108年度上字第1025號｜民事：代位請求給付工程款｜裁判日期：109 年 04 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第1025號上訴人立揚工程行即林政洛訴訟代理人梁堯清律師上訴人國立故宮博物院法定代理人吳密察訴訟代理人邱雅文律師黃郁炘律師陳建安律師上列當事人間請求代位請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年6月14日臺灣士林地方法院104年度建字第65號第一審判決各自提起上訴，本院於109年3月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人立揚工程行即林政洛後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人國立故宮博物院應再給付上訴人立揚工程行即林政洛新臺幣玖拾貳萬捌仟伍佰玖拾玖元，及自民國一百零四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人立揚工程行即林政洛之其餘上訴及上訴人國立故宮博物院之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴人立揚工程行即林政洛上訴部分，由上訴人國立故宮博物院負擔百分之五十六，餘由上訴人立揚工程行即林政洛負擔；關於上訴人國立故宮博物院上訴部分，由上訴人國立故宮博物院負擔。本判決所命給付部分，於上訴人立揚工程行即林政洛以新臺幣叁拾壹萬元供擔保後得假執行，但上訴人國立故宮博物院如以新臺幣玖拾貳萬捌仟伍佰玖拾玖元預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人即被上訴人立揚工程行即林政洛（下稱立揚工程行）主張：訴外人萊銘電機工程有限公司（下稱萊銘公司）於民國100年8月10日承攬被上訴人即上訴人國立故宮博物院（下稱故宮）院區西側乙丙種宿舍污水納管工程（下稱系爭工程），並與故宮簽訂合約編號NPM100119「院區西側乙丙種宿舍污水納管工程契約」（下稱系爭契約）。系爭工程於100 年8月29日開工後，因A、B、C及D工區均遭遇硬岩地質，與系爭契約以一般地質施工招標不同，且影響工率，後巷段部分變更要徑，依序施作D、C、B、A，依臺灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定報告（下稱系爭鑑定報告及補充鑑定報告），共應展延工期為174天，並依系爭契約第7條約定，元旦、二二八紀念日及勞動節各1日、春節4日免計工期，是系爭工程完工日應展延181日。另依系爭鑑定報告及補充鑑定報告，A、B、C、D工區應增加之追加工程款為新臺幣（下同）741,811元（含稅）。且系爭工程已於100年12月20日完工，萊銘公司並檢具相關書面向監造單位錦固工程顧問股份有限公司（下稱錦固公司）提報竣工，加計應延展工期181天後，並無遲延情形，縱依故宮所認定系爭工程於101年7月19日竣工，依上揭延展工期後，萊銘公司亦僅遲延7日。再者，系爭契約約定逾期罰款每日高達工程款5‰，顯屬過高，依工程慣例應酌減至1‰為適當，及應發還之履約保證金應依終止時工程完工之比例計算，另展延工期保險費部分，萊銘公司並無逾期竣工，故宮就萊銘公司竣工逾期天數亦未另行投保，無損害可言。則故宮應給付萊銘公司原工程款584,018元及追加工程款741,811元，並返還履約保證金335,000元，且系爭工程無逾期完工，故宮所為逾期罰款1,359,463元及逾期保險費52,021元之扣款部分，亦應一併返還萊銘公司，是故宮尚應給付萊銘公司共計3,072,313元。又萊銘公司與故宮簽訂系爭契約後，邀同伊共同施作系爭工程，雙方簽訂履約合同契約書，由伊為其代墊工程履約保證金、空汙費、保險費等相關費用及諸多工程施工款、材料款項，並在工地現場實際負責施工及協調相關事宜，經伊於102年9月2日與萊銘公司彙算，萊銘公司積欠伊之工程款及材料款合計288萬元。萊銘公司為清償積欠伊之工程款，於102年9月28日簽訂授權書，授權伊向故宮代收工程結算款項，惟遭故宮拒絕。且因萊銘公司迄今仍怠於向故宮請領工程款，伊於104年5月29日以存證信函催告萊銘公司向故宮請領結算工程款，遭退回，始查知萊銘公司於103年12月11日已遭新北市政府廢止登記，已陷於無資力，伊為萊銘公司之債權人，爰依民法第242條規定，代位萊銘公司依系爭契約法律關係，求為命故宮應給付承攬工程款288萬元予萊銘公司，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由立揚工程行代為受領。二、故宮則以：系爭工程於100年8月29日開工，伊即要求萊銘公司須就A、B工區及C、D工區兩方面同步進行，原訂竣工日為100年12月8日。嗣萊銘公司通知系爭工程遇有安山岩巨石致影響工程進度情事，伊依萊銘公司提供不完整部分資料，同意工期展延至100年12月19日。又依據錦固公司所檢送之結算資料與鑑定結果，A、B、C、D各工區計算延展之工期分別為47.74（48）天、11.9（12天）、85.59（86）天、28天，而系爭工程實際施工以A、B工區同時施工，視為工作面一（要徑一），C、D工區同時施工，視為工作面二（要徑二），故應取A、B工區、C、D工區各自延展之最長天數為該工作面之工期延展天數，是系爭工程依鑑定結果應展延之工期合計為134日（計算式：48＋86＝134日），據此，萊銘公司仍應於 101年5月1日竣工，另依系爭鑑定報告及補充鑑定報告，A、B、C、D工區應增加之追加工程款總計為613,648元（含稅）。