定。 ⒉查上訴人自81年9月1日起受僱於必治妥公司，擔任該公司臺灣康威醫療用品事業部門業務專員，後因被上訴人於97年8 月1日受讓該事業部門獲留用，而與被上訴人成立僱傭契約。依照前揭規定，於計算上訴人105年特休工作年資時，應併計上訴人受僱於必治妥公司期間之工作年資，準此，上訴人之特休工作年資應為24年，至其105年特休日數，則應依被上訴人員工手冊5.6.7規定，於服務年資滿10年者，為15 日，10年以上每滿1年加給1日，加至日30日為止，應為30日，而上訴人主張伊僅休7日，被上訴人不為爭執，上訴人主張其有23日特休未休，即屬可採，至被上訴人辯稱上訴人105年僅有23日特休云云，則非可信。又兩造間僱傭關係仍然存在，前揭未休之23日特休，因被上訴人拒絕受領上訴人所提供之勞務，上訴人自無從於105年年度終結前實施，上訴人自得請求被上訴人給付未休之工資，經扣除被上訴人已經給付13日之特休未休工資，被上訴人仍應給付上訴人10日之特休未休工資，又兩造就特休未休每日工資為2459元，並不爭執（見本院卷四第193頁），據此，上訴人得請求被上訴人給付之105年特休10日未休工資為2萬4590元（2459×10﹦24 590）。 ⒊至上訴人另依勞基法第38條第4項規定，請求被上訴人為前揭特休10日未休工資云云。惟勞基法於105年12月21日經總統修正公布之第38條第4項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」依同條第6項規定，應自106年1月1日施行，上訴人自不得據以請求被上訴人給付105年之特休未休工資，附此敘明。㈣被上訴人得就其資遣費返還請求權，與上訴人前揭工資請求權，互為抵銷： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條第1項定有明文。 ⒉本件被上訴人於105年8月3日預告於同年9月2日終止兩造勞動契約，不生合法終止之效力，已認定如前。而被上訴人於同年10月1日已給付上訴人資遣費30萬2468元，則為兩造所不爭，被上訴人所為此項給付，因其終止兩造勞動契約不生效而無法律上原因，被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還之，其就此抗辯與上訴人之工資請求權互為抵銷（見本院卷一第134至135頁），核屬有據。經抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之工資，其中自105年9月3日起至同年12月31日止之29萬4158元，及106年1月之工資其中8310元，合計30萬2468元部分（294158﹢8310﹦302468），因被上訴人為抵銷抗辯而消滅，上訴人僅得請求被上訴人給付抵銷後剩餘之工資即106年1月之工資6萬6476元（74786–8310﹦6647 6），及自106年2月1日起至上訴人復職之日止之每月工資7 萬4786元。 ⒊被上訴人雖另就伊105年9月15日給付上訴人之當月工資及特休13日未休工資合計3萬9717元為抵銷抗辯。然被上訴人自陳前揭3萬9717元，其中3萬1967元係用於給付特休未休13日之工資，其餘7750元則用於給付105年9月1日及2日之工資，並同意該2日工資雖有超付，但願依該數額計算等語（見本院卷一第145頁）。而本件兩造勞動契約既繼續存在，被上訴人給付之105年9月1日、2日工資，尚無從請求上訴人返還。另上訴人105年度有特休23日未休，均因被上訴人拒絕受領其提供勞務而無法實施，被上訴人用於給付該13日特休未休之工資3萬1967元，亦不得請求上訴人歸還，準此，被上訴人此部分所為抵銷抗辯，即非有據。又被上訴人僅辯稱上訴人如轉向他處服勞務而有所取得，應予扣除云云，就上訴人有無此項取得之事實，未舉證以實其說，此部分所為抗辯，亦無足取。㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項亦有明定。再按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例意旨參照）。本件上訴人得請求被上訴人給付工資，其中自105年9月3日起至同年12 月31日止之29萬4158元，及106年1月之工資其中8310元，合計30萬2468元部分，業因被上訴人為抵銷抗辯而消滅，依照前說明，不生計算息問題。上訴人請求被上訴人給付抵銷後剩餘工資即106年1月工資6萬6476元（74786–8310﹦66476），及自106年2月1日起至上訴人復職之日止之每月工資7萬4786元部分，依兩造約定，其給付期限為各該當月之15日，被上訴人如未按時給付，亦應自該日起負遲延責任，上訴人並得請求被上訴人自應給付之日翌（16）日起加計法定遲延利息。又上訴人得請求被上訴人給付之105年特休10日未休工資2萬4590元，兩造並未約定其給付期限，上訴人雖起訴請求，且以起訴狀繕本催告被上訴人給付，該繕本已於105年12月20日送達被上訴人，有送達證書在卷可證（見原審卷第51頁），惟斯時105年度尚未終結，被上訴人自應待年度終結後，於106年1月1日始負給付義務，並因未給付而應負遲延責任，準此，上訴人就此僅得請求被上訴人自翌日即106年1月2日起加計法定遲延利息。六、綜上所述，上訴人依兩造僱傭之法律關係、民法第487條前段、修正前勞基法施行細則第24條第3款規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人給付伊9萬1066元（24590﹢66476﹦91066），及其中2萬4590元自106年1月2日起，其餘 6萬6476元自同年1月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自同年2月1日起至伊復職之日止，按月於每月15日各給付伊工資7萬4786元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人如主文第三、四項勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 109　　年　　3 　　月　　31　　日勞動法庭審判長法官周舒雁法官沈佳宜法官周群翔正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日書記官秦千瑜附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院107年度重勞上字第17號

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