再者，依系爭契約第15條第2項前段約定，須以萊銘公司完整履行工程及提供相關圖表予伊核對後，始能確認是否竣工。萊銘公司經催告雖完成AC鋪面、圍牆修復及配電盤等項目，但經多次催告始終未依約提送棄土聯單、全區高程測量資料、各用戶使用滿意度調查表、修正後之竣工結算書圖、污水井運轉計畫、用戶接管卡及相關屬性資料、GIS建置成果等相關文件（下合稱系爭文件），致無法通過臺北市政府工務局衛生下水道管理處（下稱衛工處）之查驗，伊僅得於102年8月14日依系爭契約第21條第5、8、9、11款約定終止系爭契約，並依監造單位之建議以101年7月19日萊銘公司通過污水坑運轉測試日為竣工日，距上揭101年5月1日之應竣工日逾期78日，依系爭契約第17條第1、3項，逾期違約金經計算為2,481,019元，復依系爭契約第17條第4項以系爭契約價款20%為逾期違約金之上限，故本件逾期違約金應為1,359,463元。是系爭工程原約定金額為6,704,677元，依契約數量計算後總契約金額為6,797,313元，則6,797,313元扣除2 次估驗後伊已給付萊銘公司2,791,966元（1,962,902＋829,0 64＝2,791,966）、再扣除伊就系爭工程另行委請訴外人鼎泰豐實業有限公司（下稱鼎泰豐公司）辦理改善工作之費用2,009,845元、逾期罰款1,359,463元及保險逾期未投保保險費52,021元，尚餘584,018元，另再加計因地質因素展延工期之工程費613,648元與展延工期無須自工程款扣除之保險費用29,416元，總計萊銘公司縱得請求工程款，亦僅為1,227,082元。再者，系爭契約係因可歸責於萊銘公司之事由而終止，及萊銘公司違反政府採購法第65條第1、2項規定及系爭契約第9條第15項第1款約定，將系爭工程全部轉包予立揚工程行，構成系爭契約第14條第3項第2、4款約定事由，伊得拒絕發還履約保證金335,234元。另萊銘公司於102年1月29 日即發函請求給付工程尾款，無怠於行使權利，且立揚工程行不得因違法之轉包行為代位萊銘公司獲取利益。何況系爭工程之竣工日為101年7月19日，萊銘公司自斯時起即得向伊請求給付工程款，萊銘公司雖於102年1月29日發函請求給付工程款，但未於發函日起6個月內提起訴訟，不中斷時效，則立揚工程行於104年6月18日提起本件訴訟，顯已逾越承攬報酬請求權之2年時效等語，資為抗辯。三、原審為立揚工程行一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命故宮應給付萊銘公司1,227,392元及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由立揚工程行代領，且附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回立揚工程行其餘之訴及假執行之聲請。立揚工程行就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：（一）原判決關於駁回立揚工程行後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用部分均廢棄。（二）上廢棄部分，故宮應再給付萊銘公司1,652,608元，及自104 年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由立揚工程行代為受領。（三）願供擔保請准宣告假執行。故宮答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於故宮之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，立揚工程行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。立揚工程行答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第88頁）㈠萊銘公司於100年8月10日承攬故宮之系爭工程，並與故宮簽訂系爭契約，系爭工程於100年8月29日開工，系爭工程原約定金額為6,704,677元，依契約數量計算後總契約金額為6,797,313元，期間經過2次估驗，故宮已給付萊銘公司2,791,966元。故宮於102年8月14日向萊銘公司表示終止系爭契約，嗣後故宮就系爭工程另行委請鼎泰豐公司辦理改善工作而支出費用2,009,845元。經故宮結算至少尚有工程款584,018元尚未給付予萊銘公司，另系爭工程尚有履約保證金335,234 元尚未處理。㈡系爭契約約定系爭工程原完工日期為100年12月8日，而系爭工程施工期間遇有安山岩巨石地質致影響工程進度，故宮同意系爭工程之工期展延11天至100年12月19日。又系爭工程因遭遇安山岩巨石等地質影響，經鑑定結果，A、B、C、D各工區後巷每進行米（公尺）各應增加0.16、0.3、0.67、0.65個工作天；各需增加505、945、2,081、2,012元工程費。㈢立揚工程行於100年8月18日與萊銘公司簽訂履約合同契約書，約定其與萊銘公司共同完成系爭工程，負責機具施工、具體施作之工程等。㈣萊銘公司為清償積欠立揚工程行之工程款，於102年9月28日簽訂授權書，授權立揚工程行向故宮代收工程結算款項。㈤萊銘公司於103年12月11日遭新北市政府廢止登記，已無資力。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠萊銘公司是否積欠立揚工程行288萬元？立揚工程行可否代位萊銘公司向故宮請求給付系爭契約之承攬報酬？ ⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242條前段有明文規定。 ⒉立揚工程行主張其於100年8月18日與萊銘公司簽訂履約合同契約書，約定其與萊銘公司共同完成系爭工程，由其負責機具施工、具體施作之工程；萊銘公司負責文書、行政、驗收、結算工作乙情，業據提出履約合同契約書為證（見原審卷一第50、51頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），堪信為真實。又立揚工程行主張其因履約合同契約書而實際負責系爭工程工地之施作，且為萊銘公司墊付諸多工程施工款、材料款項及工人薪資款項，因而對於萊銘公司有288萬元之債權，其為萊銘公司之債權人等情，業據提出其出席系爭工程101年3月9日會議之會議紀錄、萊銘公司於102年9月18日出具積欠立揚工程行288多萬元並授權立揚工程行代收系爭契約之工程款之授權書、其墊付費用之匯款單、支票等在卷可按（見原審卷一第10至12、55至66頁），並經證人張卜壬於原審證述：伊大約100年到102年9月間受僱於萊銘公司，擔任科長，有負責系爭工程工地管理，也擔任品管人員，立揚工程行是萊銘公司之下包，材料費等資金方面，都是由立揚工程行先代付，實際上全部都是立揚施工，由萊銘公司向業主請款後，再依萊銘公司與立揚工程行間的承攬契約支付報酬，萊銘公司有領到系爭工程之部分款項，但沒有支付給立揚工程行，立揚工程行有到萊銘公司要錢，萊銘公司有和立揚工程行簽一些文件，意思是要立揚工程行直接跟故宮要，簽這些文件時伊有在場，但沒有直接參與，立揚工程行所提前揭墊付費用之支票上的廠商都是施作系爭工程之廠商等語（見原審卷一第69至70頁），核與立揚工程行所提出前開授權書、墊付費用之支票內容相符，因此，堪認立揚工程行主張其係實際施作系爭工程並代付材料費等款項，萊銘公司積欠其288萬元乙情，足以採信。 ⒊查萊銘公司名下並無財產，104年度所得為0元乙情，有萊銘公司之稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（附於原審卷二之證物袋內），且萊銘公司於103年12月11日遭新北市政府廢止登記，已無資力，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。而萊銘公司雖曾於102年1月29日發函予故宮請求給付系爭工程尾款，此有萊銘公司102年1月29日萊（故宮）字第102012901號函在卷可按（見原審卷一第168頁），惟嗣後故宮終止系爭契約，並將改善工程另行發包，並暫停付款（詳後所述），導致萊銘公司尚無法請領系爭工程餘款，且立揚工程行於104年5月29日以存證信函通知萊銘公司向故宮請領系爭工程款，否則即行代位行使權利，該存證信因萊銘公司遷移不明而遭退回乙情，有存證信函及退回郵件信封可稽（見原審卷一第14、15、67頁），故宮復未證明萊銘公司有於102年1月29日以後再向其請求系爭工程餘款，足見萊銘公司確有怠於行使其對於故宮之系爭工程款債權之情形，因此，立揚工程行主張其有代位訴請給付前述債權之必要，自屬有據。 ⒋故宮另抗辯：依政府採購法第65條第1、2項規定及系爭契約第9條第15項第1款約定，系爭工程依法律或約定均不得轉包，而萊銘公司非法轉包予立揚工程行，立揚工程行自不得因違法之轉包行為代位萊銘公司獲取利益，最高法院92年度台上字第1835號裁定有謂一般工程實務均禁止轉包，萊銘公司轉包予立揚工程行之行為既非屬合法，不受法律之保護，當然不能因其自己之不法行為而取得利益云云。惟查，故宮前開所引內容其實是該事件當事人上訴第三審之上訴理由，並非最高法院判決意旨。又按政府採購法第66條規定，得標廠商違反該法第65條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償，且系爭契約第14條第3項第2款、第21條第1款第3款約定，萊銘公司違反不得轉包之規定者，故宮得終止系爭契約，及得不予發還履約保證金等（見原審卷二第285、293頁），均無規定或約定違法轉包時不得請求或代位請求工程款，是以，萊銘公司違法轉包（詳後所述），亦僅生故宮得依上揭規定及約定終止系爭契約、沒收履約保證金、請求損害賠償，絕非一有違法轉包情形，萊銘公司即不得請領工程款或立揚工程行不得代位請求工程款。因此，故宮上揭抗辯尚非可取。 ⒌綜上，立揚工程行依民法第242條前段規定，代位萊銘公司提起本件訴訟，誠屬有據，應予准許。㈡系爭工程遭遇硬岩地質應追加工程款之金額為何？ ⒈立揚工程行主張系爭工程遭遇硬岩地質應展延工期，因此追加工程款741,811元等語，故宮則辯稱因地質因素展延工期應追加之工程款為613,648元。 ⒉查系爭工程因遭遇安山岩巨石等地質影響，經系爭鑑定報告及補充鑑定鑑定結果：A、B、C、D各工區後巷段每進行米（公尺）各應增加0.16、0.3、0.67、0.65個工作天；各需增加505、945、2,081、2,012元工程費等情，為兩所不爭執（見不爭執事項㈡），自堪採信。又故宮稱依據監造單位錦固公司所提出之結算資料，系爭工程中A、B、C、D各工區後巷段施工長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺乙節，並提出錦固公司102年9月30日錦（故宮）字第102093001 號函及所附結算資料為據（見原審卷二第202至204頁），而立揚工程行亦同意錦固公司測量資料之認定（見本院卷第89頁），是足認A、B、C、D各工區後巷段施工長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺。則據上所陳，系爭工程A 、B、C、D工區後巷段因地質因素應增加之追加工程款為540,781元〔計算式：（298.43×505）＋（39.67×945）＋（127.76 ×2081）＋（43.10×2012）＝540,781，元以下四捨五入，以下同〕，再依約計入工程品管費1%為5,408元、包商利潤等項目 7%為38,233元、稅捐5%為29,221元〔見本院卷第203頁之系爭契約之詳細價目表，計算式：540,781×1%＝5,408（工程品管費）；（540,781＋5,408）×7%＝38,233（包商利管費）；（5 40,781＋5,408＋38,233）×5%＝29,221元（稅捐）〕後，萊銘公司得請求之追加工程款為613,643元（計算式：540,781＋5,4 08＋38,233＋29,221＝613,643）。㈢系爭工程遭遇硬岩地質應展延之工期為何？萊銘公司有無逾期完工？若有，應處逾期罰款金額為何？是否有過高應予酌減之情事？ ⒈按承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號及81年度台上字第2736號裁判要旨參照），又完工與否之認定，應依已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之；若客觀上已達可使用之程度，即為已經完工或完成工作物，縱所承攬之工程尚有缺失仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題，難謂工程尚未完工。是承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事。 ⒉本件立揚工程行主張系爭工程於101年4月9日竣工，因遭遇硬岩，ABCD工區後巷段經兩造同意是依序施工，故應展延工期181天等語，故宮則辯稱竣工日期為101年7月19日，雙方約定AB工區與CD工區同時進行施工，故應展延天數134天等語。查系爭工程於100年8月29日開工，原約定完工日期為100 年12月8日，而系爭工程施工期間遇有安山岩巨石地質致影響工程進度，故宮同意系爭工程之工期展延11天至100年12 月19日乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），而依系爭契約第7條第1項第1款約定，系爭工程應於決標之日起120日曆天內全部完工（見原審卷二第273頁），是工期係按日曆天計算。又揆諸前揭說明，竣工與否，應依已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之，系爭契約第15條第2項第1款前段雖約定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工報告書（1式5份）以書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」等語（見原審卷二第287頁），即萊銘公司如認系爭工程竣工，則檢附竣工報告書含工程竣工圖表通知故宮及監造單位錦固公司，再由故宮於7日內會同錦固公司依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，然此僅為申報竣工程序及查驗程序之約定，至於何時竣工，仍應視實際上何時使工作客觀上達到可使用之程度而定。⒊立揚工程行主張萊銘公司至遲已於101年2月19日將AC鋪面、圍牆修復及配電盤等項目完成，並再度申報竣工，錦固公司業於101年4月9日函文故宮及萊銘公司，確認萊銘公司於101年4月5日所提竣工圖表資料已審查無意見，實際結算數量則於驗收時再行確認等情，有錦固公司101年4月9日錦（故宮）字第101040901號函（見本院卷第99頁）、101年2月2日錦（故宮）字第101020201號函、101年3月19日錦（故宮）字第101031901號函、101年3月30日錦（故宮）字第101033001號函、101年3月30日錦（故宮）字第101033001號函及故宮101年7月23日台博秘字第1010008288號函所檢附之系爭工程結案會議紀錄可稽（見原審卷一第156至158、162、163頁），可知萊銘公司於101年4月9日已檢附工程竣工圖表申報竣工，而101年4月9日以後僅剩污水井運轉計畫、用戶接管卡、GIS建置成果、住戶滿意度調查與簽章、衛工處查驗相關文件等（即系爭文件）尚未提送。且證人陳家勳於本院具結證稱：伊從101年迄今任職錦固公司總經理，經錦固公司指派在系爭工程現場擔任監造承辦人之管理主管，系爭工程是污水納管工程，是將故宮的部分污水納入公共污水下水道的工程，以明挖施工為主，主要就是挖土、埋管、接管、試水，若無問題，就鋪面復舊回去，萊銘公司於100年12月有竣工報告表，伊等去看現場實際完成，全部鋪面復舊都完成，文書作業還沒有完成，所以伊等後來有依系爭契約請萊銘公司提竣工圖表，是認定竣工的書圖，後來是在隔年即101年4月伊等認定書圖部分沒有問題，就轉給故宮辦理驗收，工程慣例是工程報竣工一般會有個緩衝期給竣工圖及數量結算表文書作業，伊等看過沒有問題就會請主辦業主去辦理驗收，如果在緩衝期沒有爭議的話，一般是在承包商申報竣工的當天認定是竣工，但本件承包商萊銘公司竣工圖表及數量結算表拖延超過緩衝期，一般緩衝期，就這個小工程是7天，伊等就請萊銘公司趕快送，但是萊銘公司就做不出來，就拖到3月送的第2或第3版，伊等看過沒有問題了，就在4月發文給故宮，現場都做完了，而且因系爭工程特殊，接管時候就使用，鋪面還沒有完成就實際在使用，所以使用的時候還沒有逾期，還在工期內，只是因為文書有遲延。101年7 月19日竣工的認定是故宮由副院長及重要長官與錦固公司開會，故宮指示因為萊銘公司負責人陳寵銘一直不出面，所以竣工日期及工期認定就由伊等認定，因為萊銘公司有提一個功能測試報告及一個操作手冊，伊等認定所有文件齊備，齊備的日子是在7月19日。系爭工程試運轉（試水），應該是101年過年後，大概是4月或3月，實際測試沒有問題，因為故宮說如果不會操作怎麼辦，所以請萊銘公司提操作手冊，契約有約定要功能測試報告，但是沒有特別提到操作手冊。污水納管工程是承包商告訴衛工處營管科，要將故宮的污水排到下水道，營管科審查通過後才會去施作這個工程，所以一開始做時審查已經通過，但是做好以後要告訴營管科做好了及有無變更，但是萊銘公司沒有再去送件，最後營管科竣工查驗的行政流程這段沒有做到，因為陳寵銘跑了，就整個一團亂。後來才會有一個改善工程，重新發一個標，把後面的做完。因為已經經過一段時間，把缺失再調查一次，再加1、2戶，有再經過正式的竣工查驗完成。雖當時沒有經過營管科竣工查驗，但大家都在使用，而且營管科都在收錢等語（見本院卷第132至139頁），足認系爭工程於萊銘公司於101年4月9 日檢附工程竣工圖表申報竣工時，故宮西側乙丙種宿舍之污水排入公共污水下水道之實體工程業已完成，且故宮業已使用該完成之工作物排放污水，僅剩系爭文件作業及缺失改善部分，因此，揆諸前揭關於完工之說明，立揚工程行主張系爭工程已於101年4月9日竣工乙節，足堪採信。 ⒋故宮辯稱萊銘公司之施工，因管線坡度、預鑄人孔與陰井之形式及深度均不符合衛工處之規定與系爭工程之設計，致系爭工程無法通過衛工處竣工查驗，因萊銘公司拒不改善，而有另行發包尋求其他廠商接續完成及改善萊銘公司施作之工程之必要，顯見萊銘公司之施工並未達竣工標準云云，並提出故宮103年1月28日簽文、衛工處102年6月20日竣工查驗紀錄表、系爭契約之詳細價目表、故宮與鼎泰豐公司間改善工程之詳細價目表、臺灣士林地方法院105年度士建簡字第3號民事判決為證（見本院卷第187至217頁），然前開文書僅能證明萊銘公司施作系爭工程有瑕疵及未依約提送系爭文件資料，不影響系爭工程之污水管道已建置並排入公共污水下水道之實體工程業已完成，對於系爭工程業已於101年4月9日竣工並無影響，故宮前開所辯萊銘公司之施工並未達竣工標準，即非可取。 ⒌查系爭工程因遭遇安山岩巨石等地質影響，經鑑定結果，A、 B、C、D各工區後巷每進行米（公尺）各應增加0.16、0.3、0.67、0.65個工作天乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），而依據錦固公司系爭工程結算資料記載A、B、C、D各工區後巷段長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺，已如前述，準此計算A、B、C、D各工區後巷段應延展工期分別為：47.74（48）天、11.9（12天）、85.59（86）天、28天〔計算式：298.43×0.16＝47.74；39.67×0.3＝11.9；127. 76×0.67＝85.59；43.10×0.65＝28〕，是縱使按照故宮所辯稱A 、B工區及C、D工區工作面同時施作，應A、B工區與C、D工區各取長者，即A、B工區取48天、C、D工區取86天，合計為134日（計算式：48＋86＝134日），再依據系爭契約第7條第1 項第2款前段約定：本工程係以日曆天計算工期：①國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院人事行政局公布放假日數免計工期②民俗節日：依行政院人事行政局公布放假日數免計工期等語（見原審卷二第273頁），立揚工程行主張依據上揭約定系爭工程，計算上揭延長工期，應加計101年元旦、二二八紀念日、勞動節各1日及民俗節日即春節4日，共7日應為可採。綜上，以系爭工程原本應完工日期為100年12月8日，並經故宮同意延長工期11日至100年12月19日，再加計上揭延長工期134日及免計工期7日共141天，則系爭工程應完工日應延展至101年5月8日（100年12月12天＋101年1月31天＋2月29天＋3月31天＋4月30天＋5月8天，共141天），而萊銘公司係於101年4月9日竣工，已如前述，因此，足認萊銘公司施作系爭工程並未逾期竣工。 ⒍按系爭契約第17條第1項本文、第4項本文約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日按契約結算總價5‰計算之逾期違約金；逾期違約金為『損害賠償額預定性違約金』，其總額（含逾期未改正之違約金在內）以契約結算總價之20%為上限」等語（見原審卷二第289頁）、第15條第10項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於10日内改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限内者，不在此限。」等語（見原審卷二第288頁）、及第21條第1項第5、8、9、11款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5 .因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。… 8.無正當理由而不履行契約者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限内依規定辦理者。…11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者。…」等語（見原審卷二第292、293頁），是故宮如查驗萊銘公司施作工程有瑕疵者，並通知萊銘公司限期改正，萊銘公司逾期未改正者，依約仍應依第17條約定計算違約金，故宮並得終止系爭契約。 ⒎故宮主張系爭工程因萊銘公司經其於101年1月間起多次去函要求補足系爭文件以及配合改善，以向衛工處辦理查驗，萊銘公司拒不提送系爭文件，亦不配合辦理查驗系爭契約竣工工作，致其遭衛工處認定具有相關缺失，其僅得於102年8月14日依第21條第1項第5、8、9、11款約定通知萊銘公司終止全部契約，該通知於102年8月19日到達萊銘公司，並於103 年6月間另行委由鼎泰豐公司辦理後續改善案，因此花費高達2,009,845元等情，業據提出錦固公司101年1月17日錦（故宮）字第101011701號函、101年2月2日錦（故宮）字第101020201號函、101年3月19日錦（故宮）字第101031901號函、101年3月30日錦（故宮）字第101033001號函、故宮101年5月28日台博秘字第1010005454號函、錦固公司101年7月9日錦（故宮）字第101070901號函、101年10月23日錦（故宮）字第101102301號函、故宮101年7月23日台博秘字第1010008288號函、102年7月22日台博秘字第1020006673號函、102年8月14日台博秘字第1020007546號函、鼎泰豐公司之工程結算驗收證明書載明104年1月21日竣工與103年6月詳細價目表等在卷可按（見原審卷一第155至164、169、170、297頁，卷二第296、297、306至310頁，本院卷第205至209頁），且立揚工程行對於故宮為改正萊銘公司施工之缺失及未提送系爭文件之缺失，而另委由鼎泰豐公司辦理後續改善案，因此花費2,009,845元乙情，並不爭執（見本院卷第139頁），足信萊銘公司施工經查驗確實有多項缺失，且經多次催告未改善，故宮依系爭契約第21條第1項第9款約定，於102年8月19日終止系爭契約全部（終止僅向後發生效力），自屬有據，又從錦固公司為故宮催告萊銘公司限於101年2月2日前完成改正文件等缺失（見原審卷二第156頁），迄至系爭契約於102年8月19日終止前，萊銘公司公司均未改正，已遲延改正期間達564天，依系爭契約第17條第1、3項及第15條第10項，逾期違約金經計算為19,168,423元（6,797,313×0.005×564＝19,168,423），復依系爭契約第17條第4項以契約價金20% 為逾期違約金之上限，故本件逾期改正違約金應為1,359,463元（6,797,313×0.2＝1,359,463）。 ⒏按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照。）。至於是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。是違約金是否過高，仍應考量債務人未履行部分及已履行部分之狀況，就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，亦即仍須就債務人實際未履行債務狀況及若如期履約時，債權人可享有之利益為標準。 ⒐立揚工程行主張逾期違約金過高，應酌減為每日按契約結算總價1‰計算等語，故宮則否認有過高之情事。查系爭契約第 17條第4項本文約定，該條違約金屬於損害賠償總額預定性之性質，又系爭工程於原訂工期內已接通故宮宿舍之污水管至公共污水下水道，並於斯時起即由故宮實際在使用，僅剩缺失改善及系爭文件作業尚未完成，已如前述，亦即系爭工程之主要部分已完成且未逾期，系爭契約之主要目的亦同時達到，故宮實際於原訂工期內已享受系爭工程完工之利益，再參酌故宮為改正萊銘公司施工缺失及文書作業，因此另行招標花費2,009,845元，及辦理另行招標之勞費，遲至104年1月間始全部改正完成，此另行招標花費2,009,845元之損害已由故宮依約從工程款中扣抵（詳後所述），且約為原工程款6,797,313元之3分之1等故宮受損害及已享有契約主要部分履行之利益之一切情狀，堪認萊銘公司之違約金確實有過高，應酌減為1,359,463之3分之1，即453,154元為適當。 ⒑綜上，萊銘公司並無逾期竣工，但有逾期未改正缺失（含未提送系爭文件），故宮於102年8月14日依系爭契約第21條約定以萊銘公司經多次催告不提送系爭文件而終止系爭契約，為有理由，萊銘公司仍應依系爭契約第17條計付違約金，惟逾期違約金之約定過高，應酌減為453,154元為適當。㈣系爭工程之履約保證金是否應返還萊銘公司？萊銘公司有無違反政府採購法第65條第1、2項規定及系爭契約第9條第15 項第1款約定，將系爭工程轉包予立揚工程行？ ⒈按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」，政府採購法第65條第1、2項定有明文。 ⒉查系爭工程之履約保證金為335,234元（見原審卷二第289頁），又系爭契約第14條第3項第2款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。…」等語（見原審卷二第285頁）。再者，立揚工程行提出之履約合同契約書，其中約定「甲方（即萊銘公司）負責文書、行政、驗收、結算工作，乙方（即立揚工程行）則負責機具施工、具體施作之工程。」及「將來完工所得利潤雙方各分一半」等語（見原審卷一第50頁），可知萊銘公司將系爭工程之主要部分即具體施作系爭工程部分發包給立揚工程行，此亦據陳家勳、張卜壬證述明確（見本院卷第133頁，原審卷依第69頁反面），足認萊銘公司將系爭工程之主要部分轉包給立揚工程行，而違反政府採購法第65條第1、2項規定。因此，故宮辯稱履約保證金不予發還萊銘公司，自屬有據，立揚工程行主張應按終止時完工比例發還云云，即非可取。㈤工程逾期未投保保險費應否扣除？故宮辯稱萊銘公司完工逾期，超過原保險期間101年1月31日，逾期期間未投保保險費52,021元（原保險截止日為101年1月31日，保險天數為169日，以竣工日101年7月19日計算，缺少保險日數為168天，逾期增加保險費為52,021元，52,331/169×168＝52,021），經扣除因地質因素展延工期之保險費用29,416元，萊銘公司應負擔保險費22,605元云云，為立揚工程行所否認。經查，系爭工程因遭遇硬岩地質工程應予展期，萊銘公司並無逾期竣工，已如前述，且依系爭契約之詳細價目表，保險費係萊銘公司得請求故宮給付之項目（見本院卷第203頁），並非萊銘公司應自行負擔之費用，況故宮亦未舉證證明有為萊銘公司代墊付此筆款項或因此受有何損害，因此，故宮辯稱萊銘公司應負擔保險費22,605元云云，難認有據。㈥萊銘公司依系爭契約尚得請求故宮給付之承攬報酬為何？該承攬報酬請求權是否已罹於消滅時效？ ⒈查系爭工程原約定金額為6,704,677元，依契約數量計算後總契約金額為6,797,313元，期間經過2次估驗，故宮已給付萊銘公司2,791,966元乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。準此，系爭工程原工程款為6,797,313元，加上因地質因素之追加工程款613,643元後，共計7,410,956元，扣除故宮已給付萊銘公司之2次估驗款2,791,966元、故宮委由鼎泰豐公司改正缺失款2,009,845元、逾期改正違約金453,154元後，萊銘公司尚得請求故宮給付工程餘款2,155,991元（計算式：6,797,313＋613,643－2,791,966－2,009,845－453,154＝ 2,155,991）。 ⒉按「承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅」；「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，民法第127條第7款、第128條前段定有明文。本件故宮抗辯：系爭工程竣工日為101年7月19日，萊銘公司自斯時起即得向其請求給付系爭契約之工程款項，萊銘公司雖於102年1月29日發函向其請求給付工程款，然萊銘公司並未於發函日起6個月內其提起訴訟，而不生中斷時效之效力，則立揚工程行於104年6月18日提起本件訴訟，自竣工日101年7月19日起算已近3年，顯已逾越承攬報酬請求權之2年時效云云。惟查，按「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。」，系爭契約第21條第4項前段約有明文。查系爭工程於101年4月9日竣工，而故宮以萊銘公司違反系爭契約第21條第1項第9款等約定終止系爭契約，自有爭契約第21條第4項前段約定之適用。又故宮亦表示在系爭契約自102年8月19日終止日起，在缺失改善後，其正對萊銘公司進行清算作業程序中等語，有故宮102年8月14日台博秘字第1020007546號函、104年6月18日台博秘字第1040006373號函可憑（見原審卷二第347、348頁、卷一第40頁），足認故宮在後續改善工程另行發包及完工結算前，已依約暫停對萊銘公司付款，蓋缺失改善完成後始得據以計算故宮另行實際支出費用，於扣除該費用如有剩餘，故宮始應將差額給付萊銘公司。則萊銘公司對故宮之系爭工程餘款請求權，自應以故宮另行發包洽請其他廠商進行缺失改善工程驗收結算後，始得據以請求。而故宮於終止與萊銘公司之系爭契約後，已另行發包給鼎泰豐公司進行改善工程，該改善工程係於104年3月9日驗收完畢等情，有故宮所提出之工程結算驗收證明書在卷可按（見原審卷一第106頁），故宮得據此扣除改善工程費用後進行系爭工程之工程款結算，萊銘公司始得向故宮請求給付差額工程款。而本件立揚工程行係於104年6月25日代位萊銘公司提起本件訴訟，此有本件起訴狀之收文章可按（見原審卷一第6頁），是本件萊銘公司對於故宮之系爭工程款之請求權並未罹逾時效。因此，故宮之時效抗辯尚非可採。 ⒊按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229條第2項、第203條、第233條第1 項分別定有明文。又所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定（最高法院82年度台上字第710 號裁判要旨參照），是系爭契約第21條第11項第1款雖約定故宮遲延付款之遲延利率為年息2%（見原審卷二第294頁），並未高於法定遲延利率，揆諸前揭規定，萊銘公司仍得依法定遲延利率請求損害賠償。再者，本件代位訴訟之起訴狀繕本於104年8月5日送達故宮（見原審卷一第25頁之送達證書），是揆諸前揭規定，故宮自受催告之翌日即104年8月6 日起負遲延責任。從而，萊銘公司得依前揭約定，請求故宮自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦承上所述，立揚工程行得依民法第242條前段規定，代位萊銘公司依系爭契約法律關係，請求故宮應給付承攬工程款2,155,991元予萊銘公司，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由立揚工程行代為受領。而原審判決已准許立揚工程行代位請求1,227,392元並代為受領，因此，立揚工程行上訴後，請求故宮應再給付928,599元（計算式：2,155,991－1,227,392＝928,599）本息予萊銘公司，並由立揚工程行代為受領，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。六、綜上所述，立揚工程行依民法第242條前段規定，代位萊銘公司依系爭契約法律關係，請求故宮給付2,155,991元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中故宮應給付立揚工程行928,599元本息，為立揚工程行敗訴之判決，尚有未合，立揚工程行指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分即1,227,392元本息，原審為立揚工程行勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分即724,009元（2,880,000元－2,155,991元＝724,009元），原審判決為立揚工程行敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，立揚工程行之其餘上訴、故宮之上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件立揚工程行之上訴為一部有理由、一部無理由，故宮之上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　14　　日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。立揚工程行即林政洛不得上訴。國立故宮博物院如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　20　　日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。臺灣高等法院民事裁定 108年度上字第1025號主文原判決原本及正本主文欄第二項關於「上訴人國立故宮博物院應再給付上訴人立揚工程行即林政洛新臺幣玖拾貳萬捌仟伍佰玖拾玖元，及自民國一百零四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」之記載，應更正為「上訴人國立故宮博物院應再給付萊銘電機工程有限公司新臺幣玖拾貳萬捌仟伍佰玖拾玖元，及自民國一百零四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人立揚工程行即林政洛代為受領。」；事實及理由欄第六段第一行至第六行關於「六、綜上所述，立揚工程行依民法第242條前段規定，代位萊銘公司依系爭契約法律關係，請求故宮給付2,155,991元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中故宮應給付立揚工程行928,599元本息」之記載，應更正為「六、綜上所述，立揚工程行依民法第242條前段規定，代位萊銘公司依系爭契約法律關係，請求故宮給付萊銘公司2,155,991元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由立揚工程行代為受領部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中故宮應給付萊銘公司並由立揚工程行代為受領之928,599元本息」。理由一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民事訴訟法第232條第1項前段定有明文。二、查本院前開判決有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。三、依首開規定裁定如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　17　　日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　20　　日書記官林淑貞

臺灣高等法院108年度上字第1025號

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